Palavras-Chave: Posse do estado de filho. Relação socioafetiva. Desconstituição da paternidade. Vínculo de afetividade. Erro substancial.

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1 A DESCONSTITUIÇÃO DA PATERNIDADE E A POSSE DO ESTADO DE FILHO Kerly Viana Cherubini 1 Pedro Abib Hecktheuer 2 Layde Lana Borges da Silva 3 RESUMO A posse do estado de filho é elemento que caracteriza a paternidade afetiva. Advem da relação de afeto entre o pai e o filho que, uma vez solidificada, caracteriza a filiação afetiva paternal. O estabelecimento da filiação socioafetiva perpassa, necessariamente, pela vontade e voluntariedade paternal. As manifestações de afeto e carinho, por parte de pessoa próxima à criança, somente poderão evoluir para uma relação de filiação, se, além da caracterização do estado de posse de filho, houver, por parte daquele que despende o afeto, a clara e inequívoca intenção de ser concebido juridicamente como pai ou mãe daquela criança. Todavia, verificou-se que, quando presente qualquer dos vícios de consentimento, a filiação socioafetiva não pode ser confirmada, uma vez que, para a sua existência, pressupõe a vontade e a voluntariedade de assim ser reconhecido juridicamente. Dessa forma, conclui-se que, se a relação socioafetiva for fundada em erro, rompese o vínculo de afetividade, oportunizando a desconstituição da paternidade, conforme restou demonstrado em decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Palavras-Chave: Posse do estado de filho. Relação socioafetiva. Desconstituição da paternidade. Vínculo de afetividade. Erro substancial. ABSTRACT A possession of the son state is an element that characterizes an affective fatherhood. A lawyer for the relationship of affection between the father and the "son" who, once solidified, characterizes a paternal affective affiliation. The establishment of socio-affective affiliation necessarily goes through paternal will and voluntariness. 1 Especializando em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Católica de Rondônia - PVH. kerlycherubini@yahoo.com.br 2 Docente da disciplina de Direito Constitucional do Curso de Direito da Faculdade Católica de Rondônia. Orientador do trabalho. - pedro@fcr.edu.br 3 Doutoranda em Ciência Política pela Faculdade Católica de Rondônia FCR/UFRGS (DINTER). Co-Orientador do trabalho. laydelana@hotmail.com Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas Porto Velho/RO 29 e 30 de novembro de 2016 P. 40 a 55

2 Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas As manifestations of affection and affection, on the part of a person close to the child, a clear evolution towards a relation of filiation, besides the characterization of the state of possession of the son, a part for that which despairs, a clear and unequivocal Intention of Be conceived legally as the parent of that child. However, it was found that when there is a vice of consent, a socio-affective affiliation can not be confirmed, since, for a given existence, it presupposes the will and voluntariness of being legally recognized. Thus, it is concluded that it is a socio-financial relationship founded on error, breaks the bond of affectivity, which allows a deconstitution of paternity, as demonstrated in a decision of the 3rd Panel of the Superior Court of Justice. Keywords: Possession of the son state. Socio-affective relationship. Disenrollment of paternity. Bond of affectivity. Substantial error. INTRODUÇÃO A desconstituição da paternidade e a posse do estado de filho foi o tema escolhido para a realização da pesquisa científica com desígnio de pleitear a aprovação na disciplina de Metodologia Científica para a conclusão do curso de Pós Graduação Lato Sensu. A posse do estado de filho é elemento caracterizador da paternidade afetiva e decorre da prática da função paternal na relação afetiva gerada com o filho, que, uma vez materializada, caracteriza a filiação socioafetiva. Todavia, questiona-se: Quando a relação socioafetiva gera a posse do estado de filho? E ainda, uma vez caracterizada a filiação socioafetiva é possível a sua desconstituição? Ou seja, é possível afastar a parentalidade socioafetiva? O tema se mostra ainda controvertido, pois, divide opiniões da doutrina e da jurisprudência, daí a sua relevância. O Superior Tribunal de Justiça, que vinha se posicionando contrário à possibilidade de desconstituição da paternidade socioafetiva, em decisão inédita, permitiu que o nome do pai fosse retirado do registro do filho por entender que, estando presentes vícios de consentimentos, não estaria caracterizada a relação socioafetiva. A pesquisa tem como objetivo explanar o que é a posse do estado de filho e quais os seus elementos caracterizadores. Atinente à metodologia da pesquisa, foram empregadas as normas vigentes da Associação Brasileira de normas Técnicas (ABNT). 41

