UNIFAVIP DeVry CENTRO UNIVERSITÁRIO DO VALE DO IPOJUCA COORDENAÇÃO DE DIREITO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO MICHELLE DA SILVA FRANÇA DO NASCIMENTO

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1 UNIFAVIP DeVry CENTRO UNIVERSITÁRIO DO VALE DO IPOJUCA COORDENAÇÃO DE DIREITO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO MICHELLE DA SILVA FRANÇA DO NASCIMENTO A GARANTIA DE EMPREGO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA EM FACE DO CUMPRIMENTO DAS COTAS CARUARU 2014

2 MICHELLE DA SILVA FRANÇA DO NASCIMENTO A GARANTIA DE EMPREGO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA EM FACE DO CUMPRIMENTO DAS COTAS Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Centro Universitário do Vale do Ipojuca, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito, sob orientação da professora Kilma Galindo do Nascimento. CARUARU 2014

3 Catalogação na fonte - Biblioteca da Faculdade do Vale do Ipojuca, Caruaru/PE N244gNascimento, Michelle da Silva França do. A garantia de emprego da pessoa com deficiência em face do cumprimento das cotas / Michelle da Silva França do Nascimento. Caruaru: UNIFAVIP DeVry f. Orientador(a) : Kilma Galindo do Nascimento. Trabalho de Conclusão de Curso (Direito) Centro Universitário do Vale do Ipojuca DeVry. 1. Direito do Trabalho. 2. Garantia de emprego. 3. Lei de cotas. I. Título. CDU34[14.2] Ficha catalográfica elaborada pelo bibliotecário: Jadinilson Afonso CRB-4/13

4 MICHELLE DA SILVA FRANÇA DO NASCIMENTO A GARANTIA DE EMPREGO DA PESSOA COM DEFICIÊCIA EM FACE DO CUMPRIMENTO DAS COTAS Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Centro Universitário do Vale do Ipojuca, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito, sob orientação da professora Kilma Galindo do Nascimento. Aprovado em: / / Orientador Avaliador Avaliador CARUARU 2014

5 À minha mãe, por todo o apoio e por acreditar na minha capacidade. A minha filha, Raissa Ellen, que me inspirou a não desistir. Aos meus familiares, por todo incentivo.

6 AGRADECIMENTOS Agradeço em primeiro lugar, ao meu Deus, que nunca me desamparou me deu saúde, sabedoria e forças para chegar até aqui. Quero agradecer a colaboração de todo o Corpo docente, por todo conhecimento que me foi passado. À professora orientadora Kilma Galindo do Nascimento, por todo seu apoio, disponibilidade e confiança. À Maria dos Anjos, que contribuiu significativamente para realização do meu sonho. Agradeço também aos meus queridos amigos, que estiveram sempre por perto me apoiando. Sou eternamente grata à minha filha, Raissa Ellen, que me inspirou a chegar até o fim e acreditar que valeria a pena. Ao meu irmão, Edgleyson França (o melhor irmão do mundo), que esteve comigo nos momentos mais difíceis da vida, me dando todo apoio necessário, me motivando a não desistir do meu sonho e acreditando que eu seria capaz.

7 "Somos diferentes, mas não queremos ser transformados em desiguais. As nossas vidas só precisam ser acrescidas de recursos especiais". (Peça de teatro: Vozes da Consciência,BH)

8 RESUMO O presente trabalho busca enfatizar a garantia de emprego da Pessoa com Deficiência com relação à cota estabelecida pela Lei nº 8.213/91. Nesse contexto, é feita a diferenciação entre garantia de emprego e estabilidade, traz-se também o entendimento doutrinário sobre o tema, os princípios jurídicos e a visão social. Desta forma, realiza-se um estudo sobre as dificuldades das empresas em cumprir a cota aqui aludida, as penalidades aplicáveis, a competência de alguns órgãos em autuar as empresas e os prejuízos que o empregador está passível. Diante disso, pontuase também que a responsabilidade não está exclusivamente ligada às empresas, mas sim no contexto geral da sociedade, incluindo, inicialmente o Poder Público. Por fim, abordou-se que, seria interessante existir uma forma de incentivo fiscal para as empresas que estivessem dentro desse contexto. Palavras-chave: Direito do Trabalho Garantia de Emprego Lei de Cotas Desafios do empregador.

9 ABSTRACT This paper seek to emphasize the guarantee of employment of Persons with Disabilities with respect to the quota established in Law 8.213/91. In this context it is to differentiate between job security and stability, it also brings the doctrinal understanding of the topic, the legal principles and social vision. Thus, there will be a study of the difficulties of companies to meet the quota alluded to here, the penalties, the competence of some organs in prosecuting companies and loss that the employer is liable. Therefore, we also punctuates that responsibility is not exclusively tied to companies, but rather in the context of society, including initially the Government. Finally, the possibility of tax incentives, if approached would be interesting for companies that were within that context. Keywords: Labor Law - Employment Guarantee - Quota Law - Challenges of the employer.

