DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL E IDENTIDADE GENÉTICA, NO INSTITUTO DA FILIAÇÃO: O CASO PARTICULAR DA ADOÇÃO

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1 DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL E IDENTIDADE GENÉTICA, NO INSTITUTO DA FILIAÇÃO: O CASO PARTICULAR DA ADOÇÃO ANA MARIA DOS SANTOS BATISTA ROBALO Sumário: 1. Introdução 2.Direito à identidade pessoal e à identidade genética O direito à identidade genética e à ascendência biológica à luz do princípio da dignidade da pessoa humana 3. Família e filiação 3.1. Conceito contemporâneo de família e filiação 3.2.Estabelecimento da maternidade em Portugal Estabelecimento da paternidade em Portugal Critério jurídico do conceito da filiação em Portugal. 3.5.Critério sócio-afetivo do instituto da filiação. 4. A Lei da adoção em Portugal 4.1.Tipos de adoção no ordenamento jurídico em Portugal Adoção plena no direito português Adoção restrita no direito português Adoção internacional. 5. O adotado e o direito à verdade sobre a sua própria origem.5.1. A identidade genética e a verdade biológica.5.2. A adoção e o direito pleno ao conhecimento da origem biológica Situação nos ordenamentos jurídicos mais próximos Breves aspetos de direito comparado. 6. O papel desempenhado pela psicologia perante a procura do adotado pelo interesse ao conhecimento da sua origem biológica.7. Conclusões 1. Introdução O presente relatório insere-se no âmbito do Doutoramento em Direito, em Ciências Jurídicas, ministrado na Universidade Autónoma de Lisboa. Esta Unidade Curricular tem como regência a Professora Doutora STELA MARCOS BARBAS, tomando como tema central de discussão o direito à identidade pessoal e identidade genética, no instituto da filiação: o caso especial da adoção. O principal objeto do nosso estudo encontra-se focado na análise da proteção da tutela do direito à identidade pessoal e à identidade genética, compreendido especificamente no direito do adotado em conhecer a identidade biológica dos seus progenitores. O reconhecimento do direito à identidade pessoal e à identidade genética para o ser humano assume uma especial importância, na conjuntura contemporânea em que se desenvolvem os valores sociais e, particularmente, a ciência da medicina genética e biotecnológica. A procura pelo conhecimento da ascendência biológica do indivíduo é um direito pessoal, fundamental para a plena formação da sua integridade psíquica. A ligação entre pais e filho biológico é inegável e indiscutível, uma vez que a herança genética constitui um elemento substancial que individualiza o ser humano das demais pessoas, simbolizando a sua dimensão absoluta na vida em sociedade. NOTA: Os Working Papers são textos resultantes do trabalho de investigação dos doutorandos em Direito da UAL em curso ou primeiras versões de textos destinados a posterior publicação.

2 O estado de filiação e a origem biológica são elementos distintos. Para a maioria da doutrina quando se qualifica o estado da filiação devem ser observados os critérios jurídicos, biológico e sócio-afetivo. A discussão reside na verificação junto da prevalência de um desses critérios sobre os demais, sobretudo quando da existência prévia da definição da paternidade. Neste sentido, parecemo-nos merecer destaque o conceito contemporâneo de família e filiação, o estabelecimento da maternidade, paternidade, critério jurídico, biológico e sociológico, da filiação. Procuramos, aclarar a definição do direito à identidade pessoal e à identidade genética, compreendido na sua esfera pessoal. Nesse ponto, a preocupação residiu numa tentativa de abordar o conceito, bem como da exposição de algumas reflexões que envolvem o tema. Dessa forma, mereceu especial destaque a diferença necessária entre o direito ao estado de filiação e o direito ao conhecimento da origem. Com este trabalho pretendeu-se também, fazer o enquadramento do direito ao conhecimento da origem genética no ordenamento jurídico português, distinguindo as diferenças entre o direito constitucional e o direito civil na perspetiva de classificar, se esse direito é um direito fundamental e inerente à personalidade da pessoa. Pretende-se ainda, fazer uma abordagem ao regime da adoção em Portugal, especificamente no que diz respeito à designação social e preservação do vínculo familiar natural. Seguida de uma análise, do direito do adotado de conhecer a sua origem biológica, acabando por vir consolidar o direito à identidade genética. Finalmente, pareceu-nos relevante destacar a posição essencial ocupada pela Psicologia nos estudos referentes à revelação do processo de adoção ao filho, uma vez que, é uma situação que exige prudência, sensibilidade e, principalmente, responsabilidade da família adotiva no sentido de respeitar os direitos natos do adotado. 1

3 2. O direito à identidade genética e à identidade pessoal Ao analisarmos o direito à identidade pessoal e genética, torna-se fundamental partir do pressuposto da identidade pessoal, uma vez que esta se encontra vinculada à intimidade da pessoa humana 1. A identidade genética surge como um dos componentes à identidade pessoal. Segundo Paulo Otero: [ ] é indispensável refletir sobre uma divisão dimensional na identidade pessoal, a qual, compreende duas dimensões: a identidade pessoal numa dimensão absoluta ou individual e a identidade pessoal numa dimensão relativa ou relacional. A identidade pessoal numa dimensão absoluta ou individual corresponde à originalidade da pessoa humana na sua forma singular própria e individualizada de ser. Cada pessoa tem uma identidade definida por si própria, expressão do carácter único, indivisível e irrepetível de cada ser humano. Na identidade pessoal relativa ou relacional, cada pessoa tem a sua identidade igualmente definida em função da memória familiar recebida pelos seus antepassados, com especial destaque para os respetivos progenitores, configurando-se num direito à historicidade pessoal 2. Desse conceito individual ou absoluto da identidade pessoal, é reconhecida a singularidade do ser humano, não obstante a igualdade com os demais na condição de pessoa é insubstituível e dotado de uma irrepetibilidade natural. Assim, o seu património genético garante-lhe uma estrutura física e psíquica exclusiva. De uma forma semelhante a essa singularidade, a dimensão relativa revela uma divisão crucial da identidade através dos seus progenitores, envolvendo o direito de cada indivíduo conhecer a sua origem, bem como o direito de conhecer a identidade dos seus progenitores. Neste sentido, o direito ao conhecimento da identidade pessoal ou da identidade genética dos seus genitores tem como objetivo satisfizer a procura do interessado não só pelo conhecimento do património genético, mas também como substância fundamental para a construção da sua história no seio da família adotiva. 1 Cfr. Artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. 2 OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano, um perfil constitucional da bioética, p