3 Kerly Viana Cherubini, Pedro Abib Hecktheuer e Layde Lana Borges da Silva Para a consecução da pesquisa, utilizou-se o método de raciocínio dedutivo e os métodos de procedimento comparativo, monográfico, analítico-interpretativo. Com esse propósito, pretendeu-se cumprir todas as etapas propostas na pesquisa. Referente à modalidade de pesquisa, adotou-se neste trabalho científico a pesquisa bibliográfica, a qual se buscou explicar um problema a partir de referências teóricas publicadas em documento. No primeiro item, trataremos sobre as características da posse do estado de filho e como ela ocorre na relação paterna, partindo da evolução histórica e jurídica desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, que excluiu tratamento diferenciado entre os filhos biológicos ou não, e também daqueles havidos ou não da relação matrimonial. No segundo item, iremos abordar os elementos caracterizadores da relação socioafetiva. Por conseguinte, explanaremos as hipóteses de desconstituição da paternidade, quando já caracterizada a relação socioafetiva. Por fim, verificaremos, ainda, que a relação socioafetiva independe dos laços sanguíneos. Todavia, quando presente vício de consentimento, ocorre o rompimento da relação socioafetiva, o que possibilita a sua desconstituição. 1 O ESTADO DE FILHO E SUA POSSE Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 só eram considerados filhos aqueles gerados dentro de uma relação conjugal, estes eram chamados de filhos legítimos. Todavia, todos aqueles que fossem originados fora do matrimônio eram considerados filhos ilegítimos, e, por isso, não possuíam os mesmos direitos que os filhos legítimos. A Carta Magna, atinente ao direito das famílias, no que tange à filiação, passou a considerar como filho, os havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, excluiu o tratamento diferenciado entre os filhos e garantiu os mesmos direitos e qualificações, proibindo quaisquer designações discriminatórias. Nesse sentido, destaca-se Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: A liberdade de cada pessoa de efetivar a filiação pode ser realizada através de mecanismos biológicos (através de 42

4 Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas relacionamentos sexuais, estáveis ou não), da adoção (por decisão judicial), da fertilização medicamente assistida ou por meio do estabelecimento afetivo puro e simples da condição paterno-filial. Seja qual for o método escolhido, não haverá qualquer efeito diferenciado para o tratamento jurídico (pessoal e patrimonial) do filho. (FARIA; ROSENVALD, 2010, p. 564) Dessa forma, conclui-se que a paternidade vai além dos laços sanguíneos, pois, exige, antes de tudo, os laços afetivos. Maria Berenice Dias, explanando sobre a filiação socioafetiva, explica que a relação entre pais e filhos existe não pelo vinculo biológico havido entre eles, mas, em decorrência da convivência e do vínculo afetivo, vejamos: A filiação sócio-afetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito de filiação. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica. Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. (DIAS, 2013, p. 366) Importa destacar que o artigo do Código Civil preceitua que ninguém pode vindicar (a palavra é essa mesma vindicar ou você quis dizer reivindicar?) estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Diante disso, observa-se que a presunção emanada do registro de nascimento é quase absoluta, não se lhe podendo impugnar a veridicidade sem que se prove a ocorrência de erro ou falsidade do declarante. O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves nos ensina que a posse do estado de filho, também conhecida como convivência familiar, caracteriza-se pelo tractus, nomem e fama, senão, vejamos: Pode ser enquadrada como veemente presunção resultante de fatos já certos a convivência familiar, conhecida como posse do estado de filho, caracterizada pelo tractatus (quando o interessado é tratado publicamente como filho), nomem (indicativo de que a pessoa utiliza o nome de família dos pais) e fama (quando a pessoa goza da reputação de filha, na família e no meio em que vive) (GONÇALVES, 2012, p. 296). 43