10 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO Objetivo geral Objetivos Específicos Metodologia Justificativa A PROTEÇÃO DO EMPREGADO DEFICIENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO Normas de proteção as Pessoas com deficiência A inserção da Pessoa com Deficiência por meio da lei de cotas A Convenção Internacional decorrente do Decreto nº 6.949/ A proteção legal contra discriminação em face das pessoas com deficiência A ESTABILIDADE DO EMPREGADO DEFICIENTE Do vínculo empregatício com Pessoas Deficientes A MANUTENÇÃO DE EMPREGADOS DEFICIENTES DIANTE DA ORBIGATORIEDADE DA LEI DE COTAS A Inclusão de Pessoas Deficientes no mercado de trabalho Consequências decorrentes dos benefícios concedidos às Pessoas com Deficiência... 28

11 4.3 Do Cumprimento das normas de proteção ao contrato de trabalho das pessoas deficientes Da estabilidade no emprego da pessoa com deficiiente diante da Lei de Cotas Análise Jurisprudencial sobre a manutenção do Vínculo de empregado deficiente CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS

12 10 1 INTRODUÇÃO A pessoa com deficiência, trás consigo certa limitação, não porque escolhe, mas algo que já nasceu, ou se adquiriu ao longo da vida. Embora a lei estabeleça condições peculiares aos deficientes, em especial, a garantia de permanecer no emprego e uma cota para cada empresário dependendo do seu orgânico, a norma impõe ao empregador a responsabilidade de cumprir uma cota, mas não lhe dá subsídios suficientes, de modo que, não a cumprindo, a empresa está passível de ser autuada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, através das inspeções, pelo Ministério Público do Trabalho, através das assinaturas dos TAC termo de ajuste de conduta e Ação Civil Pública. No presente estudo, diante do que foi brevemente discorrido, objetiva-se tratar sobre a garantia de emprego à pessoa com deficiência, abordar sobre as dificuldades encontradas pelas empresas para contratar PcD (Pessoa com Deficiência), bem como os desafios de mantê-los e adequar-se as suas limitações. Importa trazer que se tem como intuito, além de apontar as dificuldades do empregador, levar-se em consideração o porte das empresas com relação às cotas, uma vez que quanto maior o número de funcionários, maior o número de PcDs a serem contratados. Trataremos em especial, sobre a garantia de emprego gerada ao portador/reabilitado com relação às cotas estabelecidas, quando na dispensa do colaborador estável, isto porque, ao dispensar uma pessoa com deficiência ou reabilitado, a lei determina que tal dispensa só é possível quando outra pessoa em condição semelhante estiver contratado para substituir o funcionário dispensado. Além da exigência legal do cumprimento da cota aqui estudada, cabe também ressaltar que, embora os meios disponíveis para as empresas divulgarem a existência de vagas específicas nos órgãos como o Ministério do Trabalho e Emprego, Instituto de Previdência Social, entre outros parceiros, isto por si só não garante o êxito da contratação, uma vez que, considerando o perfil dos empregadores, a cota é relativamente alta, exigindo-se, portanto um número maior de empregados em condições especiais.

13 Objetivo geral Demonstrar a garantia de emprego da Pessoa com Deficiência em face ao cumprimento das cotas. 1.3 Objetivos Específicos Conceituar hipótese de garantia de emprego a pessoa com deficiência; Identificar a responsabilidade do empregador em manter Pessoas com Deficiência em seu estabelecimento pela obrigatoriedade legal; Apontar as dificuldades enfrentadas pelas empresas em cumprir a cota de Pessoa com deficiência.

14 Metodologia Utilizou-se no presente trabalho a forma bibliográfica e descritiva, de modo que, através de análises e registros, buscou-se a temática estudada sem adentrar especificamente no mérito do conteúdo. A pesquisa foi bibliográfica, onde através de consultas a autores e obras clássicas relacionadas ao tema, como também a utilização de leis específicas, decretos, jurisprudências, portarias e manuais editados pelos órgãos fiscalizadores. Descritiva, abordando e fazendo considerações relacionadas às dificuldades das empresas brasileiras em cumprir a cota de Pessoas com Deficiência. 1.5 Justificativa O presente trabalho busca trazer s garantia de emprego estabelecida por lei, para a Pessoa com Deficiência (PcD), com relação a Lei nº 8.213/91 Lei de cotas. Objetiva-se demonstrar as dificuldades das empresas brasileiras em contratar e manter um PcD. Neste contexto, faz-se mister entender os objetivos das normas de integração, o papel dos órgãos fiscalizadores e as sanções aplicáveis as empresas que não conseguem cumprir a determinação legal em estudo. Diante do exposto, pretende-se demonstrar que a questão está ligada não só a inserção desse grupo no mercado, através de leis específicas de incentivo à integração, capacitação e adequação, mas da conscientização da sociedade como um todo.

15 13 2 A PROTEÇÃO DO EMPREGADO DEFICIENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO 2.1 Normas de proteção as Pessoas com deficiência O ordenamento brasileiro, sob uma perspectiva inclusiva, tem conscientizado a sociedade sobre a inclusão da pessoa com deficiência no mercado de trabalho. Desde muito tempo, a lei estabelece através de normas infraconstitucionais, internacionais, e demais, um tratamento especial ao PcD, em especial, a inserção deste no âmbito profissional, exigindo-se a equidade no emprego. Pelo exposto, entende CRUZ: A despeito da situação de exclusão social pelos portadores de deficiência, não há como negar a existência de um número expressivo de normas de conteúdo afirmativo em seu favor, o que, como se viu, não ocorre com as demais minorias. (2005 p. 190) Diante do princípio da igualdade, as pessoas com deficiência passaram assim a ser chamadas em busca de proporcionar garantias individuais evitando-se práticas discriminatórias. Há pouco tempo atrás, toda pessoa com qualquer tipo ou nível deficiência era denominada Pessoa com Necessidades Especiais PNE. Com o passar do tempo este termo mudou, inserindo-se o termo portador e a partir de novembro de 2010, através da Portaria nº 2.344, de 3 de novembro de 2010, os deficientes passaram a ser tratados por pessoa com deficiência e não mais de portadores de deficiência, partindo-se da lógica de que deficiência não se porta, mas se tem. Esta terminologia foi mantida até os dias atuais garantindo-se os direitos a todas as pessoas, independentemente de serem pessoas deficientes. A Constituição Federal dispõe, além de vários outros princípios fundamentais, o princípio da inclusão social, trazendo de forma clara a igualitária, o não