4 2.1. O direito à identidade genética e à ascendência biológica à luz do princípio da dignidade humana A ideia de dignidade, como valor inato à pessoa humana, tem sido analisada desde a antiguidade clássica. Procedendo a uma análise histórica sobre a evolução da noção de dignidade, Kant afirmou que a dignidade é uma qualidade intrínseca da pessoa e tem como fundamento a autonomia da vontade do ser humano, como ser racional. Também Hegel vislumbrou o reconhecimento recíproco como fundamento da dignidade, nomeadamente no âmbito das instituições sociais da família, da sociedade civil e do Estado. No mesmo sentido, para Dworkin, a dignidade decorre da importância da vida humana. Concluímos das diversas conceções de dignidade, que elas não se excluem, mas sim, complementam-se. No âmbito normativo, a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 1.º, consagrou como princípio fundamental da dignidade da pessoa humana Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana. De referir, que a dignidade da pessoa humana é uma condição anterior ao direito, sendo este o meio de garantir a sua efetividade. O direito atua como um instrumento regulador das relações sociais e, na perspetiva de assegurar a efetivação da dignidade humana, uma vez que esta é uma qualidade inata da pessoa. Podemos entender por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o torna merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um conjunto de direitos e deveres fundamentais que protejam a pessoa contra todo e qualquer ato de origem degradante e desumana, bem como, a garantia das condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de favorecer e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. Interpretando o supracitado conceito, tentamos analisar o aspeto normativo da dignidade, ou seja, como princípio e valor na ordem constitucional, com a possibilidade de ser afirmado que o seu status jurídico promove a garantia efetiva de direitos na Constituição. Neste sentido, Paulo Otero refere que: 3

5 Visando ampliar o elenco dos direitos pessoais consagrados na Constituição, especialmente fazendo face, por um lado, às progressivas inovações trazidas pela criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e de experimentação científica no domínio da genética, e, por outro lado à exigência doutrinal do reconhecimento de novos direitos fundamentais no âmbito da engenharia genética aplicada a seres humanos, a revisão constitucional de 1997 introduziu uma expressa referência à garantia da dignidade pessoal e a da identidade genética do ser humano ( 3 ) ( 4 ). Assim, a Constituição portuguesa reconhece expressamente a identidade genética do ser humano, relacionando-a com a dignidade pessoal e a limitação da tecnologia e da experiência científica 5. Considerada como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito 6, a dignidade da pessoa humana atua, nessa perspetiva, de maneira a otimizar o seu conteúdo na esfera de relações fáticas e jurídicas existentes. Na esteira de Paulo Otero o direito à identidade genética do ser humano encontra-se hoje dotado de uma inequívoca universalidade, expressão de uma nova regra de ius cogens, afirmando-se o genoma humano, simbolicamente, como património da humanidade 7. 3 Cfr. Artigo 26.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa. 4 PAULO, Otero. Personalidade e Identidade Pessoal e genética do Ser Humano, Um perfil constitucional da bioética. P Idem, p Cfr. Artigo 1º, da Constituição da República Portuguesa. 7 PAULO, Otero. Personalidade e Identidade Pessoal e genética do Ser Humano, Um perfil constitucional da bioética. P. 86 4

6 3. Família e filiação 3.1. Conceito contemporâneo de família e filiação A família é um instituto jurídico, cultural e social cuja noção aceita mudanças e transformações ao longo dos tempos e nas diversas culturas. A família é fortemente condicionada pela cultura, motivo pelo qual, não é possível existir um critério único para proceder à sua definição. Por outro lado, a noção jurídica do conceito de família tem sofrido significativas alterações, nomeadamente quanto à apresentação de uma nova função, natureza, composição e conceção. Os princípios básicos que orientam a família são a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a afetividade, por forma, que ela se converteu num espaço destinado à realização da afetividade humana e da dignidade de cada um dos seus membros. A paternidade, também possui uma natureza especial, considerando a sua relação essencial à noção de família. O conceito jurídico de paternidade está sujeito aos valores que prevalecem em cada momento histórico e cultural. O estado de filiação, que consiste na qualificação jurídica da relação de parentesco, é inerente às relações de família e, assim, também está sujeito aos valores predominantes. A definição do estado de filiação esteve sempre, relacionada com o vínculo matrimonial. O desenvolvimento da tecnologia genética permitiu a revelação do vínculo biológico, a partir do qual surgiu uma nítida tendência para se estabelecer e restringir a paternidade aos resultados do exame de DNA. Segundo a nossa opinião, o estado de filiação realmente instituído advém da cultura onde a família está inserida, da sociedade e da afetividade, quer tenha origem biológica ou não. Assim, recentemente tem-se verificado uma abordagem do estado da filiação, onde se protege o alargamento do tema para que sejam investigados ao pormenor os vínculos jurídicos, biológico e sócio-afetivo, que possuem igual valor jurídico e devem ser contidos no debate acerca da paternidade. Até meados do século XX, momento da descoberta a molécula do DNA - ácido desoxirribonucleico, não era possível conferir, cientificamente, o vínculo biológico 5

