Responsabilização da Pessoa Jurídica em suas relações com a Administração Pública Vânia Vieira Diretora de Prevenção da Corrupção

Transcrição

1 Responsabilização da Pessoa Jurídica em suas relações com a Administração Pública Vânia Vieira Diretora de Prevenção da Corrupção

2 Por que é necessária uma nova lei para responsabilizar a Pessoa Jurídica? Necessidade de melhor sistematização dos mecanismos de responsabilização de pessoas jurídicas, a fim de preencher as lacunas existentes e punir efetivamente os atos praticados em detrimento da Administração Pública nacional e estrangeira, em especial os atos de corrupção. 1

3 O que é exatamente necessário? Criar meios para atingir o patrimônio das pessoas jurídicas. Obter efetivo ressarcimento dos prejuízos causados. Ampliar as condutas puníveis, inclusive para atender aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. 2

4 Obrigações assumidas pelo Brasil nas Convenções da ONU, da OCDE e da OEA: Prevenção e combate à corrupção, inclusive quando ofendida a Administração Pública estrangeira 3

5 Convenção da OCDE sobre Suborno de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais Exige a adoção de legislação efetiva para responsabilização da pessoa jurídica, com sanções efetivas, proporcionais e dissuasivas. O modelo de responsabilização (civil, administrativo ou criminal) deve obedecer ao sistema jurídico de cada país. 4

6 Artigo 2.º da Convenção: Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro, de acordo com seus princípios jurídicos. Artigo 3.º da Convenção: Caso a responsabilidade criminal, sob o sistema jurídico da Parte, não se aplique a pessoas jurídicas, a Parte deverá assegurar que as pessoas jurídicas estarão sujeitas a sanções não-criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas contra a corrupção de funcionário público estrangeiro, inclusive sanções financeiras. 5

7 Quadro Atual da Legislação Brasileira: Lacunas no Sistema de Responsabilização da Pessoa Jurídica 6

8 Lacunas no Sistema de Responsabilização da Pessoa Jurídica Legislação voltada predominantemente para a punição da pessoa física Sanções limitadas à proibição de licitar e contratar Não prevê sanções, na esfera cível e administrativa, para pessoas jurídicas e nem pessoas físicas que pratiquem atos contra a administração pública estrangeira 7

9 Legislação Brasileira: Lei n.º 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa Lei n.º 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos Lei n.º /02 - Pregão Decreto n.º 3.555/00 - Regulamento do Pregão Decreto n.º 5.450/05 - Pregão Eletrônico Lei n.º 8.443/92 - Tribunal de Contas da União Agências Reguladoras 8

10 Sanções Aplicáveis a Pessoas Físicas - Lei n.º 8.666/93, - Lei n.º /02 (Pregão) Sanções administrativas e civis: - Leis das Agências Reguladoras - Lei n.º 8.429/92 (Improbidade administrativa). - Lei n.º 8.112/90 (Servidores públicos) 9

11 Sanções políticas: - Lei n.º 8.429/92 (Improbidade administrativa) Sanções penais: - Código Penal - Lei n.º 8.666/93 (Licitações e contratos administrativos) 10

12 Lei n.º 8.429, de 2 de junho de Lei de Improbidade Administrativa: Art. 3. As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. 11

13 Limitações à Responsabilização de Pessoas Jurídicas na Lei n.º 8.429/92: A responsabilização da pessoa jurídica depende da comprovação do ato de improbidade do agente público. As condutas descritas pela lei são de responsabilidade subjetiva, devendo ser comprovada a culpa dos envolvidos. Não inclui condutas contra a Administração Pública estrangeira. 12

14 Lei n.º 8.666, de 21 de junho de Lei de Licitações e Contratos Administrativos Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. 13

15 Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. 14

16 Lei n.º , de 17 de julho de Pregão - Art. 7.º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4.º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. 15

17 Decreto n.º 3.555, de 8 de agosto de Regulamento do Pregão Art. 14. O licitante que ensejar o retardamento da execução do certame, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito prévio da citação e da ampla defesa, ficará impedido de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Parágrafo único: As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF, e no caso de suspensão de licitar, o licitante deverá ser descredenciado por igual período, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais. 16