16 preconceito de qualquer natureza, objetivando que se tenha um olhar de uma sociedade justa, livre e solidária. O art. 3º, I, III e IV, prevê o seguinte: 14 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) III erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecidos pela Carta Magna, está diretamente ligado ao tratamento igualitário para cada indivíduo, sem distinção de qualquer natureza. É indispensável o respeito às diferenças e a dignidade de cada cidadão, de modo que se promova, através da justiça, um tratamento padrão para todas as classes, independente de sua condição física, psicológica, religiosa, social, dentre outras. Nesse sentido, prevê o artigo 5º da Constituição Federal: Art. 5º, CF/88. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...) De igual modo, a lei de 24 de outubro de 1999, dispõe sobre o apoio às pessoas deficientes, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências, conforme destacado em seu Artigo 1º abaixo transcrito: Art. 1º Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei. 1º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito.

17 15 2º As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade. Destaca-se que cada indivíduo que representa a sociedade, deve ter um olhar humano, respeitador e integrador, de modo que cada pessoa independente de sua posição ou condição sinta-se igual, respeitada a condição de cada ser humano. Sobre esta perspectiva inclusiva, o legislador se preocupa em dá atenção especial aos deficientes, determinando que a sociedade se adeque a esse grupo, principalmente no que se refere à inclusão. Nesse sentido, corrobora Álvaro Ricardo Cruz: Nesta concepção, a perspectiva inclusiva para a sociedade é absolutamente indispensável à pessoa portadora de deficiência. Essa pessoa precisa de uma atenção especial, a fim de que possa se realizar no campo da locomoção, coordenação de movimentos, compreensão da linguagem falada ou escrita ou no relacionamento com outras pessoas. (2005, p. 95) 2.1 A inserção da Pessoa com Deficiência por meio da lei de cotas A lei nº 8.213/91 em seu artigo 93 versa sobre a obrigação das empresas em preencher determinada porcentagem dos seus cargos para beneficiários reabilitados ou portadores de deficiência habilitados. Nesse sentido, observe-se o que dispõe o diploma legal supracitado: Art. 93 A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I até 200 empregados 2% II de 201 a 500 3% III de 501 a % IV de em diante 5%.

18 16 A previsão legal é que todas as empresas brasileiras, que tenham a partir de 100 funcionários em seu quadro, independente do ramo da atividade deverá contratar de 2 a 5% pessoas beneficiárias da Previdência Social, reabilitados ou pessoa portadora de deficiência física. Sérgio Pinto afirma: A determinação do Parágrafo.1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91 não é uma garantia individual ou para uma pessoa específica, mas para um grupo de pessoas deficientes. Compreende garantia de emprego sem prazo definido. (2013, p. 475) No âmbito das normas nacionais, a Constituição, em seu art. 37, VIII, determina a reserva de percentual de cargos e empregos públicos em favor dos deficientes. O art. 5º, 2º da lei de destinou 20 por cento das vagas oferecidas em concurso para deficientes. O art. 203, inciso IV, da Constituição inclui entre os deveres da assistência social: "a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária". O inciso V, do mesmo artigo dispõe que os deficientes e idosos incapazes de se manter, pelo próprio trabalho ou por auxílio da família, terão direito a uma renda mensal vitalícia equivalente a um salário mínimo, mediante regulamentação de norma específica, que veio pela Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (art. 21, inciso V, arts. 20, 21 e parágrafos). O art. 208, inciso III, da Constituição, arrola entre os deveres do Estado na órbita da atividade educacional, a oferta de escolas especializadas para portadores de deficiência. O art. 227, também da Constituição, grande monumento da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, no inciso II, fala na: "Criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos". Verifique-se que preocupação do legislador não foi forçar a contratação de pessoas deficientes ou reabilitadas, e sim inseri-los no mercado de trabalho de

19 modo que possa receber oportunidades na sociedade por reconhecimento dos direitos que lhes são assistidos. Sobre o tema preceitua o artigo 5º do Decreto 3.298/99: 17 Art. 5 o A Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, em consonância com o Programa Nacional de Direitos Humanos, obedecerá aos seguintes princípios; I - desenvolvimento de ação conjunta do Estado e da sociedade civil, de modo a assegurar a plena integração da pessoa portadora de deficiência no contexto sócio-econômico e cultural; II - estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e operacionais que assegurem às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciam o seu bem-estar pessoal, social e econômico; e III - respeito às pessoas portadoras de deficiência, que devem receber igualdade de oportunidades na sociedade por reconhecimento dos direitos que lhes são assegurados, sem privilégios ou paternalismos. Embora a sociedade tenha avançado consideravelmente, o preconceito ainda existe, mas a lei tem com o propósito que a sociedade entenda e obedeça o princípio constitucional da igualdade. Segundo a concepção de Álvaro Ricardo Souza Cruz, a sociedade deve ter uma perspectiva inclusiva. Esta sociedade deve trabalhar no sentido de oferecer oportunidades para que cada cidadão seja respeitado, garantindo-lhe mecanismos para que a mesma consiga a integridade de sua autonomia, auto-determinada e participativa. (2005, p. 95) A norma aqui estudada surgiu com o objetivo de efetivar a inclusão de determinados grupos à sociedade. Há uma preocupação em não deixar os deficientes desamparados quando não lhes for concedido o benefício da Previdência Social, além de, é claro, fazer com que eles se sintam valorizados e estimulados ao emprego. No que diz respeito à pessoa deficiente, o ordenamento deixa claro os tipos de deficiências existentes. Os artigos 3º do Decreto 3.298/99 preveem: Art. 3 o Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