5 Kerly Viana Cherubini, Pedro Abib Hecktheuer e Layde Lana Borges da Silva Diante disso, ficou evidente a desbiologização 4 do Direito de Família, surgindo, neste contexto, uma jurisprudência mais atenta às novas concepções das relações familiares, fundada na afetividade. Neste sentido, o julgado da Quarta Turma do Superior Tribunal de justiça: RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. CANCELAMENTO PELO PRÓPRIO DECLARANTE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. ASSUNÇÃO DA DEMANDAPELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DEFESA DA ORDEM JURÍDICA OBJETIVA. ATUAÇÃO QUE, IN CASU, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFERIR LEGITIMIDADE ÀPRETENSÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Salvo nas hipóteses de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, a pretensão de anulação do ato, havido por ideologicamente falso, deve ser conferida a terceiros interessados, dada a impossibilidade de revogação do reconhecimento pelo próprio declarante, na medida em que descabido seria lhe conferir, de forma absolutamente potestativa, a possibilidade de desconstituição da relação jurídica que ele próprio, voluntariamente, antes declarara existente; ressaltese, ademais, que a ninguém é dado beneficiar-se da invalidade a que deu causa. 2. No caso em exame, o recurso especial foi interposto pelo Ministério Público, que, agindo na qualidade de custos legis, acolheu a tese de falsidade ideológica do ato de reconhecimento, arguindo sua anulabilidade, sob o pálio da defesado próprio ordenamento jurídico; essa atuação do Parquet,contudo, não tem o condão de conferir legitimidade à pretensão originariamente deduzida, visto que, em assim sendo,seria o mesmo que admitir, ainda que por via indireta, aquela execrada potestade, que seria conferida ao declarante,de desconstituir a relação jurídica de filiação, como fruto da atuação exclusiva de sua vontade. 3. Se o reconhecimento da paternidade não constitui o verdadeiro status família e,na medida em que, o declarante, ao fazê-lo, simplesmente lhe reconhece a existência, não se poderia admitir sua desconstituição por declaração singular do pai registrai. Ao assumir o Ministério Público sua função precípua de guardião da legalidade, essa atuação não poderia vir a beneficiar, ao fim e ao cabo, justamente aquele a quem essa mesma ordem jurídica proíbe romper, de forma unilateral, o vínculo afetivo construído ao longo de vários anos de convivência, máxima por se tratar de mera "questão de conveniência" do pai registrai, como anotado na sentença primeva. 4. "O estado de filiação não está necessariamente ligado à origem biológica e pode, portanto, assumir feições originadas de qualquer outra relação que não exclusivamente genética. Em outras palavras, o estado de filiação é gênero do 4 O doutrinador Flávio Tartuce, em seu livro Manual de Direito Civil, citando o trabalho de João Baptista Villela, escrito em 1979, tratando da desbiologização da paternidade, ensina que o vínculo familiar constitui mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico, fazendo surgir uma nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho. (TARTUCE, Flávio, 2016, p. 571). 44

6 Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas qual são espécies a filiação biológica e a não biológica (... ). Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa é único e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos" (Mauro Nicolau Júnior in "Paternidade e Coisa Julgada. Limites e Possibilidade à Luz dos Direitos Fundamentais e dos Princípios Constitucionais". Curitiba: Juruá Editora, 2006). 5. Recurso não conhecido. (STJ - REsp: MG, Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Data de Julgamento: 25/09/2007). Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça vem considerando a relação socioafetiva para dirimir conflitos no âmbito familiar, conforme decisões a seguir acerca da paternidade socioafetiva, vejamos: PATERNIDADESOCIOAFETIVA. INTERESSE DO MENOR. o registro espontâneo e consciente da paternidade mesmo havendo sérias dúvidas sobre a ascendência genética gera a paternidade socioafetiva, que não pode ser desconstituída posteriormente, em atenção à primazia do interesse do menor. (REsp i , rei. Min. Nancy Andrighi, j Turma, lnfo 501, ano 2012) REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO. PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. Discute-se no REsp se o pai biológico tem legitimidade para pedir a alteração do registro civil de sua filha biológica do qual hoje consta como pai o nome de outrem e, ainda, caso ultrapassado de forma positiva esse debate, o próprio mérito da ação originária quanto à conveniência da alteração registrai pleiteada pelo pai biológico. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativa à filiação. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, a concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, tomam-lhes o direito de se insurgir contra os fatos consolidados. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu proveito, fenecendo, assim, a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica. (REsp l.08p63, rei. Min. Nancy Andrighi, Turma. lnfo 481, 2011). (g.n) 45