7 entre duas pessoas. Perante esta impossibilidade de provar a paternidade biológica, o direito determinava a origem de uma pessoa a partir de presunções que remontam ao Direito Romano. A maternidade, facilmente identificada pela gravidez e pelo parto, era definida pelo nascimento - mater sempre certa est. A paternidade era fixada com base no vínculo jurídico do casamento - pater is est quem justae nuptiae demonstrant. Esta situação alterou-se com a descoberta da organização tridimensional da molécula do DNA, em Com esta descoberta, passou a defender-se o direito de conhecer as origens biológicas como o direito em saber a história pessoal e a identidade, diferente do direito ao estado de filiação, que tinha como objetivo o estabelecimento de um vínculo de paternidade entre duas pessoas. A primeira jurisprudência, sobre um direito de conhecer as origens genéticas ocorreu na Alemanha, através de uma decisão proferida pelo Tribunal Constitucional Alemão, em 31 de janeiro de O caso consistia na pretensão de um filho maior, cuja paternidade era estabelecida por presunção marital, de impugnar a referida presunção, embora não estivessem presentes, na situação, os requisitos para tanto. Na decisão, o Tribunal reconheceu a existência de um direito personalíssimo do conhecimento da ascendência genética, o qual encontraria previsão constitucional, sendo emanado do direito geral de personalidade. O direito ao conhecimento da ascendência genética adquiriu especial relevância na adoção e na reprodução assistida heteróloga. Em ambas as situações, a paternidade biológica difere da paternidade jurídica. Tal circunstância procura o conhecimento das 8 A jurisprudência alemã já abordou o tema, tendo a solução ora defendida. Em julgado proferido em 31/1/1989 e publicado no periódico jurídico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemão (BVerfG) afirmou que "os direitos da personalidade (Art. 2 Par.1º e Art. 1º Par.1º da Constituição Alemã) contemplam o direito ao conhecimento da própria origem genética." - Em hipótese idêntica à presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasião de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos n.º 22 WF 359/98), restou decidido que "em ação de investigação de paternidade podem os pais biológicos de um homem já falecido serem compelidos à colheita de sangue". - Essa linha de raciocínio deu origem à reforma legislativa que provocou a edição do 372a do Código de Processo Civil Alemão (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, a seguir reproduzido (tradução livre): " 372 as Investigações para constatação da origem genética. I. Desde que seja necessário para a constatação da origem genética, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sanguínea, a não ser que o exame não possa ser exigido da pessoa examinada. II. Os 386 a 390 são igualmente aplicáveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame médico, poderá ser utilizada a coação, em particular a condução forçada da pessoa a ser examinada. Acedido em 2 de Maio de

8 origens genéticas como forma do autoconhecimento, sem que se pretenda a constituição de novos vínculos de filiação. Na adoção, tema abordado no presente trabalho, o procedimento tem caráter de sigilo, em virtude de existir um interesse, compartilhado pelos pais biológicos e pelos pais adotivos, na manutenção de segredo. Contudo, o sigilo passou a ser cada vez mais questionado por filhos adotivos que pretendem conhecer suas origens biológicas Estabelecimento da maternidade em Portugal O estabelecimento da maternidade em Portugal encontra-se previsto, no artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil, preceito normativo que consagra o princípio de que a maternidade resulta do nascimento e depende de simples declaração desde que observado o estipulado nos artigos 1803.º a 1825.º, do mesmo preceito legal 9. Ou seja, a filiação jurídica materna corresponde à filiação biológica resultante do nascimento 10. Quando a maternidade não constar no registo de nascimento, deve o funcionário remeter para o tribunal, a certidão integral do registo, bem como cópia do auto de declarações (se existirem), por forma a possibilitar a averiguação oficiosa da maternidade 11, conforme artigo 1808.º e seguintes do Código Civil. Nos termos do artigo 1814.º e seguintes, do Código Civil, a maternidade pode ser reconhecida em ação especialmente intentada pelo filho para esse efeito, quando não resulte de declaração. 9 Regime que resulta da redação do Dec. Lei 496/77, de 25 de Novembro que, contrariando o regime anterior, a mãe deixou de ter qualquer possibilidade de impedir a respetiva constituição do vínculo jurídico. Facto que só será possível no caso da declaração de nascimento não ser exata no que diz respeito à menção da maternidade, só assim é que passou a ser possível à mulher impugnar a maternidade estabelecida desta forma, através de uma ação de impugnação de maternidade, nos termos do artigo 1807.º, do Código Civil. 10 Relativamente ao estabelecimento da filiação, cfr., entre outros, GUILHERME DE OLIVEIRA, Critério jurídico da Paternidade, Ob. Cit., GUILHERME DE OLVEIRA, Estabelecimento da filiação, Ob. Cit. STELA BARBAS, Direito do Genoma Humano, p Nos termos do artigo 1809.º, alínea a), do Código Civil, a averiguação oficiosa da maternidade não é admitida quando, exista perfilhação, a pertença mãe e o perfilhante forem parentes ou afins em linha reta ou parentes em segundo grau na linha colateral, e, já tenham decorrido dois anos sobre a data do nascimento, conforme alínea b), do mesmo preceito legal. 7

9 3.3. Estabelecimento da paternidade em Portugal O estabelecimento da paternidade em Portugal pode estabelecer-se pelos seguintes meios: 1. Nos termos do artigo 1826.º 12 e 1835.º, do Código Civil, os filhos nascidos ou concebidos na constância do matrimónio (mulher casada), presumem-se que tem como pai o marido da mãe; 2. Os filhos de mulher não casada, por perfilhação, conforme artigos 1849.º e seguintes do Código Civil e artigo 120.º do Código de Registo Civil Por decisão judicial em ação de investigação, nomeadamente, quando não tenha havido reconhecimento voluntário da paternidade, podendo para o efeito haver duas possibilidades: a) Por meio de uma ação oficiosa da investigação de paternidade, intentada pelo Ministério Público, a fim de se averiguar oficiosamente a identidade do pai, conforme os artigos 1864.º a 1868.º do Código Civil, artigo 121.º do Código de Registo Civil e 202.º a 207.º da Organização Tutelar de menores; b) Por meio de ação não oficiosa de investigação de paternidade, em ação especialmente intentada pelo filho se a maternidade já se encontrar estabelecida ou for pedido conjuntamente o reconhecimento de uma e outra. O filho pode intentar a ação por si, ou através de representante legal, ou, ainda representado pelo Ministério Público, segundo o preceituado nos artigos 3.º, n.º 1, a) e artigo 5.º, n.º 1, c), do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro e nos termos dos artigos 1869.º a 1873.º do Código Civil. 12 Cfr. O artigo 1796.º, n.º 2, do Código Civil. 13 A perfilhação tende a ser considerada um meio de prova da paternidade biológica, uma declaração de paternidade que faz fé por se presumir que é verdadeira, ou uma declaração de convencimento da paternidade que faz presumir a paternidade biológica; de qualquer modo um ato não negocial que desencadeia mas não causa os efeitos da paternidade jurídica estabelecidos pelo legislador (Guilherme de Oliveira, Estabelecimento da filiação, p. 108). 8