20 18 I - deficiência toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; II - deficiência permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e III - incapacidade uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida. A partir desta definição é que o empregador deve fazer suas contratações para fins de cumprimento da cota aqui estudada. É de considerar, com base na norma, que há certa abrangência no tipo de deficiente que pode ser contratado, ainda assim, é importante destacar os problemas enfrentados pelas empresas no Brasil. 2.2 A Convenção Internacional decorrente do Decreto nº 6.949/2009 Em 25 de agosto de 2009 foi promulgada a Convenção nº 6.949, sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, sendo esta um marco para os Direitos Humanos e para seu público destinatário, tendo em vista que por ser um Tratado Internacional e possuir conteúdo relacionado a direitos humanos foi equiparada a Emenda Constitucional, pela redação da EC nº 45/2004, em seu artigo 24. Esta Convenção vem reafirmar as normas apresentadas pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, agora dirigida para a situação específica, no Brasil, com o fim de promover, defender e garantir condições de vida com dignidade e a emancipação dos cidadãos e cidadãs que apresentam alguma deficiência. A norma visa, além de uma inclusão, que o PcD não se sinta limitado, em um ambiente desadequado ao seu estado que preza pela qualidade de um trabalho digno e inclusivo.

21 19 A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em seu artigo 2, amplia o conceito de discriminação determinando que é dever de todos criar condições adequadas para as pessoas com deficiência gozarem e exercerem seus direitos com igualdade, por meio da adaptação razoável: Discriminação por motivo de deficiência significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável; Adaptação razoável significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais; No tocante a trabalho e emprego de pessoas deficientes, a Convenção 6.949/2009, em seu artigo 27, assegura a liberdade de escolha de trabalho, adaptação física e atitudinal dos locais de trabalho, formação profissional, justo salário em condição de igualdade com qualquer outro cidadão, condições seguras e saudáveis de trabalho, sindicalização, garantia de livre iniciativa no trabalho autônomo, empresarial ou cooperativado, ações afirmativas de promoção de acesso ao emprego privado ou público, garantia de progressão profissional e preservação do emprego, habilitação e reabilitação profissional, proteção contra o trabalho forçado ou escravo, etc. O objetivo do Decreto foi promover a efetivação dos direitos das pessoas com deficiência, além de assegurar-lhes dignidade, respeito, liberdade, e sobretudo, a plenitude do exercício dos direitos humanos. O diploma legal apresenta também a definição do deficiente, evidenciando de forma geral, as condições desse grupo. O artigo 1 desse decreto, prevê: O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. Pessoas com deficiência são aquelas que têm im-

22 pedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas A proteção legal contra discriminação em face das pessoas com deficiência A palavra igualdade, segundo à tradução do dicionário Houaiss (2004) significa uniformidade, está ligada ao fato de não apresentar diferença. A partir de então, considerando o tema que está sendo estudado, percebe-se que, no que diz respeito ao tratamento de qualquer indivíduo, é indispensável presar pelo respeito, sem discriminação, sobretudo para com as pessoas deficientes. Segundo O artigo 5º do Decreto 6.949/2009 prevê que deverá se promover medidas que venham eliminar a discriminação, ou seja, impõe à sociedade um comportamento humano, não discriminador, ante às diferenças. Vejase o que dispões o artigo mencionado: Art. 5 o Igualdade e não-discriminação III - A fim de promover a igualdade e eliminar a discriminação, os Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas para garantir que a adaptação razoável seja oferecida. Observe-se ainda que no referido decreto, há previsão quanto as obrigação do Estado e da sociedade como um todo ao passo que se deve proporcionar e promover condições adequadas para que este público viva de forma digna e sinta-se incluído, vedando em sua totalidade o desrespeito. Para Lupi (2007), deve-se superar o processo da exclusão imposto ao PcD, por meio de implementação de políticas afirmativas, bem como pela conscientização da sociedade os potenciais desta minoria. Considere-se que não são as leis que trarão o resultado, mas pelo entendimento e responsabilidade de todos. As empresas se impõe uma grande responsabilidade, mas se cada indivíduo subjetivamente não se conscientizar, as