7 Kerly Viana Cherubini, Pedro Abib Hecktheuer e Layde Lana Borges da Silva O estado de filho decorre da relação socioafetiva entre pai/mãe e o filho, a posse desse estado (de filho) é o direito do filho em manter essa relação afetiva já consolidada pelo tempo. 2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO SOCIOAFETIVA A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação, consolidada na afetividade. Busca-se a verdade sociológica, fundada no estado de filiação, onde uma pessoa assume o papel de pai e outra o de filho, independentemente do vínculo biológico. Os elementos caracterizadores da relação socioafetiva, neste momento, são essenciais para darmos continuidade ao estudo proposto. De uma análise do material utilizado para a elaboração dessa pesquisa, observa-se que doutrina e jurisprudência apontam, como primeiro elemento essencial, a voluntariedade ou espontaneidade. O pai, voluntariamente ou espontaneamente, acolhe o filho como sendo seu (filho), não conferindo qualquer dissociação na qualidade de pai ou de filho. Dessa forma, o reconhecimento da paternidade, por disposição da vontade, tem como característica a irretratabilidade, uma vez que envolve direito personalíssimo, não podendo, a criança, que está vinculada ao pai, ficar à mercê da instabilidade emocional do pai. A relação socioafetiva, propriamente dita, que nos ensinamentos de José Bernardo Ramos Boeira, citado por Andressa Ferreira Gularte diz: (...) uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai. (GULARTE, Andressa Ferreira, Revista Direito, Cultura e Cidadania. Pag citando José Bernando Ramos Boeira) Maria Berenice Dias aponta três aspectos, vejamos. Para o reconhecimento da posse do estado de filho, a doutrina atenta a três aspectos: (a) Tractatus quando o filho é trado como tal, criado, educado e apresentado como filho pelo pai e pela 46

8 Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas mãe; (b) nominatio usa o nome da família e assim se apresenta; e (c) reputatio é conhecido pela opinião pública como pertencente à família de seus pais. Confere-se à aparência os efeitos de verossimilhança que o direito considera satisfatória. (DIAS, 2013, p. 381) A relação socioafetiva é, portanto, caracterizada pela voluntariedade, o tratamento de filiação, o uso do nome de família e o ser reconhecido pela opinião pública como pertencente àquela família. 3 A DESCONSTITUIÇÃO DA PATERNIDADE A desconstituição da paternidade socioafetiva esta fundada no único requisito que a permite: o erro substancial. Em recente decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, o relator Ministro Marco Aurélio Bellizze permitiu que o nome de um homem fosse retirado do registro de nascimento da criança que ele constava como pai, mesmo após cinco anos de convívio, vejamos a decisão. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. 1. PREFACIAL. PRINCÍPIOS DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA NA CONTESTAÇÃO E DA ADSTRIÇÃO.VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMENDA DA INICIAL, QUIESCIDA PELA PARTE REQUERIDA, COM REITERAÇÃO DAS MATÉRIAS DE DEFESAS DESENVOLVIDAS NO CURSO DO PROCESSO. 2. MÉRITO. DECLARANTE, SOB A PRESUNÇÃO PATER IS EST, INDUZIDO A ERRO. VERIFICAÇÃO. RELAÇÃO DE AFETO ESTABELECIDA ENTRE PAI E FILHO REGISTRAIS CALCADA NO VÍCIO DE CONSENTIMENTO ORIGINÁRIO. ROMPIMENTO DEFINITIVO. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Afigura-se absolutamente estéril a discussão afeta à observância ou não dos princípios da eventualidade e da adstrição, notadamente porque a tese de paternidade socioafetiva, não trazida inicialmente na contestação, mas somente após o exame de DNA, conjugada com a também inédita alegação de que o demandante detinha conhecimento de que não era o pai biológico quando do registro, restou, de certo modo, convalidada no feito. Isso porque o autor da ação pleiteou a emenda da inicial, para o fim de explicitar o pedido de retificação do registro de nascimento do menor, proceder aquiescido ela parte requerida, que, posteriormente, ratificou os termos de sua defesa como um todo desenvolvida no processo.2. A controvérsia instaurada no presente recurso especial centra-se em saber se a paternidade registral, em desacordo com a verdade biológica, efetuada e declarada por indivíduo que, na fluência da união estável estabelecida com a genitora da criança, acredita, 47