10 3.4. Critério jurídico do conceito de filiação em Portugal A filiação legal ou jurídica até há pouco tempo operava com relativa segurança, uma vez que a identidade da mãe estava sempre certa, ou seja, decorria do matrimónio Mater sempre certa est enquanto à identidade pai aplica-se a velha máxima romana pater is est quem justiae nuptiae demonstrant, ou seja, existe a presunção de ser o pai o marido da mulher casada. Trata-se apenas de uma presunção iuris tantum 14, conforme artigos 1826.º e n.º 2 do artigo 1796 do Código Civil. A Constituição da República, no seu artigo 26.º, n.º 4, estabelece que os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objeto de qualquer discriminação. Nem a lei, nem as repartições oficiais podem usar designações discriminatórias relativas à filiação, atribuindo assim, um princípio constitucional de não discriminação em relação aos filhos nascidos fora do casamento. Na sua vertente formal, o princípio proíbe o uso de designações discriminatórias, como as de filho ilegítimo, filhos legítimos, adotados, etc., ou quaisquer outras que não se limitem a mencionar o puro facto do nascimento fora do casamento dos progenitores. Sob o ponto de vista material, também não permite qualquer discriminação, ou seja, não poderá ser criado para os filhos nascidos fora do casamento um estatuto de inferioridade em relação aos outros que não decorra de insuperáveis motivos derivados do próprio facto do nascimento fora do casamento. A referida norma constitucional levou, nomeadamente, à revogação das regras de direito civil que atribuíam melhores direitos sucessórios aos filhos legítimos em relação aos filhos ilegítimos, ou que limitavam o reconhecimento de certas categorias de filhos ilegítimos. O Código Civil, por sua vez estabelece que o casamento cria a família, nos termos do artigo 1577.º e seguintes e legitimava os filhos comuns, antes deles nascidos ou concebidos. O Código Civil permitiu o reconhecimento da paternidade do filho tido fora do matrimónio e a correspondente ação para declaração da filiação, após a dissolução da sociedade conjugal. 14 Stela Barbas, Tutela Jurídica do Genoma Humano em Especial, P

11 Os artigos 1796.º a 1802.º, do Código Civil regulam a filiação proveniente do casamento e disciplinam as presunções e a possibilidade de impugnação da paternidade dele decorrente. Nos termos do n.º 2, do artigo 1796.º, do Código Civil, nos casos de filiação fora do casamento, estabelece-se pelo reconhecimento 15. Por sua vez, o artigo 1838.º, do Código Civil, determina que a paternidade presumida nos termos do artigo 1826.º, só pode ser impugnada nos termos do artigo 1839.º e seguintes, do mesmo diploma. Sendo que nos termos do artigo 1839.º, n.º1, a paternidade pode ser impugnada pela mãe (nos dois anos subsequentes ao nascimento), pelo marido da mãe (nos dois anos posteriores ao conhecimento das circunstância de que possa concluir-se que não é o pai), pelo filho (até um ano após ter completado a maioridade ou ter sido emancipado, ou, dentro de um ano a contar do momento em que teve conhecimento de circunstâncias que permitam chegar à conclusão de que não é filho do marido da mãe) e pelo Ministério Público, ação disciplinada nos termos do artigo 1841.º. O n.º 2 16 do mesmo preceito estabelece que na ação o autor deve provar que, de acordo com as circunstâncias, a paternidade do marido da mãe é manifestamente improvável. O n.º 3, por sua vez, determina que não é permitida a impugnação de paternidade com fundamento em inseminação artificial ao cônjuge que nela consentiu. Por sua vez, e seguindo o pensamento de Stela Barbas: o teste de DNA veio permitir que a ficção presumida da paternidade fosse substituída pela quase certeza sobre a paternidade. Isto é, as análises de DNA tornaram real o princípio pater is est quem sanguis demonstrat 17. Assim, podemos afirmar, que o desenvolvimento da tecnologia referente à biologia e à genética, com o aparecimento dos exames de DNA, originou uma profunda modificação no estudo da filiação. O surgimento do exame pericial de DNA, no qual se verifica a compatibilidade dos pares de cromossomas do interessado com aqueles do suposto genitor ou seus 15 A reforma que, em 1997, incidiu no direito da filiação teve, por base, fundamentalmente, duas linhas de orientação; uma maior abertura à verdade biológica e a concessão de uma igualdade de tratamento aos filhos nascidos dentro e fora do casamento (Pereira Coelho, filiação, 1978, 17). 16 O n.º 2 do preceito estabelece um sistema de prova livre - em que a correção da paternidade presumida se pode fazer com recurso a todos os meios de prova geralmente admitidos e não um sistema de causas determinadas e não um sistema de causas determinadas (Pereira Coelho, Filiação, 1978, 86). 17 Stela Barbas, Tutela Jurídica do Genoma Humano em Especial, P

