Aspectos concorrenciais

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1 spectos concorrenciais Este infográfico trata das questões concorrenciais que devem ser consideradas pelas partes numa operação de M&. Segundo o impacto da operação no mercado brasileiro, o faturamento das partes envolvidas e a natureza da operação, as partes necessitarão notificar o CDE antes de efetivamente realizar o negócio. abordagem do tema inclui tanto aspectos procedimentais para a notificação junto à autoridade antitruste quanto aspectos contratuais (incluindo a indicação de cláusulas específicas para a área de concorrencial e o cuidado com estratégicas). 1 Quando se deve notificar o CDE? Certas operações de M&, envolvendo participação acionária, necessitam da aprovação do CDE para serem consumadas, que deverá ser obrigatoriamente notificado pelas partes envolvidas, conforme: Os efeitos da operação no território brasileiro O faturamento das partes envolvidas natureza da operação NÁLISE DESSS SITUÇÕES ENVOLVE Joint ventures Faturamento Grupo econômico No caso de constituição de uma joint venture no exterior por empresa com atividades e faturamento no Brasil, a necessidade de submissão da operação dependerá da geração, real ou potencial, de efeitos no país. Deve-se analisar se a joint venture atuará (ou se tem planos concretos para atuar) no Brasil, bem como a dimensão geográfica do mercado relevante afetado pela operação. O critério de faturamento para a notificação de atos de concentração é alcançado quando pelo menos um dos grupos econômicos envolvidos tenha registrado faturamento igual ou superior a R$ ,00 e o outro grupo tenha registrado faturamento igual ou superior a R$ ,00, sempre considerando o faturamento bruto anual, no Brasil, apurados no ano anterior à operação. O conceito de grupo econômico para fins de cálculo de faturamento das partes envolvidas em uma operação é apresentado pela Resolução CDE 02/2012 e depende da natureza da parte, se empresa ou se fundo de investimento. Esse conceito não se confunde com aquele adotado para a análise de mérito de uma operação, em que o conceito de grupo usado, em especial para fundos de investimento, apresenta escopo muito maior. Natureza da operação s operações que podem representar concentrações econômicas são: fusão de empresas anteriormente independentes aquisição de participação societária subscrição de valores mobiliários conversíveis em ação transferência de ativos incorporação de empresas contratos associativos obrigação de notificação independe do revestimento formal por qual a operação ocorre, seja por via contratual, seja por meio de bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado. Cessão de contratos para exploração de petróleo e gás O CDE considerou que essas cessões de direito não são operações decorrentes da licitação pública em si, mas operações independentes, que envolvem a modificação na titularidade dos contratos. ssim, por representarem a transferência de ativos e serem espécies de contratos associativos, a cessão de direitos e obrigações referentes a contratos de concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural configuram atos de concentração e, atendidos os demais requisitos legais, devem ser notificados ao CDE. Operações envolvendo o sistema financeiro competência para julgar operações envolvendo o sistema financeiro é tema controvertido, havendo uma disputa entre o CDE e o BCEN. O tema foi analisado pelo STJ, que reconheceu a competência privativa do BCEN, mas tal decisão está pendente de recurso no STF. Enquanto isso, o CDE continua analisando operações envolvendo o Sistema Financeiro Nacional. 1

2 2 Questões concorrenciais em contratos É aconselhável que as partes considerem já nas negociações contratuais, cláusulas que visem disciplinar aspectos concorrenciais, tais como: Declarações e garantias da vendedora inda que a operação não atinja os critérios de notificação ao CDE, especialmente em termos de faturamento, é importante reconhecer tal circunstância no contrato, como garantias do comprador ou do vendedor, a depender do caso. Essa previsão é importante para estabelecer a alocação de risco e de custos caso a autoridade antitruste entenda que a operação é de notificação obrigatória, caso em que sanções podem ser aplicadas. locação de risco antitruste Eventual decisão que impeça a concretização da operação pode trazer prejuízos às partes, seja reputacional, seja monetário. Em outros casos, pode ser necessário que as partes, para obterem a aprovação da operação, se comprometam a realizar certos desinvestimentos. Para lidar com esses riscos, diversas cláusulas podem ser inseridas no contrato: Melhores esforços Desinvestimentos (veja cláusula de rescisão I e rescisão II) Multa em caso de não aprovação Comportamento antes do fechamento Sobretudo em operações mais complexas, que exigirão prazo maior da autoridade antitruste para analisar a concentração, as partes podem disciplinar seu relacionamento enquanto a operação não pode ser fechada. Veja aqui o modelo da cláusula ordinary course of business. s partes devem estar atentas sobre o seu relacionamento antes do fechamento da operação, uma vez que certos atos podem constituir a infração de consumação antecipada da operação, também conhecida como gun jumping. Condições precedentes É necessário prever entre as condições precedentes a hipótese de submissão da operação à autoridade antitruste, já que seu fechamento dependerá da prévia autorização do CDE. Caso a operação dependa de notificação em mais de uma jurisdição, é importante que se preveja cada uma delas. Custos e obrigações de notificação submissão de uma operação à autoridade antitruste envolve o recolhimento de uma taxa processual no valor de R$ ,00 (oitenta e cinco mil reais), além de honorários advocatícios relacionados ao processo de submissão de atos de concentração ao CDE. s partes podem livremente alocar tais custos entre si. Cláusula de não concorrência Cláusulas de não concorrência visam proibir que o vendedor exerça determinados tipos de atividades empresariais que concorram com o negócio que está sendo adquirido, por determinado tempo. O objetivo de tais cláusulas é garantir a transferência do fundo de comércio ao comprador, assegurando o investimento deste. 3 Planejamento de integração pré-fechamento (Protocolo ntitruste) troca de entre as partes é situação corriqueira na negociação de um contrato, ou, após sua celebração, antes de seu fechamento. De forma a evitar que essa troca de venha a configurar situação de consumação antecipada da operação ou mesmo uma infração à ordem econômica, recomenda-se a adoção de procedimentos para controle do fluxo de, formalizados em um protocolo antitruste. lgumas sugestões são apresentadas pelo CDE em seu Guia para nálise da Consumação Prévia de atos de Concentração Econômica. Constituição de clean teams e comitê executivo Parte essencial de um protocolo antitruste é a constituição de clean teams e de um comitê executivo para a troca de. constituição de tais grupos é especialmente aconselhada para operações de maior complexidade, com alta concentração no mercado e, consequentemente, envolvendo elevada quantidade de trocadas. Fluxo de Todas as trocas de, sempre intermediadas pelo clean team, deverão ser feitas por escrito, e deverão ser devidamente registradas, com a identificação de sua natureza, destinação e armazenagem. 2