23 21 ação não surtirão efeito em sua totalidade. Neste sentido, entende Lupi. (...) Todos nós somos igualmente responsáveis pela efetiva compensação de que se cuida. As empresas, por sua vez, devem primar pelo respeito ao princípio constitucional do valor social do trabalho e da livre iniciativa, para que se implementem a cidadania plena e a dignidade do trabalhador com ou sem deficiência (art. 1º e 170 da CF/88). (2007, p.11) Entende-se o papel das empresas no que diz respeito à inclusão, para Lupi (2007) o cumprimento da lei de cotas é um dever onde o empregador deve se esforças para implantar programas de formação profissional, abrindo portas para esse grupo social. No âmbito do direito do trabalho, a Lei 9.029/95 determina em seu art. 1º que Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal., garantindo ao empregado lesado a possibilidade de reintegração ou indenização para reparar o dano suportado: Art. 4 o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. A Consolidação das Leis do Trabalho o direito a igualdade de salário para quem realiza mesma função (art. 460), podendo ser garantido o direito a equiparação salarial aquele que perceber salário inferior, quando preenchidos os requisitos legais (art. 461). Imprescindível se faz expor sobre o Direito do Trabalho, que por sua vez, proíbe a prática de qualquer ação discriminatória, relacionada ao acesso ao

24 22 emprego, motivada por qualquer atitude de discriminação. No que diz respeito à remuneração, também é vedada a desigualdade, neste sentido, prevê a Constituição Federal/88 que não haverá discriminação salarial ou no processo de admissional: Art. 7 o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; 3 A ESTABILIDADE DO EMPREGADO DEFICIENTE A definição da palavra Estabilidade, segundo a tradução do dicionário Houaisss (2004), significa firmeza, imobilidade. A tradução do ponto de vista jurídico, seria Efetividade, garantia dada ao trabalhador ou servidor público por tempo de serviço. Guimarães (2010, p. 112) Partindo deste pressuposto, sob a ótica jurídica, a estabilidade no âmbito do direito do trabalho é a que impede a dispensa do empregado. Embora haja algumas situações em que o empregado estável possa ter seu contrato de trabalho rescindido, importa ressaltar que a estabilidade é um direito do empregado de continuar na relação empregatícia, mesmo contra a vontade do empregador, salvo em caso de um motivo justo para sua dispensa, nos termos do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)que caracteriza a justa causa do empregado. Desse modo, exceto as hipóteses trazidas pela CLT, tem o empregado direito ao emprego, não podendo ser despedido sem justa causa. A estabilidade quanto ao tempo, pode ser definitiva ou provisória (CASSAR, 2013). Neste contexto é possível citar a estabilidade da gestante, do dirigente sindical, do membro da CIPA, do acidentado, membro do Conselho Curador do FGTS, do Membro do CNPS, dos reabilitados, dos empregados eleitos

25 23 diretores de sociedade cooperativa, dos membros da Comissão de conciliação prévia e do funcionário no período eleitoral. Note-se a classificação, segundo o entendimento de Sérgio Pinto: A estabilidade pode ser classificada como: a) constitucional, em que são exemplos a do dirigente sindical, do cipeiro, da grávida; b) legal, prevista na legislação ordinária; c) contratual: prevista no contrato de trabalho, no regulamento da empresa, em convenções ou acordos coletivos. (2013, p. 452). O legislador ao estabelecer o sistema de cotas cumpre o papel social, como também visa à garantia da dignidade da pessoa humana, o princípio da isonomia, dentre outros. Não há do que se falar na finalidade das cotas, tampouco sobre sua relevância e benefícios aos empregados e empregadores, visto que, é compreensível que o referido sistema objetiva a inclusão de determinada categoria no mercado de trabalho, além de outros benefícios para ambas às partes, tanto o empregador e quanto o empregado. Do ponto de vista jurídico, a ideia de estabilidade nasce, de início, no serviço público, sendo inserida com o passar dos anos nas empresas privadas. Segundo Pinto (2013), a palavra estabilidade vem do latim stabilitas, tatis, de stabilire (fazer firme), tendo, no sentido genérico significado de solidez, firmeza, segurança. A estabilidade não pode ser considerada como um instituto absoluto, tendo em vista que a lei abre espaço para que se possa proceder com a rescisão do contrato de trabalho. A dispensa de um empregado estável pode se dar através de motivo de força maior, ou nas hipóteses de justa causa previstas em lei. Não se deve confundir, portanto a estabilidade com garantia de emprego, pois são institutos diferentes, uma vez que a garantia de emprego está ligada à política de emprego, enquanto a estabilidade seria uma condição do empregado. Conforme o entendimento de Pinto, existe uma diferença entre os dois institutos: A garantia de emprego é o gênero que compreende medidas tendentes ao

26 trabalhador obter o primeiro emprego, a manutenção do emprego conseguido e, até mesmo, de maneira ampla, a colocação do trabalhador em novo serviço. Está, portanto a garantia de emprego ligada à política de emprego. (2013, p. 450) 24 A garantia de emprego está diretamente ligada ao estímulo para evitar o desemprego. Para Vólia Bomfim, a garantia de emprego é um instituto que visa o bem social e econômico. A garantia de emprego é gênero do qual a estabilidade é espécie. Toda medida praticada com o intuito de diminuir o desemprego, recolocar o trabalhador no mercado de trabalho, incentivar a admissão, desestimular a dispensa, obstar ou onerar a despedida arbitrária, capacitar o profissional no sentido de aproveitá-lo no mercado, é considerada medida de garantia no emprego. A garantia de emprego é um instituto político-social-econômico, enquanto a estabilidade é um instituto trabalhista. (2011. P. 1177) De forma clara, é possível compreender que a garantia de emprego é o estímulo em promover o emprego. A legislação impõe a contratação de determinados profissionais, visando diminuir o desemprego e garantir a determinados grupos de trabalhadores, como o caso do jovem aprendiz e a pessoa com deficiência, proporcionando a certeza de uma vaga no mercado de trabalho através do sistema de cotas que deve ser cumprido pelas empresas de acordo com o seu perfil. Para Martins (2013) Seria a estabilidade uma das formas de verificar a função social da empresa, que é também dar empregos e mantê-los no decorrer do tempo. Entende-se desse modo que a estabilidade é o direito do empregado em manter-se no emprego, ainda que contra a vontade do empregador, de modo que não seria uma forma de dificultar a despedida. Nesse contexto, entende Delgado: O mais importante incentivo à permanência do contrato de trabalho- e, consequentemente, o mais importante elemento de afirmação jurídica do princípio da continuidade da relação do emprego seria, entretanto, a incorporação, pelo Direito Trabalho, do critério motivado para validação das rupturas contratuais trabalhistas. (2012 p. 1125). Tanto a garantia de emprego quanto a estabilidade, embora sejam