9 Kerly Viana Cherubini, Pedro Abib Hecktheuer e Layde Lana Borges da Silva verdadeiramente, ser o pai biológico desta (incidindo, portanto, em erro), daí estabelecendo vínculo de afetividade durante os primeiros cinco/seis anos de vida do infante, pode ou não ser desconstituída Ao declarante, por ocasião do registro, não se impõe a prova de que é o genitor da criança a ser registrada. O assento de nascimento traz, em si, esta presunção, que somente pode vir a ser ilidida pelo declarante caso este demonstre ter incorrido, seriamente, em vício de consentimento, circunstância, como assinalado, verificada no caso dos autos. Constata-se, por conseguinte, que a simples ausência de convergência entre a paternidade declarada no assento de nascimento e a paternidade biológica, por si, não autoriza a invalidação do registro. Ao marido/companheiro incumbe alegar e comprovar a ocorrência de erro ou falsidade, nos termos dos arts c.c do Código Civil. Diversa, entretanto, é a hipótese em que o indivíduo, ciente de que não é o genitor a criança, voluntária e expressamente declara o ser perante o Oficial de Registro das Pessoas Naturais ("adoção à brasileira"), estabelecendo com esta, a partir daí, vínculo da afetividade paterno-filial. A consolidação de tal situação (em que pese antijurídica e, inclusive, tipificada no art. 242, CP), em atenção ao melhor e prioritário interesse da criança, não pode ser modificada pelo pai registral e socioafetivo, afigurando-se irrelevante, nesse caso, a verdade biológica. Jurisprudência consolidada do STJ.2.2.A filiação socioafetiva, da qual a denominada adoção à brasileira consubstancia espécie, detém integral respaldo do ordenamento jurídico nacional, a considerar a incumbência constitucional atribuída ao Estado de proteger toda e qualquer forma de entidade familiar, independentemente de sua origem (art. 227, CF) O estabelecimento da filiação socioafetiva perpassa, necessariamente, pela vontade e, mesmo, pela voluntariedade do apontado pai, ao despender afeto, de ser reconhecido como tal. É dizer: as manifestações de afeto e carinho por parte de pessoa próxima à criança somente terão o condão de convolarem-se numa relação de filiação, se, além da caracterização do estado de posse de filho, houver, por parte daquele que despende o afeto, a clara e inequívoca intenção de ser concebido juridicamente como pai ou mãe daquela criança. Portanto, a higidez da vontade e da voluntariedade de ser reconhecido juridicamente como pai, daquele que despende afeto e carinho a outrem, consubstancia pressuposto à configuração de toda e qualquer filiação socioafetiva. Não se concebe, pois, a conformação desta espécie de filiação, quando o apontado pai incorre em qualquer dos vícios de consentimento. Na hipótese dos autos, a incontroversa relação de afeto estabelecida entre pai e filho registrais (durante os primeiros cinco/seis anos de vida do infante), calcada no vício de consentimento originário, afigurou-se completamente rompida diante da ciência da verdade dos fatos pelo pai registral, há mais de oito anos. E, também em virtude da realidade dos fatos, que passaram a ser de conhecimento do pai registral, o restabelecimento do aludido vínculo, desde então, nos termos deduzidos, mostrou-se absolutamente impossível Sem proceder a qualquer consideração de ordem moral, não se pode obrigar o pai registral, induzido a erro substancial, a manter uma relação de afeto, igualmente calcada no vício de consentimento originário, impondo-lhe os deveres daí advindos, 48

10 Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas sem que, voluntária e conscientemente, o queira. Como assinalado, a filiação socioafetiva pressupõe a vontade e a voluntariedade do apontado pai de ser assim reconhecido juridicamente, circunstância, inequivocamente, ausente na hipótese dos autos.registre-se, porque relevante: Encontrar-se-ia, inegavelmente, consolidada a filiação socioafetiva,se o demandante, mesmo após ter obtido ciência da verdade dos fatos, ou seja, de que não é pai biológico do requerido, mantivesse com este, voluntariamente, o vínculo de afetividade, sem o vício que o inquinava.2.5. Cabe ao marido (ou ao companheiro), e somente a ele, fundado em erro, contestar a paternidade de criança supostamente oriunda da relação estabelecida com a genitora desta, de modo a romper a relação paterno-filial então conformada, deixando-se assente, contudo, a possibilidade de o vínculo de afetividade vir a se sobrepor ao vício, caso, após o pleno conhecimento da verdade dos fatos, seja esta a vontade do consorte/companheiro(hipótese, é certo, que não comportaria posterior alteração).3. Recurso Especial provido, para julgar procedente a ação negatória de paternidade. (RECURSOESPECIAL Nº RS (2012/ ) RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE) (g.n) A decisão do STJ abriu precedente à possibilidade de desconstituição da paternidade, quando diante do erro substancial ou de vício evidente de consentimento, o suposto genitor procede ao registro da criança presumindo ser o seu pai biológico o que do contrario não o faria, não há que falar em paternidade socioafetiva. A Revista do Superior Tribunal de Justiça n. 236 (2010, p. 421), publicou decisão da Terceira Turma - recurso em habeas corpus n MG (2014/ ), em que citou Renata Barbosa de Almeida, Rodrigues Júnior e Walsir Edson, nos seguintes termos, acerca do tema em tela: [...] Para além da posse de estado, porém, entende-se que a filiação socioafetiva requer um outro pressuposto principal: a unívoca intenção daquela que age como se genitor(a) fosse de se ver juridicamente instituído pai ou mãe. Assim porque nem todo aquele que trata alguém como se filho fosse quer torná-lo juridicamente seu filho. Afinal, a constituição da qualidade de pai ou mãe enseja, dentre outros efeitos, uma série de deveres jurídicos que, se não cumpridos espontaneamente, comportam, até mesmo, execução compulsória. Logo, é preciso ter cautela no estabelecimento deste parentesco socioafetivo, sob pena de uma vez desmerecida a real vontade do pretenso ascendente lhe suprimir a essência, qual seja sua edificação espontânea e pura. Essa manifestação inequívoca, então, há de ser expressa ou claramente dedutível de qualquer meio de prova idôneo, particular ou público, como o testamento, por exemplo. Na dúvida, fica prejudicada a caracterização do vínculo paterno ou materno-filial socioafetivo. [...] Esse é o cuidado necessário na 49