12 familiares próximos, na hipótese de falecimento, trouxe novos rumos à questão probatória. A certeza antes alcançada no curso de processo de investigação de paternidade ou de negação de paternidade resultava, na maioria das vezes, da prova oral produzida, por meio de depoimento pessoal das partes e por meio de testemunhas. A sentença, portanto, era frequentemente proferida com base em provas circunstanciais do relacionamento amoroso e da concepção. O exame pericial de DNA, veio assim, permitir que no processo sejam alcançadas maiores certezas sobre a existência ou não do vínculo biológico de filiação entre as partes, o que, numa primeira abordagem, está em conformidade com o princípio da verdade real. Ainda que não possa haver uma certeza absoluta, o exame de DNA constitui indiscutivelmente o instrumento científico mais adequado e preciso Critério sócio-afetivo do instituto da filiação No ordenamento jurídico português, não existe o reconhecimento da família sócio-afetiva 18, ao contrário do ordenamento jurídico brasileiro. O ordenamento jurídico Brasileiro estabelece normas que possibilitam o reconhecimento da paternidade decorrente do vínculo sócio-afetivo. No que concerne ao fundamento legal para reconhecimento da paternidade afetiva, Salles 19, neste contexto cita Welter segundo o qual: O Código Civil Brasileiro de 2002, também não reconheceu, expressamente, o estado de filho afetivo. Entretanto, a filiação sócio-afetiva pode ser admitida com base nos seguintes artigos: a) do artigo 1.593, que diz: O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Essa outra origem de parentesco é justamente a sociológica (afetiva, sócio-afetiva, social, eudemonista); b) art.º 1.596, em que é reafirmada a igualdade entre a filiação (art.º 227, 6º, da Constituição Federal de 1988); c) art.º 1.597, V, pois o reconhecimento voluntário da paternidade na inseminação artificial heteróloga não é de filho biológico, e sim sócio- 18 Como forma de exemplificativa, temos o caso do sargento Gomes que recebeu um mandado de entrega da filha sócio afetiva ao pai biológico que nunca tinha visto a menina, não possuía condições económicas, nem morava naquela cidade, ficando o sargento (pai da criação) apenas com o direito de visita. 19 Rodolfo Cunha Salles, Promotor de Justiça do MPDFT, titular da 14ª Promotoria de Justiça de Brasília, no artigo O direito à identidade genética e o estado de filiação: análise dos critérios definidores do vínculo de filiação e o direito ao conhecimento da origem biológica. acedido em 20 de Abril de

13 afetivo, já que o material genético não é do(s) pai(s), mas, sim, de terceiro(s); d) art.º , visto que, enquanto a família biológica navega na cavidade sanguínea, a família afetiva transcende os mares do sangue, conectando o ideal da paternidade e da maternidade responsável, hasteando o véu impenetrável que encobre as relações sociológicas, regozijando-se com o nascimento emocional e espiritual do filho, edificando a família pelo cordão umbilical do amor, do afeto, do desvelo, do e da maternidade responsável, hasteando o véu impenetrável que encobre as relações sociológicas, regozijando-se com o nascimento emocional e espiritual do filho, edificando a família pelo cordão umbilical do amor, do afeto, do desvelo, do coração e da emoção, revelando o mistério insondável da filiação, engendrando um verdadeiro reconhecimento do estado de filho afetivo; e) art.º 1.605, II, em que filiação é provada por presunções posse de estado de filho (estado de filho afetivo) (WELTER, 2003, pp ). Podemos dizer que todo o exercício do poder parental é necessariamente sócioafetivo, em virtude de se tratar de uma construção cultural e não de um dado da natureza, podendo ter origem biológica ou não biológica. A adoção, relativamente a este ponto, difere da paternidade sócio-afetiva apenas no que se refere à prévia utilização do procedimento estabelecido na lei para atribuição do vínculo de filiação. O aspeto comum à posse do estado de filiação, à adoção e à reprodução heteróloga é certamente o afeto e o exercício espontâneo e verdadeiro do direito parental. A questão da paternidade sócio-afetiva passou a ter relevância para o mundo do direito, em razão das transformações sociais e familiares ocorridas nos últimos tempos. Esta paternidade sobrepõe-se aos laços sanguíneos decorrentes das alterações familiares da atualidade: desmembramento das famílias, pais que não assumem a paternidade, adoção etc. Na verdade, é aquela em que aquele que não é pai ou mãe biológico passa a tratar a criança ou adolescente, no âmbito de uma família, como filho, criando-o e sendo responsável pelo mesmo. Em nossa opinião, cada vez mais se deve solidificar na jurisprudência a importância da relação sócio-afetiva. Ela também revela a compreensão de que o Poder Judiciário deve acompanhar o desenvolvimento da sociedade para dar respostas em tempo útil e em harmonia com os desejos da sociedade, tendo como objetivo a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. 12

14 4. A Lei da adoção em Portugal No nosso ordenamento jurídico a Lei da adoção encontra-se prevista nos artigos 1973.º a 2002.º-D, do Código Civil. A adoção é o vínculo que, à semelhança da filiação natural mas independentemente dos laços de sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas. Este vínculo constitui-se por sentença judicial proferida em processo que corre seus termos no Tribunal de Família ou de Comarca. O processo tem início com a instrução de um inquérito que, relativamente ao menor averigua e deverá incidir, nomeadamente sobre a personalidade e a saúde do adotante e do adotado, a idoneidade do adotante para criar e educar o adotando, a situação familiar e económica do adotante e as razões determinantes do pedido de adoção 20. Nos termos do artigo 1974.º, n.º 1, do Código Civil, em Portugal quem se propõe adotar deve: apresentar quais são as reais vantagens para o menor a adotar; fundar-se em motivos legítimos no que respeita à adoção; não envolver sacrifício injusto para os outros filhos do adotante; seja razoável supor que entre o adotante e o adotado se estabelecerá um vínculos semelhante ao da filiação. O adotando (o menor) deverá permanecer um tempo achado por razoável ao cuidado do adotante, tempo suficiente para se poder avaliar da conveniência da adoção 21. No nosso ordenamento jurídico, não é permitido a adoção por várias pessoas da mesma pessoa, exceto se os adotantes forem casados um com o outro 22. O candidato a adotar só pode ficar com o menor a seu cargo, com vista à futura adoção, mediante confiança judicial ou administrativa, sendo essa decidida pelo tribunal e verifica-se quando: o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos; tiver havido consentimento prévio para a adoção; os pais biológicos tiverem abandonado o menor; 20 Cfr. artigo 1973.º, n.º 1 e 2, do Código Civil. 21 Cfr. artigo 1974.º, n.º 2, do Código Civil. 22 Cfr. artigo 1975.º, do Código Civil. 13