27 25 bastante próximas e limitarem as possibilidades do término do contrato de trabalho, não devem ser confundidas. O entendimento de Delgado (2012), não está em concordância com o de Cassar e Martins, pois para ele, a estabilidade seria a vantagem jurídica permanente, enquanto a garantia de emprego seria a vantagem jurídica garantida ao empregado de caráter provisório. Vejamos: A estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício independentemente da vontade do empregador. (2012, p. 1123) Note-se que, a estabilidade está relacionada a uma vantagem estabelecida por lei, que ampara um funcionário em condição especial, de forma a preservar a relação contratual de trabalho, ainda que contra a vontade da empresa. Por outro lado, a garantia de emprego, seria uma circunstância contratual ou pessoal e que assegura a manutenção do vínculo empregatício: Garantia de emprego, por sua vez, é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independente da vontade do empregador. (2012, p. 1123). Desse modo, entende-se que a garantia de emprego está diretamente ligada a um funcionário em condição peculiar, de modo que esta condição também impossibilita seu desligamento. 3.1 Do vínculo empregatício com Pessoas Deficientes Em obediência ao que determina a norma, as empresas devem preencher sua cota, independente da atividade fim que exercem. A contratação de um PcD deve ser feita por um grupo de seleção especializado, a fim de que se observe e

28 atente para as características da pessoa que irá exercer o cargo. Observe-se o que consta na Cartilha da Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT): 26 A equipe que efetua a seleção deve estar preparada para viabilizar a contratação desse segmento. Principalmente, precisa ter claro que as exigências a serem feitas devem estar adequadas às peculiaridades que caracterizam as pessoas com deficiência. Se isso não ocorrer vai ser exigido um perfil de candidato sem qualquer tipo de restrição, o que acaba por inviabilizar a contratação dessas pessoas. Como tal pode configurar uma espécie de fraude contra a Lei de Cotas, que foi criada justamente para abrir o mercado de trabalho para um segui mento que não consegue competir em igualdade de condições com as demais pessoas. (2007, p. 27) Importa destacar sobre a importância de uma seleção bem realizada, pois o processo auxiliará na melhor escolha do candidato e consequentemente para a empresa. As instituições por sua vez, devem estar atentas, pois serão fiscalizadas a fim de que se cumpra a lei. Ressalte-se que, é vedada a contratação desse grupo e a despedida após as fiscalizações. A relação empregatícia deve ser mantida. Além dos órgãos fiscalizadores, o CONADE Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência, é responsável pelas políticas integradoras do deficiente ao mercado de trabalho. Este órgão tem como função principal, avaliar a política de integração. Vejamos o que dispõe a Cartilha da Secretaria de Inspeção do Trabalho: A principal competência do CONADE é acompanhar e avaliar o desenvolvimento da Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência e das políticas setoriais de educação, saúde, trabalho, assistência social, transporte, cultura, turismo, desporto, lazer, política urbana, dirigidas a esse grupo social. (2007, p.53) Existe um Cadastro de candidatos nos postos do Sistema Nacional de Empregos (SINE) que existem para auxiliar as empresas a encontrarem pessoa com deficiência, além do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) para os casos dos reabilitados, além de escolas e entidades específicas e o Sistema de Informações de Coordenadoria Nacional (SICORDE).

29 27 4 A MANUTENÇÃO DE EMPREGADOS DEFICIENTES DIANTE DA ORBIGATORIEDADE DA LEI DE COTAS 4.1 A Inclusão de Pessoas Deficientes no mercado de trabalho A sociedade de forma geral tem avançado em vários aspectos, e no sentido social não é diferente, ela está com um olhar mais aberto e igualitário para o deficiente. Entretanto, nota-se ainda que o Estado e a sociedade não estão preparados em sua plenitude, tampouco há uma colaboração efetiva dos órgãos competentes para inserir efetivamente os deficientes, não só no mercado de trabalho, mas também em todos os outros âmbitos que a lei exige. Apesar dos órgãos públicos, em editais de concursos, disponibilizarem uma porcentagem de vagas estabelecida por lei, observa-se que o número geral de vagas é relativamente baixo comparado ao das empresas privadas. Além de que, em determinados concursos, a depender da atividade, algumas vagas só poderão ser preenchidas por pessoas que possuam capacidade plena, e o cálculo da cota só é feito sobre o número total das funções que não há exigência de capacidade total. Além da integração, é importante destacar que o PcD é um colaborador que agrega valores à empresa, pois muitos deles são extremamente comprometidos e dedicados. A dificuldade maior seria o cumprimento de determinado número e a adequação que nem sempre é possível em curto prazo, principalmente para as empresas que estão passando por processos financeiros complicados. Os equipamentos por sua vez não são acessíveis, e, a depender do tipo de necessidade, os equipamentos não são disponibilizados de forma imediata. Esta questão não está apenas o âmbito do trabalho, ele vai bem mais além, se estende na sociedade em geral. Cruz, subsidia esse entendimento: (...) o problema não é do surdo, que não entende o que está dito na TV, e, sim, da emissora que não colocou a legenda (sistema closedcaption); o problema não é do cego que não consegue estudar e, sim, dos estabelecimentos de ensino que não publicam e nem adquirem computadores em braile e que também não habilitam seus professores na língua de libras; o problema não é do deficiente