18 Decreto n.º 5.450, de 31 de maio de Pregão Eletrônico Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF. 17

19 Lei n.º 8.443, de 16 de julho de 1992 Tribunal de Contas da União Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. 18

20 Limitações à Responsabilização de Pessoas Jurídicas na Legislação sobre Licitações e Contratos Administrativos: As condutas mais graves são tratadas na Seção sobre crimes, os quais não se aplicam à pessoa jurídica que se beneficia da conduta ou que determina a prática do delito. As sanções aplicáveis à pessoa jurídica não atingem o seu patrimônio diretamente nem geram o ressarcimento do dano causado à Administração Pública. Não incluem condutas contra a Administração Pública estrangeira. 19

21 Ainda: limitações na legislação das agências reguladoras Atuação limitada à regulação das delegações de serviços públicos. Previsão, em geral, de infrações menos graves, que determinam a aplicação de sanções mais brandas, como advertência, multa, suspensão ou extinção da delegação. Não abrange a Administração Pública estrangeira. 20

22 Iniciativas Existentes, Apesar das Lacunas Legislativas 21

23 Comissão de Processo Administrativo de Fornecedores - CPAF/CGU Responsável pela condução de processos nos quais se tenha em causa a aplicação, pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência, das sanções previstas no art. 87 e no art. 88 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de Portaria n.º 1.878, de 14 de dezembro de 2007, do Ministro-Chefe da CGU 22

24 Processo Administrativo de Fornecedores: Instaurado o processo, a CPAF intima a empresa ou os seus administradores, para apresentação de defesa. Intimação pela imprensa oficial para o interessado desconhecido, indeterminado ou com domicílio indefinido. Poderá ser sugerida pela CPAF a adoção de outras medidas. Instruído o processo com a defesa da empresa e com as informações obtidas sobre o caso, ele será encaminhado ao Ministro de Estado do Controle e da Transparência para julgamento, com a sugestão das sanções a serem aplicadas. 23

25 Sanções Aplicadas Diretamente pela CGU Empresas declaradas inidôneas pela CGU: - Construtora Gautama Ltda. - Planam Indústria Comércio e Rep. Ltda. - Santa Maria Comércio e Representação Ltda. - Klass Comércio e Representação Ltda. - Enir Rodrigues de Jesus EPP - Conservo Brasília Serviços Técnicos Ltda. - Conservo Brasília Empresa de Segurança Ltda. - Expresso 21.com Ltda. 24

26 Empresas declaradas inidôneas pela CGU (cont.): - Brasília Soluções Inteligentes Ltda. - Fortesul Serviços, Construções e Saneamento Ltda. - Construtora Atlanta Ltda. - Vértice Engenharia e Comércio Ltda. 25

27 Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS 26

28 CEIS Iniciativa da CGU para o incremento da transparência e para dar efetividade às normas legais repressivas. Publicação da lista de empresas declaradas inidôneas ou suspensas, por irregularidades em licitações, fraudes fiscais ou inexecução de contratos administrativos. Acesso pelo Portal da Transparência Informações fornecidas por todos os entes públicos interessados. 27

29 Estados que já disponibilizaram informações para o CEIS: - Acre - Alagoas - Bahia - Espírito Santo - Goiás - Minas Gerais - Pernambuco - Sergipe - São Paulo - Tocantins 28

30 379 empresas declaradas inidôneas empresas suspensas 29

31 30

32 Direito Comparado 31

33 Estados Unidos da América FCPA - Foreign Corrupt Practices Act of 1977 Responsabilidade criminal da pessoa jurídica pela corrupção de funcionário público estrangeiro a fim de obter ou reter serviços. - Abrangia pessoas naturais e jurídicas americanas, atuando dentro e fora do território dos EUA. *Emenda de 1998 (após a ratificação da Convenção da OCDE): incorpora as pessoas naturais e jurídicas estrangeiras atuando dentro do território dos EUA. 32

34 Sanções: Controladoria-Geral da União > Multa: 1) Criminal, no valor de até US$ 2,000.00, para corporações ou outras entidades comerciais. 2) Civil, no valor de até US$ 10,000.00, para qualquer empresa, assim como qualquer diretor, empregado ou agente da empresa ou acionista agindo no interesse da companhia. Os Tribunais tem, no entanto, aplicado multas em valores muito superiores ao limite legal. > Outras sanções: 1) Proibição de contratar com o Setor Público. 2) Cassação de licenças. 33