15 os pais, por ação ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razão de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação, ou o desenvolvimento sério do menor; se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que procederam o pedido de confiança 23. Contudo, esta confiança não pode ser decidida se o menor se encontrar a viver com pai ou mãe, com parente colateral até ao 3.º grau (por exemplo um primo) ou tutor, salvo se estas pessoas puserem em perigo de forma grave, a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação do menor ou se o tribunal concluir que a situação não assegura o interesse do menor. 24 Tem legitimidade para requerer a confiança judicial do menor: 25 o candidato a adotante selecionado pelos serviços competentes, por virtude de anterior decisão judicial, tenha o menor a seu cargo; o candidato a adoptante seleccionado pelos serviços competentes, quando, tendo o menor a seu cargo e reunidas as condições para a atribuição da confiança administrativa, o organismo de segurança social não decida pela confirmação da permanência do menor, depois de efetuado o estudo da pretensão para a adoção ou decorrido o prazo para essa efeito pelo Ministério Público; pelo organismo de segurança social da área de residência do menor; pela pessoa a quem o menor foi confiado administrativamente; pelo director do estabelecimento público ou da instituição particular que o tenha acolhido; A confiança administrativa resulta de decisão do organismo de segurança social da área de residência do candidato a ser pai/mãe adotivo, que entregue o menor a este ou confirme a permanência do menor a seu cargo. O processo de adoção e os 23 Cfr. artigo 1978.º, n.º 1, do Código Civil. 24 Cfr. artigo 1978.º, n.º 4, do Código Civil. 25 Cfr. artigo 1978.º, n.º 5, n.º 6, al. a) e b), do Código Civil. 14

16 respectivos procedimentos preliminares, incluindo os de natureza administrativa, têm carácter secreto. Consequentemente, só pode ser consultado por quem invoque um interesse legítimo e for autorizado pelo Tribunal. A violação do segredo do processo de adoção constitui crime, ao qual corresponde pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias 26. O Código Civil português de 1966 começou por configurar a adoção como instituto a favor das crianças abandonadas. Nessa versão, consagravam-se duas modalidades de adoção, a plena e a restrita, sendo que apenas a adoção plena tinha por efeito a aquisição pelo adotado da situação de filho legítimo, sendo assim considerado para todos os efeitos legais 27. Contudo, o artigo 1982.º reservava, basicamente, a qualidade de sujeitos passíveis de adoção plena aos filhos de pais incógnitos ou falecidos. Determinando ainda que depois de decretada a adoção plena não é admitida a perfilhação, nem tão pouco se pode fazer a prova da filiação natural fora do processo preliminar de publicações ou da acção de revista da sentença que haja decretado a adopção. A forma como esta norma estava construída deixava pouco espaço de manobra, para o surgimento de conflitos entre os pais naturais e os pais adotivos, e por outro lado, o adotado nestes nestas circunstâncias era pouco provável que sentisse necessidade de descobrir a identidade dos pais biológicos, uma vez porque podiam já não se encontrarem vivos, quer porque, caso se tratassem de filhos de progenitores incógnitos, o ambiente cultural contribuía para essa rotura com o passado. Segundo Rafael Reis, a situação sobre a adoção sofreu uma profunda alteração com a reforma de 1997 na medida em que passou a haver uma permissão da adoção de crianças com família biológica. A adoção plena passou, definitivamente, a assentar em dois vetores: Em primeiro lugar a reafirmação da regra que impunha a quebra dos vínculos biológicos anteriores, bem como do princípio segundo o qual os novos vínculos adoptivos estabelecidos devem ser em tudo semelhantes aos da filiação biológica; em segundo lugar, o estabelecimento de regras de segredo em torno dos procedimentos de adopção Cfr. Artigo 173-B, da Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto. 27 Artigo 1979.º do Código Civil, na versão originária, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47344, de 25 de Novembro de RAFAEL, Reis, 2008, p

17 Para além das reformas introduzidas em 1977, o instituto da adoção sofreu outras alterações, introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 185/93, de 22 de Maio, e pelo Decreto-Lei n.º 120/98, de 8 de Maio, e pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto. A Lei n.º 31/2003 introduziu alterações importantes no que respeita á capacidade de adotar, uma vez que os 60 (sessenta) anos como limite máximo de idade do adotante deixaram de ser exceção, sendo que a partir dos 50 (cinquenta) anos, só poderá haver adoção se a diferença de idades entre o adotante e o adotado não seja superior a 50 (cinquenta anos) anos Tipos de adoção previstos no ordenamento jurídico português Adoção plena no direito português O regime da adoção plena no direito português encontra-se regulado nos artigos 1979.º a 1991.º, do Código Civil. A reforma de 1997 introduziu importantes alterações na adoção plena, uma vez que esta passou, definitivamente, a assentar em dois sentidos: em primeiro lugar, a imposição da quebra dos vínculos biológicos anteriores e os novos vínculos adotivos serem em tudo semelhantes aos da filiação biológica; em segundo lugar, estabeleceu as regras de segredo em redor dos procedimentos de adoção. Assim, nos termos do artigo 1979.º do Código Civil, no regime de adoção plena, podem adotar: duas pessoas casadas há mais de quatro anos e não separadas judicialmente de pessoas e bens ou de facto, se ambas tiverem mais de 25 (vinte e cinco) anos; quem tiver mais de 30 (trinta) anos ou, se o menor a adotar for filho do cônjuge do adotante, e tiver mais de 25 (vinte e cinco) anos; quem não tiver mais de 60 (sessenta) anos à data em que o menor lhe tenha sido confiado, mediante confiança administrativa, confiança judicial ou mediante promoção e proteção de confiança a pessoa selecionada para a adoção, sendo que a partir do 50 (cinquenta) anos a diferença de idade entre o adotante e o adotado não poderá ser superior a 50 (cinquenta) anos. 16