30 28 físico que não pode subir escada ou entrar num ônibus e, sim, do Estado que aprovou construções e veículos sem rampas ou elevadores de acesso. (2005, p. 99) O Estado ainda não se preparou o suficiente para proporcionar condições adequadas de inclusão das pessoas deficientes. A legislação exige o cumprimento de normas onde nem o próprio Poder Público não possui condições suficientes para cumprir, visto que, como já fora citado, a questão é além de tudo social. As empresas por sua vez, quando não conseguem atingir a cota de PcD, não são compreendidas pela inadequação imediata. Os órgãos fiscalizadores e até o judiciário não flexibilizam, mesmo entendendo que a questão não é tão simples. O artigo 23 da Constituição Federal prevê que: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; Deve-se, portanto, ter uma visão inclusiva não exclusivamente no que diz respeito ao mercado de trabalho, mas de uma forma geral, possibilitando condições adequadas as pessoas com deficiência. 4.2 Consequências decorrentes dos benefícios concedidos às Pessoas com Deficiência A pessoa com deficiência, a depender do tipo de limitação, deverá ser encaminhada, inicialmente, ao Instituto Nacional de Previdência Social INSS, a fim de tentar conseguir um benefício, tendo em vista sua incapacidade, levando em consideração, evidentemente, o tipo de deficiência. Ocorre que, a Previdência nem sempre defere os pedidos dos benefícios, exceto nos casos em que o segurado não tem possibilidade nenhuma de laborar. Ocorre que, quando o benefício é concedido, nem sempre o segurado deseja abrir mão do seu benefício para ingressar no mercado de trabalho, alguns não se preocupam com a capacitação e inserção no mercado, o pagamento mensal da Previdência Social, por si só satisfaz esta minoria.

31 29 Persiste o entendimento equivocado de que a pensão será extinta. Os beneficiários acreditam que jamais terão concedido o benefício novamente. O que na verdade acontece é apenas suspensão do referido pagamento, mas de certa forma, o que o deficiente teme, é não adequar-se à rotina de trabalho e não conseguir mais seu benefício, em virtude também da burocracia do INSS. No caso da reabilitação profissional, decorrente de acidente de trabalho, este grupo também entra na cota estabelecida pela lei, nesse caso, conforme destaca Tsutiya: No caso da habilitação, em vista da impossibilidade de reabilitação prepara-o para exercer novo ofício, que lhe dê condições de ganhar a vida com dignidade. Por exemplo, um trabalhador braçal que fica paraplégico pode ser habilitado para trabalhar com telemarketing, haja vista que sua atividade não exige deslocamento. (2008, p. 353) Este profissional receberá da Previdência Social, um certificado individualizado, que conterá as atividades que poderão ser exercidas, podendo exercer outra função desde que seja devidamente capacitado. Como prevê a legislação, o PcD habilitado, é aquele que possui formação em educação profissional, técnico, tecnológico ou superior, que devem ser com certificado reconhecido pelo MEC Ministério da Educação. Cabe reforçar que o colaborador habilitado não poderá ser dispensado sem a substituição de outro em condição semelhante. A reabilitação, por sua vez, tona a pessoa capaz de exercer sua função ou uma nova. Conceitua Tsutiya: Assim, pela reabilitação profissional se procura recuperar o indivíduo para exercer as mesmas funções relativas a atividades que exercia antes do acidente. (2008, p.353)

32 30 Esse grupo de pessoas (habilitados e reabilitado) será inserido na cota, como também gozará de estabilidade. 4.3 Do cumprimento das normas de proteção ao contrato de trabalho das pessoas deficientes. Com relação aos agentes que podem e devem concretizar as normas atinentes a inclusão das pessoas deficientes no mercado de trabalho, vale destacar que são ações que devem ser realizadas por toda sociedade. Cabe ao Poder Executivo, através de políticas públicas que destinam orçamentos para mais diversas instituições (universidades, hospitais, organizações, empresas, etc.) ou por exigências de políticas de ações afirmativas em contraposição aos negócios celebrados, também ao poder Judiciário, através de decisões judiciais com caráter reparador, pelo poder Legislativo, através de normas que visem eliminar as práticas discriminatórias negativas (Art. 5º, XLII, VI, I, art. 23, II da CF/88), e também por parte da iniciativa privada, através de mecanismos voluntários e de normas que visam a inclusão social e a promoção da igualdade. Ex. Cumprimento das quotas, acesso a empregos, saúde e educação, treinamentos especiais, etc... Cabe ao poder Executivo, por meio do Ministério do Trabalho, o dever de fiscalizar o cumprimento das normas relacionadas a inclusão de pessoas deficientes no mercado de trabalho, podendo tomar as medidas necessárias a fim determinar a efetividade e o cumprimento da lei de cotas, proporcionando a promoção de ações afirmativas em prol da harmonia no ambiente de trabalho que possui sua função social. A lei prevê que cabe aos Auditores-fiscais do trabalho realizar fiscalização das empresas e, deparando-se com descumprimentos da lei referente ao trabalho das pessoas com deficiência, deverão aplicar multas que serão lavradas através dos autos de infração.