3 s trocadas deverão ser classificadas como de caráter: público confidencial concorrencialmente sensível Com a exceção das públicas, todas as demais deverão ser tratadas pelas disposições do protocolo antitruste. O clean team deverá se reportar exclusiva e diretamente ao comitê executivo, o qual receberá idênticas às do clean team para avaliação. s solicitadas devem se restringir somente àquelas necessárias para a conclusão da operação, sendo vedada a troca de referente a quaisquer outros negócios. Com base nas recebidas, o clean team poderá elaborar um relatório acerca da viabilidade da operação, o qual será encaminhado ao comitê executivo. Caso necessário, este poderá solicitar esclarecimentos ao clean team. s partes devem ter cautela quanto à redação das cláusulas e à troca de sensíveis para que não incorram na prática do gun jumping (situação antecipada de consumação da operação ou mesmo uma infração à ordem econômica), razão pela qual também se recomenda a adoção de procedimentos para controle do fluxo de, formalizados em um protocolo antitruste com a criação de clean teams Veja aqui a Nota Prática Protocolo antitruste COMITÊ EXECUTIVO EMPRES Funcionários / Consultores externos RELTÓRIO Funcionários / Consultores externos EMPRES B CLEN TEM INDICDOS PEL EMPRES INDICDOS PEL EMPRES B 4 CLOSING 3

4 Entenda o trâmite da notificação no CDE É comum, nos casos que envolvem mais complexidade, a apresentação da operação ao CDE antes das partes protocolarem efetivamente a notificação do ato de concentração, medida optativa chamada de pré-notificação. Ela garante às partes que o documento que será apresentado formalmente contém todas as necessárias, evitando-se eventual emenda do pedido. notificação de atos de concentração envolve, ainda, a apresentação de muitas sensíveis das partes, que, se divulgadas, podem prejudicá-las. Por essa razão, as partes podem solicitar níveis de confidencialidade, em determinadas situações. B QUL RITO? Quando confirmada a obrigatoriedade da notificação do ato de concentração, o processo poderá seguir pelo rito SUMÁRIO OU ORDINÁRIO segundo a complexidade da operação. Destaca-se que desde 2015 as notificações de atos de concentração podem ser realizadas eletronicamente. plica-se o rito sumário para as operações que envolvam: constituição de joint venture clássica que visa a exploração de mercado que não esteja horizontal ou verticalmente relacionado ao mercado das partes substituição de agente econômico, i.e, casos em que o adquirente não atuava em mercado vertical ou horizontalmente relacionado ao mercado de atuação do adquirido participação de mercado conjunta das partes em um mesmo mercado abaixo de 20% participação de mercado em setores verticalmente relacionados que não supere 30% variação do Índice Herfindahl- Hirschman (HHI) abaixo de 200 pontos e que não gere participação de mercado superior a 50%. O HHI é calculado pela soma dos quadrados das participações de mercado de todos os agentes nele atuantes Para a análise da aplicação do rito sumário por baixa relevância das participações de mercado, deve-se considerar a jurisprudência do CDE em termos de definição de mercado relevante. Em mercados em que não há uma definição consolidada, recomenda-se às partes a apresentação de vários cenários possíveis. RITO SUMÁRIO Normalmente em 2 semanas Prazo de 15 dias para qualificação como terceiro interessado NOTIFICÇÃO CG5 PUBLICÇÃO DO EDITL Decisão deve ser emitida até 30 dias da notificação (Res. CDE 16/2016) Prazo de 15 dias para recurso ou avocação DECISÃO SG RQUIVMENTO 4

5 B Caso algum desses cenários não se subsuma ao rito sumário, o CDE poderá analisar a operação, submetendo-a ao rito ordinário RITO ORDINÁRIO Em nenhuma hipótese superior a 330 dias NÃO NOTIFICÇÃO CG SETORIL NOTIFICÇÃO EM ORDEM EMEND SIM PUBLICÇÃO DO EDITL Prazo de 15 dias para qualificação como terceiro interessado INSTRUÇÃO PROVDO DECISÃO SG IMPUGNDO SIM RECURSO OU VOCÇÃO NÃO TRIBUNL DECISÃO FINL RQUIVMENTO cesse o Lexis 360 5