18 adotar. 29 Após o processo de adoção plena estar concluído, o menor adotado adquire a a diferença de idade pode ser superior a 50 (cinquenta) anos quando, a título excecional, motivos poderosos o justifiquem; pode adotar quem tiver mais de 60 (sessenta) anos quando o adotando for filho do cônjuge do adotante. Nos termos do artigo 1980.º, do Código Civil, podem ser adotados plenamente os menores filhos do cônjuge de quem quer adoptar e aqueles que tenham sido confiados judicial ou administrativamente, ou medida de promoção e proteção de confiança a pessoa selecionada para a adoção. O menor a adotar deve ter menos de 15 (quinze) anos à data da entrada do processo no tribunal. Pode, no entanto, ser adotado quem nessa data tiver menos de 18 (dezoito) anos, se não for emancipado quando, desde a idade não superior a 15 (quinze) anos, tenha sido confiado aos adotantes ou a um deles ou quando for filho do cônjuge do adotante. Nos temos do artigo 1981.º, do Código Civil, para a adoção plena é necessário o consentimento: do adotado maior de doze anos; do cônjuge do adotante não separado judicialmente de pessoas e bens; dos pais do adotando, ainda que menores e mesmo que não exerçam o poder paternal, desde que não tenha havido confiança judicial nem medida de promoção e proteção de confiança a pessoa ou instituição com vista a futura adoção; dos descendentes, do colateral até 3.º grau ou do tutor, quando, tendo falecido os pais do adotando, tendo este a seu cargo e com ele viva. No que diz respeito ao segredo de identidade, a identidade dos adoptantes não pode ser revelada aos pais naturais do menor a adoptar, salvo se estes declararem expressamente que não se opõem a essa revelação. Os pais naturais do menor adotado podem opor-se, mediante declaração expressa, à revelação da sua identidade a quem vai situação de filho do adotante e integra-se na família deste, extinguindo-se as relações familiares entre o menor adotado e os seus ascendentes e colaterais naturais, sem prejuízo, no entanto, do disposto em matéria de impedimentos matrimoniais. Assim, o 29 Cfr. Artigo 1985.º, do Código Civil. 17

19 adotado perde os seus apelidos de origem mas, a pedido de quem adota, o tribunal pode, excepcionalmente, modificar o nome próprio do menor, se a modificação salvaguardar o seu interesse, nomeadamente o direito à identidade pessoal e favorecer a integração na família. Se um dos cônjuges adota o filho do outro, mantêm-se as relações entre o menor adotado e o cônjuge do adoptante e os respectivos parentes 30. Depois de decretada a adoção plena, não é possível revelar ou fazer prova dos pais naturais do menor. Esta questão só pode ser levantada, mais tarde, para efeitos de impedimentos matrimoniais, pelo conservador do registo civil e sem qualquer publicidade. Em termos de direitos sucessórios, o adotado e o adotante têm os mesmos direitos que os descendentes e ascendentes naturais Adoção restrita no direito português O regime da adoção restrita no direito português encontra-se regulado nos artigos 1992.º a 1991.º, do Código Civil. No regime de adoção restrita, podem ser adotar: os maiores de 25 (vinte e cinco) anos; quem não tiver mais de 60 (sessenta) anos à data em que o menor lhe tenha sido confiado, salvo se o adotando for filho do cônjuge do adotante. Neste regime, podem ser adoptados os menores já referidos em relação à adoção plena. No regime de adoção restrita os efeitos são mais limitados que os da adopção plena. Assim: o menor adotado conserva todos os direitos e deveres em relação à família natural, salvas algumas restrições estabelecidas na lei; o menor adotado, ou seus descendentes, e os parentes de quem adopta, não são herdeiros legítimos ou legitimários uns dos outros, nem ficam reciprocamente vinculados à prestação de alimentos; cabe a quem adota, ou a este e seu cônjuge, se este for pai ou mãe do menor adotado, o exercício do poder paternal, com todos os direitos e obrigações dos pais, excepto no que diz respeito ao aproveitamento dos 30 Cfr. artigo 1986.º, do Código Civil. 18

20 rendimentos dos bens do adotado, dos quais o adotante só poderá despender a quantia que o tribunal fixar para alimentos deste; O adotado ou seus descendentes são obrigados a prestar alimentos ao adotante, na falta de cônjuge, descendentes ou ascendentes, em condições de satisfazer esse encargo; Ao menor adotado, poderá o tribunal, a requerimento de quem adota, atribuir apelidos deste, compondo-se assim um novo nome, mas em que figure um ou mais apelidos da família natural. A adoção restrita pode a todo o tempo, mediante requerimento dos adotantes, ser convertida em adoção plena, desde que se verifiquem os requisitos para esta exigida. A adoção restrita pode ser revogada se os pais adotivos não cumprirem os seus deveres Adoção internacional a) Se o candidato morar em Portugal e a criança estiver no estrangeiro O candidato deve dirigir-se à entidade competente da sua área de residência: Centro Distrital de Segurança Social da sua área de residência; Santa Casa da Misericórdia de Lisboa se residir nesta cidade; Instituto para o Desenvolvimento Social se residir nos Açores; Centro de Segurança Social se residir na Madeira. O processo de candidatura é semelhante ao da Adoção Nacional. Se a sua candidatura for selecionada, a autoridade central portuguesa responsável pelas adoções internacionais envia-a à autoridade central do país onde reside a criança que pretende adotar. b) Se o candidato morar no estrangeiro e a criança estiver em Portugal Deve apresentar a sua candidatura às entidades responsáveis pelos processos de adoção do país onde reside. Se a sua candidatura for selecionada, essa entidade encaminha-a para a autoridade central desse país, que, por sua vez, se articula com a autoridade central portuguesa. 19

21 Só são encaminhadas para a adoção internacional as crianças que não encontrem candidatos a adotantes residentes em Portugal. 20