35 Itália Constituição proíbe a responsabilização criminal da pessoa jurídica. Decreto 231 de Responsabilidade administrativa de pessoas jurídicas por crimes cometidos por pessoas naturais. Abrange corporações sem personalidade jurídica e as empresas estatais (pertencentes ou controladas) que desempenhem atividade econômica visando ao lucro. 34

36 Sanções: Controladoria-Geral da União > Multa depende da natureza e gravidade do suborno, variando de 52 mil a 1,2 milhões de euros; > Confisco do valor pago com o suborno e do lucro advindo da irregularidade; > Sanções proibitivas de no mínimo 1 ano: - Suspensão ou revogação de autorizações, licenças ou concessões; - Proibição de contratar com o setor público; - Corte de contribuições ou subsídios (incluídos aqueles já recebidos, que terão de ser devolvidos); - Proibição de realizar propaganda. > Proibição do exercício da atividade econômica se o Tribunal considerar que nenhuma das sanções anteriormente listadas é adequada pode impedir que a corporação continue exercendo suas atividades. 35

37 Grécia Constituição proíbe a responsabilização criminal da pessoa jurídica. Lei 2656, de pessoa jurídica pode ser responsabilizada administrativamente por irregularidades praticadas por seus gerentes, desde que obtenha algum tipo de vantagem ou benefício com o ato. Sanções: > Multas de até três vezes o valor do benefício adquirido; > Proibição temporária ou definitiva do exercício da atividade comercial; > Exclusão temporária ou definitiva do quadro de beneficiários governamentais (políticas de incentivo ou subsídios). 36

38 Projeto de Lei n.º 6.826/2010 Responsabilização de Pessoas Jurídicas por atos contra a Administração Pública Elaborada pela Controladoria-Geral da União em conjunto com o Ministério da Justiça e com a colaboração da Advocacia-Geral da União. Opção pela responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos praticados contra a Administração Pública nacional e estrangeira 37

39 Motivos: Controladoria-Geral da União > Celeridade do processo administrativo; > Incompatibilidade da responsabilização penal da pessoa jurídica com o sistema brasileiro; > Experiência com a responsabilidade criminal por delitos ambientais: as sanções aplicáveis às pessoas jurídicas são as mesmas que incidem no âmbito civil e administrativo (Lei n.º 9.605/1998); > Vantagens da responsabilidade criminal seriam apenas a possibilidade de confisco de bens e de utilização de meios especiais de investigação, como a interceptação de comunicações telefônicas; > PL n.º 1142/ Dep. Henrique Fontana: tipifica o crime de corrupção das pessoas jurídicas em face da Administração Pública. 38

40 Conteúdo da Proposta Controladoria-Geral da União Estabelecimento do rito do processo administrativo de apuração da responsabilidade das pessoas jurídicas. Previsão das hipóteses de atuação complementar e subsidiária do Ministério Público para a responsabilização civil da pessoa jurídica. Ampliação do rol de condutas lesivas à Administração Pública nacional Inclusão da Administração Pública estrangeira 39

41 Conteúdo da Proposta Controladoria-Geral da União Possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para o ressarcimento dos danos causados e para evitar a criação de novas pessoas jurídicas com o propósito de frustrar a aplicação das sanções. Extensão dos efeitos de algumas sanções às pessoas físicas envolvidas na prática da infração. Procedimento específico para a quantificação do dano causado à Administração Pública. 40

42 Principais Disposições do Projeto de Lei de Responsabilização de Pessoas Jurídicas por atos de Corrupção 41

43 Art. 2.º, Parágrafo Único: Âmbito de Aplicação Controladoria-Geral da União Art. 2.º. (...) Parágrafo único. Aplica-se esta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. 42

44 Art. 6.º: Condutas Controladoria-Geral da União Art. 6.º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles, praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 2.º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; 43

45 Art. 6.º: Condutas II - frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório público; III - impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; IV - afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; 44

46 Art. 6.º: Condutas V - fraudar licitação pública instaurada ou contrato dela decorrente: a) elevando arbitrariamente os preços; b) vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; c) entregando uma mercadoria por outra ou prestando serviço diverso do contratado; d) alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida ou do serviço prestado; ou f) tornando indevidamente mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. 45