11 Kerly Viana Cherubini, Pedro Abib Hecktheuer e Layde Lana Borges da Silva análise das situações de posse de estado de filho, a fim de garantir que sejam fonte do elo filial socioafetivo apenas aquelas nas quais a pretensão parental dos envolvidos seja indubitável. (ALMEIDA; JUNIOR; EDSON, apud REVISTA DO STJ, 2010, P. 421) A decisão do Superior Tribunal de Justiça evoluiu em seu posicionamento entendendo que, havendo erro essencial no consentimento, não formará a relação socioafetiva, possibilitando, dessa forma a desconstituição da paternidade. Atinente ao erro essencial/substancial, Marcos Bernardes de Mello, posicionou-se no sentido de que havendo erro na manifestação de vontade, de forma que, se conhecendo a realidade o teria manifestado de outro sentido, caracteriza-se uma falsa representação psicológica da realidade. O erro na manifestação de vontade se caracteriza por uma falsa representação psicológica da realidade. Aquilo que a pessoa acredita ser a realidade, na verdade, não o é. No erro, a falsidade da representação constitui o ator determinante do conteúdo da vontade manifestada. Portanto, a vontade que se exteriorizou é produto do erro, de modo que, se a pessoa conhecesse a realidade, não a teria expressado, ou a teria manifestado com outro sentido.[...] Segundo o Direito Civil, somente se tem como invalidante do ato jurídico o erro substancial, assim considerado aquele que interessa à natureza do ato (error in negotio), ao objeto principal da declaração (error in corpore), diga respeito a qualidades essenciais da pessoa a quem se refira a declaração (error in persona), ou, ainda, se houver falsidade quanto aos motivos (falsa causa), desde que expressos como razão determinante do negócio ou sob forma de condição (erro quanto aos motivos relevantes (MELLO, 1997, pp.117;119). E ainda, o Superior Tribunal de Justiça publicou o informativo de jurisprudência n , que, entre outros temas relevantes, elenca os casos em que é possível a desconstituição de paternidade, vejamos. DIREITO CIVIL. DESCONSTITUIÇÃO DE PATERNIDADE REGISTRAL. Admitiu-se a desconstituição de paternidade registral no seguinte caso: (a) o pai registral, na fluência de união estável estabelecida com a genitora da criança, fez constar o seu nome como pai no registro de nascimento, por acreditar ser o pai biológico do infante; (b) estabeleceu-se vínculo de afetividade entre o pai registral e a criança durante os 5 Este periódico (Informativo n. 0555), elaborado pela Secretaria de Jurisprudência do STJ, em 11 de março de 2015, destaca teses jurisprudenciais firmadas pelos órgãos julgadores do Tribunal nos acórdãos incluídos na Base de Jurisprudência do STJ no período acima indicado, não consistindo em repositório oficial de jurisprudência. 50