22 5. O adotado e direito à verdade sobre a sua própria origem 5.1. A identidade genética e a verdade biológica Uma das grandes preocupações do homem centra-se na procura pelo conhecimento da sua própria história. Ao longo dos tempos, muitos foram os estudos científicos destinados ao conhecimento das origens da humanidade, no sentido, de se encontrarem explicações para as "procuras sobre a origem do homem 31. Essa ansiedade, intrínseca ao ser humano, também se tem refletido, nas esferas individuais, sob a forma da procura pelo conhecimento da própria origem e da sua própria história individual. Esta meditação respeita a um direito, pertencente a toda pessoa, no direito de conhecer sua origem biológica. No ordenamento jurídico português, à semelhança dos ordenamentos Europeus, nomeadamente a França e a Alemanha, o reconhecimento da origem biológica tem proteção constitucional, conforme artigo 26.º, n.º 1 da Constituição da República portuguesa A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal ( ). Por sua vez o n.º 3, do mesmo preceito legal defende que A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica. Neste contexto, podemos afirmar que a norma do artigo 26.º, da Constituição confirma e assegura a tutela à identidade pessoal e genética e, por essa via, o alcance do seu conteúdo para fins de manutenção da integridade física (saúde), psíquica e histórica da pessoa humana. Esta norma constitucional ao regulamentar este direito é fundamental perante a evolução constante na vida e na sociedade contemporânea, abrangendo quer as relações entre Estado e os particulares e entre particulares e a ciência, nos campos da biomedicina e biotecnologia. Estamos assim, perante uma vertente de garantia constitucional de identidade genérica do ser humano que, obrigatoriamente conduzirá a um princípio geral de verdade biológica. Segundo Paulo Otero a consagração da identidade genérica do ser como valor constitucional a garantir pelo legislador impossibilita qualquer afastamento da lei ordinária da verdade biológica Primeiramente a nível filosófico e posteriormente a nível científico. 32 PAULO, Otero, Personalidade e Identidade Pessoal e genética do Ser Humano, Um perfil constitucional da bioética. P

23 Segundo o mesmo autor, a consagração constitucional de um princípio geral de verdade biológica, enquanto manifestação da garantia da identidade genética do ser humano, envolve três efeitos: a) As regras de filiação devem-se basear, essencialmente e preferencialmente, em critérios biológicos, podendo dizer-se que a conjugação entre o direito à identidade pessoal e a garantia de identidade genética de todos os seres humanos determinou a formação de dois novos direitos fundamentais: i. O direito de cada novo ser conhecer e estabelecer a sua ascendência biológica direta; ii. O direito de cada progenitor conhecer e estabelecer a sua descendência biológica direta. b) Por outro lado, impor a omissão, destruir a possibilidade de reconstruir ou negar a ligação biológica entre dois seres, falseando ou escondendo a verdade biológica, será sempre um meio de lesar a identidade genética a que se refere a Constituição. São inconstitucionais, por conseguinte, as seguintes soluções: i. O anonimato dos dadores; ii. A admissibilidade de mistura de sémen de diferentes dadores ou a utilização de óvulos de várias mulheres; iii. A proibição de investigação da paternidade ou da maternidade biológica 33. Contudo, na nossa opinião, não chega que os direitos fundamentais se encontrem plasmados apenas pela constituição, ficando as restantes codificações num patamar jurídico independente e separado da interpretação da Lei Constitucional. A oposição entre o direito público e o direito privado, ou seja, entre o Direito Constitucional e Direito Civil, persistiu por muitas épocas e, ainda hoje, se procura atenuar as suas atuações de forma diferente, pelo que, o ordenamento privado deverá ser interpretado consoante as directrizes constitucionais, mesmo que esteja em discussão a relação jurídica estritamente entre particulares. No âmbito dos direitos fundamentais, será adequado fazer uma reflexão do artigo 1.º, da Declaração dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela resolução 33 PAULO, Otero, Personalidade e Identidade Pessoal e genética do Ser Humano, Um perfil constitucional da bioética. P

24 217 A (III), da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, cuja importância da redação está na propagação do direito à liberdade e à igualdade, em idêntica intensidade para todos, englobando, da mesma forma, a dignidade e os direitos. Assim, podemos destacar que cada vez mais se está a construir um direito à identidade biológica, ou ascendência genética, sob o principal pilar dos direitos fundamentais e, por conseguinte, também dos direitos da personalidade: o princípio da dignidade da pessoa humana. Como escreve Stela Barbas O direito de conhecer a própria identidade, ou seja, poder responder a perguntas como: quem sou eu? Quem são os meus progenitores? É uma interrogação que inquieta ( ) mulheres e homens comuns 34. O desejo pelo esclarecimento destas dúvidas, por vezes atinge situações dramáticas em razão de situações próprias da existência pessoal do indivíduo A adoção e o direito ao conhecimento pleno da origem biológica Podemos dizer inequivocamente, que a adoção é o maior exemplo de que os laços de amor não se baseiam em vínculos biológicos e que a paternidade cada vez mais é determinada pela escolha. Os pais escolhem a criança para amar e a criança escolhe-os porque quer ser amada. Contudo, o facto de ainda se encontrar muito valorizada a paternidade biológica, causa uma constante e infinita amargura nos pais adotivos quando se trata de revelar ao filho a verdade sobre a adoção. Com o estabelecimento do instituto da adoção, nomeadamente no regime da adoção plena, a lei estabelece que os laços do adotado com a família biológica sejam rompidos, impondo, inclusive, a modificação do registro civil, para que não conste nenhuma informação sobre a adoção em certidões eventualmente extraídas, ou seja, há uma integração completa, do adotado na família do adotante, e a consequente rutura dos vínculos jurídicos que o prendiam à família de sangue, ficando assim apagado do registo a histórico da origem da criança. A garantia do segredo em matéria de adoção respeita em primeiro lugar o caráter sigiloso do respetivo procedimento, que se encontra definido na Organização Tutelar de Menores (OTM), no seu artigo 173.º-B que dispõe que o processo de adoção e os respetivos procedimentos preliminares, incluído os de natureza administrativa, têm carater secreto, contudo, admite-se que, por motivos ponderosos e nas condições e 34 STELA, Barbas, Tutela jurídica do Genoma Humano em especial, p