47 Art. 6.º: Condutas VI - criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; VII - financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; VIII - utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; 46

48 Art. 6.º: Condutas IX - obter vantagem ou benefício indevidos de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; X - manipular ou fraudar o equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos celebrados com a administração pública; ou XI - deixar de pagar encargos trabalhistas ou previdenciários, decorrentes da execução de contrato celebrado com a administração pública. 47

49 Artigo 7.º: Responsabilização Administrativa Art. 7.º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos ilícitos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de um a trinta por cento do faturamento bruto do último exercício da pessoa jurídica, excluídos os tributos; II - declaração de inidoneidade; III - reparação integral do dano causado; IV - publicação extraordinária da decisão condenatória; V - proibição de contratar, receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos públicos e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público; VI - revogação de delegação, autorização ou permissão, cassação de licença ou rescisão de contrato celebrado com a administração pública. 48

50 Art. 7.º (...)... Controladoria-Geral da União Abrangência e efeitos da declaração de inidoneidade 4.º A declaração de inidoneidade implicará a proibição de participar de licitação, contratar e manter contratos com a administração pública pelo prazo mínimo de dois e máximo de dez anos, e valerá em âmbito nacional, aplicável aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo. 49

51 Artigo 17: Desconsideração da Personalidade Jurídica Art. 17. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração. 50

52 Artigo 18: Responsabilização na esfera judicial Art. 18. Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial. Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 6o desta Lei, o Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público interessadas poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica. 51

53 Artigo 19, 1.º: Dissolução Compulsória da Pessoa Jurídica 1.º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado: I - ter sido a personalidade jurídica utilizada para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. 2.º As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa. 52

54 Art. 20. Nas ações ajuizadas pelo Ministério Público, poderão ser aplicadas as sanções previstas no art. 7o, sem prejuízo daquelas previstas neste Capítulo, desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa. 53

55 Considerações Finais Importância da iniciativa para colmatar as lacunas existentes no sistema atual. Destaque do tema na última etapa da 2ª Fase de Avaliação do Brasil pela OCDE agora em março/

56 De outro lado, o Cadastro Positivo A Controladoria-Geral da União (CGU) estuda, em parceria com o Instituto Ethos de Responsabilidade Social, a criação de um cadastro de empresas que invistam na ética e na integridade, implementando medidas de governança corporativa e de prevenção da corrupção. Da mesma forma que divulga lista de empresas punidas pela Administração Pública - por meio do Cadastro Nacional das Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis), que já conta com cerca de 1,4 mil empresas punidas, - a CGU quer divulgar também nomes de empresas que se preocupam em prevenir a corrupção e se recusam a praticar o suborno e a propina, para que os exemplos possam ser conhecidos e servir de estímulo à adoção de boas práticas de promoção da ética no setor privado. 55

57 Cadastro Positivo Controladoria-Geral da União Com a criação do Cadastro Positivo de empresas, a CGU espera contribuir para a conscientização do empresariado sobre o seu papel e sua responsabilidade na luta anticorrupção e no estabelecimento de um ambiente de integridade e de confiança nas relações entre o setor público e o setor privado. 56

58 Outras iniciativas em parceria CGU - Ethos Manual de Combate à Corrupção no Setor Privado: estimula o fortalecimento do diálogo entre os setores público e o setor privado, de forma a promover iniciativas de promoção da integridade no campo privado. Curso a distância baseado no Manual acima referido. Manual e curso a distância para PMEs (pequenas e médias empresas), inspirado nas experiências da Transparencia por Colombia - Rumbo Pymes. 57

59 Distribuição de livretos sobre a Convenção da OCDE para mais de empresas; Pesquisa com mais de 450 empresas brasileiras para identificar as medidas anticorrupção e de integridade adotadas por elas; Confecção e distribuição de Cartas Ministeriais para as 45 maiores empresas exportadoras para disseminar a preocupação sobre os termos da Convenção da OCDE, bem como sobre medidas de integridade para o combate à corrupção. 58

60 CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO Setor de Autarquias Sul, Quadra 1, Bloco A Edifício Darcy Ribeiro CEP: Tel.: (61) Visite o Portal da Transparência: cgu@cgu.gov.br