33 31 Além da multa aplicada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, este órgão poderá encaminhar o relatório ao Ministério Público do Trabalho, para que este possa aplicar as medidas cabíveis. As multas aplicadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, variam dependendo da quantidade de funcionários de cada empresa, conforme prevê o artigo 133 da Lei nº de 24 de julho de Ainda com relação às multas, nos casos de demissão de um PcD, sem a devida substituição, as empresas também serão autuadas. Nos casos de prática de discriminação, a lei 9.029/95 prevê a aplicação de multas administrativas por descumprimento de cota além de vedar a empresa autuada a realizar empréstimos ou financiamentos junto às instituições financeiras oficiais. Neste sentido, o poder judiciário atua visando o cumprimento da norma referente à inclusão de pessoas deficientes quando determina a reintegração de empregado deficiente demitido, sem a consequente substituição por outro deficiente, ou até mesmo determinando reparações (indenização) aos empregados deficientes vítimas de práticas discriminatórias no ambiente de trabalho que foram demitidos arbitrariamente. Vale destacar o papel do Ministério Público do Trabalho em prol da concretização dos direitos difusos e fundamentais das pessoas deficientes no mercado de trabalho, mediante a utilização de medidas preventivas através de recomendações e instauração de procedimento investigatório, ou por meio de medidas judiciais, por meio de ações civis públicas, em caso de descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). O fiscal da lei atua em parceria com o Ministério do Trabalho e Emprego, a fim de que sejam cumpridas as normas de inserção da pessoa com deficiência. O Ministério Público do Trabalho (MPT) tem atuado de forma que aproxime os empresários, organizações e autoridades públicas, a esta inclusão, tendo por objetivo alterar o modelo cultural de exclusão do PcD. Endente a Secretária de Inspeção do Trabalho:

34 32 O Ministério Público do Trabalho (MPT) atua em estreita parceria com o Ministério do Trabalho e Emprego para o cumprimento das normas de incremento do trabalho das pessoas com deficiência. Tem sido a tônica da atuação do MPT a adoção de medidas de aproximação de empresários, autoridades públicas e organizações não-governamentais envolvidas com a matéria.(2007, p. 51) O MPT e o Ministério do Trabalho têm realizado audiências públicas com os atores sociais, onde se trás esclarecimentos sobre a matéria aqui abordada. Persistindo o descumprimento da Lei, além da empresa ser de autuada, será orientada a assinar um Termo de Ajuste de Conduta (TAC) que estabelecerá um prazo para sua adequação e preenchimento das vagas de Pessoa com Deficiência. Descumprindo o TAC, aplicar-se-ão as multas previstas no mesmo. Além das multas por descumprimento do TAC, será ajuizada Ação Civil Pública, que fixará multa referente à obrigação de contratar, até que se cumpra a cota de inclusão social. As entidades Associativas, por força do artigo 3º da Lei de 24 de outubro de 1989, quando constituídas há mais de um ano, poderão promover Ações Civis Públicas, com intuito de proteger os interesses coletivos ou difusos das Pessoas com deficiência. Além destas entidades, a lei também estabelece que autarquias, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, têm legitimidade para propor Ações Civis Públicas. A Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência (CORDE) é um órgão Federal e tem por finalidade, a defesa de direitos e promoção da cidadania. Por fim, para que todas essas medidas sejam cumpridas, também cabe ao particular o dever de implementar e garantir a efetividade das ações que visem a inclusão de pessoas deficientes no mercado de trabalho. O próprio empregador tem o dever de voluntariamente tomar medidas que visem a garantia dos direitos fundamentais dos seus trabalhadores.

35 33 A inclusão social de pessoas deficientes no mercado de trabalho é papel de todos e atualmente vem sendo alvo de várias discussões, diante do nosso sistema capitalista. 4.4 Da estabilidade no emprego da pessoa com deficiência diante da Lei de Cotas A demissão de uma Pessoa com Deficiência, não é algo favorável ao empregador, visto que a cota não é, de regra, fácil de ser preenchida e ao dispensar uma pessoa em condição especial, é necessária a substituição. Não há exigência de que a substituição seja para mesma função. Esta substituição por sua vez, é válida para as empresas que não conseguiram cumprir a cota. Entende-se por pessoa em condição semelhante: Significa que outro trabalhador com deficiência deverá ser contratado, não sendo, necessariamente, trabalhador com a mesma deficiência do substituído. Igualmente, a substituição também pode ser em outra função, já que o objetivo é a contratação de outra pessoa com deficiência. (2007, p. 33) A demissão também será possível, quando for na modalidade de Justa Causa, nas hipóteses previstas no artigo 482 da CLT, porém, não estando bem caracterizada, a lei obriga a reintegração do funcionário. 4.5 Análise Jurisprudencial sobre a manutenção do Vínculo de empregado deficiente. O sistema normativo, assinala sobre a obrigatoriedade da substituição de um PcD por outro em condição semelhante, a modalidade de dispensa permitida por lei, e a doutrina faz diferenciação da garantia de emprego e da estabilidade. Entretanto, observa-se que, quando a Lei 8.213/91, estabelece que a demissão de uma pessoa deficiente só poderá ser processada quando na

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