12 Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas primeiros cinco anos de vida deste; (c) o pai registral solicitou, ao descobrir que fora traído, a realização de exame de DNA e, a partir do resultado negativo do exame, não mais teve qualquer contato com a criança, por mais de oito anos até a atualidade; e (d) o pedido de desconstituição foi formulado pelo próprio pai registral. De fato, a simples ausência de convergência entre a paternidade declarada no assento de nascimento e a paternidade biológica, por si só, não autoriza a invalidação do registro. Realmente, não se impõe ao declarante, por ocasião do registro, prova de que é o genitor da criança a ser registrada. O assento de nascimento traz, em si, essa presunção. Entretanto, caso o declarante demonstre ter incorrido, seriamente, em vício de consentimento, essa presunção poderá vir a ser ilidida por ele. Não se pode negar que a filiação socioativa detém integral respaldo do ordenamento jurídico nacional, a considerar a incumbência constitucional atribuída ao Estado de proteger toda e qualquer forma de entidade familiar, independentemente de sua origem (art. 227 da CF). Ocorre que o estabelecimento da filiação socioafetiva perpassa, necessariamente, pela vontade e, mesmo, pela voluntariedade do apontado pai, ao despender afeto, de ser reconhecido como tal. Em outras palavras, as manifestações de afeto e carinho por parte de pessoa próxima à criança somente terão o condão de convolarem-se numa relação de filiação se, além da caracterização do estado de posse de filho, houver, por parte do indivíduo que despende o afeto, a clara e inequívoca intenção de ser concebido juridicamente como pai ou mãe da criança. Portanto, a higidez da vontade e da voluntariedade de ser reconhecido juridicamente como pai consubstancia pressuposto à configuração de filiação socioafetiva no caso aqui analisado. Dessa forma, não se concebe a conformação dessa espécie de filiação quando o apontado pai incorre em qualquer dos vícios de consentimento. Ademais, sem proceder a qualquer consideração de ordem moral, não se pode obrigar o pai registral, induzido a erro substancial, a manter uma relação de afeto igualmente calcada no vício de consentimento originário, impondolhe os deveres daí advindos sem que voluntária e conscientemente o queira. Além disso, como a filiação socioafetiva pressupõe a vontade e a voluntariedade do apontado pai de ser assim reconhecido juridicamente, caberá somente a ele contestar a paternidade em apreço. Por fim, ressalte-se que é diversa a hipótese em que o indivíduo, ciente de que não é o genitor da criança, voluntária e expressamente declara o ser perante o Oficial de Registro das Pessoas Naturais ("adoção à brasileira"), estabelecendo com esta, a partir daí, vínculo da afetividade paterno filial. Nesta hipótese - diversa do caso em análise -, o vínculo de afetividade se sobrepõe ao vício, encontrando-se inegavelmente consolidada a filiação socioafetiva (hipótese, aliás, que não comportaria posterior alteração). A consolidação dessa situação - em que pese antijurídica e, inclusive, tipificada no art. 242 do CP -, em atenção ao melhor e prioritário interesse da criança, não pode ser modificada pelo pai registral e socioafetivo, afigurando-se irrelevante, nesse caso, a verdade biológica. Trata-se de compreensão que converge com o posicionamento perfilhado pelo STJ (REsp MS, Quarta Turma, DJe 23/11/2009; e REsp RS, Terceira Turma, DJe 30/5/2014). REsp RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 5/2/2015, DJe 19/2/2015. (grifos do original) 51

13 Kerly Viana Cherubini, Pedro Abib Hecktheuer e Layde Lana Borges da Silva O informativo n do Superior Tribunal de Justiça destacou teses jurisprudenciais firmadas por seus órgãos julgadores, que dentre outras teses igualmente importantes, citou a desconstituição da paternidade julgada pela 3ª Turma. Destacou que a simples convergência entre a paternidade declarada no assento de nascimento e a paternidade biológica, por si só, não autoriza a invalidação do registro da criança. E ainda, mesmo reconhecendo que no ato do registro não se impõe ao declarante prova da paternidade, o assento de nascimento traz, em si, essa presunção. Todavia, caso reste demonstrado que o declarante (do registro de nascimento) incorreu em sério vício de consentimento, a presunção poderá ser questionada por ele. Sendo assim, a inequívoca manifestação de vontade é essencial para a validade do ato jurídico, da mesma forma, não havendo conhecimento pleno das circunstancias e a clara manifestação da vontade, o ato estará eivado de vicio, apto, portanto, a invalidar o ato realizado. A tese destacou, também, que tal caso diverge dos casos em que o genitor ciente não ser o pai biológico da criança, voluntária e expressamente, declara o ser perante o Oficial de Registro das Pessoas Naturais, a chamada Adoção à Brasileira. Assim, o vínculo de afetividade se sobrepõe ao vício, ou seja, o reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Anterior à promulgação da atual Constituição Federal somente os filhos gerados no seio de uma relação conjugal eram considerados filhos legítimos. Aqueles que foram gerados fora dessa relação conjugal eram denominados ilegítimos e não possuíam os direitos direcionados aos legítimos. 52

14 Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas Somente após a Constituição Federal de 1988, os filhos havidos fora do matrimônio passaram a ser considerados filhos, excluindo, assim, o tratamento diferenciado entre os filhos e garantindo a eles os mesmos direitos e qualificações. Assim, cada pessoa é livre para optar pelos mecanismos biológicos, por meio da adoção, por meio da fertilização ou, ainda, por meio das relações afetivas convencionais. Seja qual for o meio empregado, não haverá tratamento jurídico diferenciado. Logo se viu que a paternidade vai além dos laços sangüíneos, exigindo antes de qualquer coisa, os laços afetivos, que correspondem à verdade aparente da convivência afetiva. Restou evidente a desbiologização do Direito de Família o que possibilitou a evolução dos entendimentos jurídicos acerca da desconstituição da paternidade e a posse do estado de filho. Tanto o é que o Superior Tribunal de Justiça vem considerando a relação socioafetiva para dirimir conflitos no âmbito familiar, considerando que registro espontâneo e consciente da paternidade gera a relação socioafetiva. A posse do estado de filho decorre da relação socioafetiva entre pai/mãe e o filho. O filho passa ter a posse do seu estado (de filho) e adquire o direito em manter essa relação afetiva já consolidada pelo tempo, uma vez que, o estado de filiação não está necessariamente ligado à origem biológica e, portanto, pode assumir feições originadas de qualquer outra relação que não exclusivamente genética. A Quarta Turma do Superior Tribunal de justiça, quando enfrentava recurso especial em ação ordinária de anulação de registro de nascimento, ajuizada pelo pai registral sob o fundamento de que após o término do relacionamento não lhe era conveniente deixar a criança em seu nome, decidiu que o estado de filiação não está necessariamente ligado à origem biológica e sim à natureza socioafetiva, desenvolvida na convivência familiar. Ou seja, os elementos caracterizadores da relação socioafetiva correspondem à verdade aparente e decorre do direito à filiação, consolidada na afetividade. Desse modo, o que se busca é a verdade sociológica, fundada no estado de filiação, onde uma pessoa, independentemente do vínculo biológico, assume o papel de pai e outra o de filho. 53

15 Kerly Viana Cherubini, Pedro Abib Hecktheuer e Layde Lana Borges da Silva A doutrina e a jurisprudência são uníssonas em apontar como elementos caracterizadores, a voluntariedade (espontaneidade) e a relação socioafetiva (verdade sociológica) Primeiro, a paternidade deve ser fundada na voluntariedade/espontaneidade do pai registral, que mesmo que saiba que o filho não é biologicamente seu, o trata como filho sem qualquer distinção. A relação socioafetiva, propriamente dita, é a verdade sociológica, caracterizada pelo tratamento existente na relação entre pai e filho, como o uso do nome de família e o ser reconhecido pela opinião pública como pertencente àquela família. Em que pese os argumentos despendidos a fim de caracterizar a relação socioafetiva, surge a possibilidade de desconstituição da paternidade socioafetiva, fundada no único requisito que a permite, o erro substancial. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, através do relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, permitiu a retificação do registro de nascimento da criança retirando o nome do pai registral, mesmo após cinco anos de convívio. A decisão do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado no erro substancial ou vício evidente de consentimento, determinou a alteração do registro da criança, entendendo que havendo erro essencial no consentimento, não é possível a formação da relação socioafetiva, o que possibilita a desconstituição da paternidade. O referido julgado do STJ firmou entendimento que a inequívoca manifestação de vontade é essencial para a validade do ato jurídico. Sendo assim, não havendo conhecimento pleno das circunstancias e a clara manifestação da vontade, o ato é, portanto, nulo. Em regra, a relação socioafetivo pode ser gerada independente dos laços de sangue havido entre o pai e o filho. O vício de consentimento, todavia, rompe a relação socioafetiva, possibilitando a sua desconstituição. A pesquisa assume relevante importância social e acadêmica, pois trata de um tema atual, polêmico e que divide opiniões. 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 54

16 Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas COSTA, Lívia Ronconi. O reconhecimento da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica. Disponível em < e%2014_06_2012.pdf>. Acesso em: set DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família - Volume ed. São Paulo: Editora Saraiva, GULARTE, Andressa Ferreira. (Im) possibilidade de (des) constituição da paternidade socioafetiva. Revista Direito, Cultura e Cidadania. CNEC OSÒRIO/FACOS. Vol 2 N MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. São Paulo: ed. Saraiva, Revista do Superior Tribunal de Justiça n. 236 (versão eletrônica). Recurso em habeas corpus n MG (2014/ ). Disponível em < 2014_236_capTerceiraTurma.pdf>. Terceira Turma. Acesso em pag SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº MG - Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Data de Julgamento: 25/09/2007. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº Relator: Ministra Nancy Andrighi, j Turma, lnfo 501, ano SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 08p63, Relator: Ministra Nancy Andrighi, Turma. lnfo 481, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº RS (2012/ ). Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Documento: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Informativo n de 11 de março de 2015, Disponível em Acesso em TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: ed. Forense; São Paulo: ed. Método,