A segurança jurídica e o limite à discricionariedade do Pregoeiro na apreciação das impugnações. Fabrício Motta

Transcrição

1 A segurança jurídica e o limite à discricionariedade do Pregoeiro na apreciação das impugnações Fabrício Motta

2 Cons%tuição e Cons%tucionalismo A força norma*va Cons*tuição O primado dos direitos fundamentais Princípios normas que contém mandados de o*mização A sociedade é protagonista no diálogo com o Estado

3 Princípios com força renovada Mo#vação sa*sfação social Transparência além da publicidade Par#cipação Controle - nas diversas modalidades estabelecidas pela Cons*tuição

4 Segurança Jurídica o princípio se encontra albergado implicitamente no substrato material do Estado de Direito, que não mais se contenta somente com atuações e abstenções estatais corretas apenas em seu aspecto formal (Cano*lho) Garan*a de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito

5 Previsibilidade e Clareza Boa fé - conduta leal, honesta; crença do sujeito de que está agindo corretamente. Possibilidade de convalidação e modulação de efeitos de atos irregulares; estabelecimento de prazos para anulação, por parte da Administração

6 Discricionariedade Ato discricionário é o que o poder público pode pra*car, ou deixar de pra*car, conforme entenda conveniente para a Administração. Aparece, no dizer de Oviedo, quando ela não está obrigada a ater- se a qualquer preceito jurídico concreto preexistente Mário Masagão, 1958

7 ato discricionário é todo aquele insusce9vel de apreciação por outro poder que não aquêle que o pra=cou. Compreende, principalmente, de acordo com a doutrina dominante, uma esfera em que predomina o critério da jus=ça, conveniência ou oportunidade. Diz mais com o interesse do que com o direito e, por essa razão, mais de ordem polí=ca do que jurídica, o arbítrio é o elemento que o caracteriza Themístocles Brandão Cavalcan*, 1963

8 (...) é lícito ao administrador se orientar livremente com referência à oportunidade e à conveniência dos atos administra=vos. Esta capacidade de autodeterminação representa o poder discricionário do Estado, que se exaure plenamente no setor administra=vo, não podendo ser objeto de consideração jurisdicional Caio Tácito, 1968

9 Evolução da Discricionariedade Desvio de poder e desvio de finalidade Teoria dos mo*vos determinantes Poder- dever discricionário Ampliação da legalidade: o exercício da competência discricionária aparece necessariamente vinculado aos princípios cons=tucionais.

10 [...] alargam- se os horizontes de controle dos atos administra*vos. Paradoxalmente, amplia- se a sindicabilidade e a própria liberdade, pois esta passa a ser cobrada também nos atos vinculados. O automa*smo cede à liberdade que se afina com o sistema e o cons*tui. No exame da conveniência e de oportunidade, a discrição deverá ser examinada com o escopo de impedir que o merecimento se confunda com o arbítrio, nunca fundamentável por definição (...) pois todos os atos (e respec*vas mo*vações) da Administração Pública devem guardar fina sintonia com as diretrizes eminentes do Direito Administra*vo (em especial, aquelas agasalhadas nos arts.37 e 70 da CF Juarez Freitas

11 Discricionariedade Quanto ao momento da prá*ca do ato Escolha entre agir ou não agir Indefinição legal de mo=vos Conceitos vagos, imprecisos Autocontenção norma=va: a diminuição da discricionariedade

12 Discricionariedade nas licitações A decisão de licitar qual a melhor solução para o interesse público, de acordo com as opções oferecidas pelo ordenamento Delimitação e definição do objeto Requisitos de par*cipação, incluindo a admissibilidade de consórcios

13 Discricionariedade nas licitações Dispensa parcial de documentos de habilitação Revogação da licitação, obedecido o devido processo legal

14 Em resumo: o poder discricionário da Administração Pública esgota- se com a elaboração do edital de licitação. A par*r daí, nos termos do vocábulo constante da própria lei, a Administração Pública vincula- se estritamente a ele (STJ, Resp , Rel. Min. Francisco Falcão)

15 Impugnação Do la*m impugna=o, de impugnare (atacar, combater, contradizer), na prá*ca forense quer exprimir todo ato de repulsa, de contestação, de contradita, pra*cado contra atos do adversário ou parte contrária, pelos quais se procura anular ou desfazer suas alegações ou pretensões, ou impedir que promova ato processual, demonstrado ou julgado injusto De Plácido e Silva

16 Impugnação Ato que instrumentaliza possibilidade de controle do edital Fundamento: princípios da legalidade, mo*vação, interesse público Direito fundamental: são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: o direito de pe*ção aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art.5º, XXXIV, a )

17 Impugnação Denúncia aos Tribunais de Contas: art.74, 2º da Cons*tuição Representação aos Tribunais de Contas: Lei , art.113, 1 o : Qualquer licitante, contratado ou pessoa qsica ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste ar*go

18 Impugnação na Lei Art. 41 A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 1º Qualquer cidadão é parte legí=ma para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no 1º do art. 113.

19 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia ú=l que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

20 Pregão Presencial Dec /00 Art. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão. 1º Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas. 2º Acolhida a petição contra o ato convocatório, será designada nova data para a realização do certame.

21 Pregão eletrônico - Decreto nº 5.450/05 art até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica art os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital

22 Esclarecimentos x impugnações Quem deve analisar as impugnações Contagem dos prazos Facilidade das formas e meios Efeito suspensivo

23 Em observância aos princípios da publicidade e da mo*vação, os ques*onamentos, solicitações, reclamações, recursos ou impugnações e respec*vas respostas e decisões, em procedimentos licitatórios, devem ser tornados públicos. TCU Acórdão 2249/ Plenário Relator: RAIMUNDO CARREIRO

24 Na hipótese de recursos ou impugnações em processos licitatórios, deve ser promovida a devida comunicação ao interessado, com a indicação dos pressupostos fá*cos e jurídicos que determinaram a decisão. TCU Acórdão 0709/ Plenário Relator: RAIMUNDO CARREIRO

25 A Administração deve observar o prazo para análise e decisão dos recursos em procedimentos licitatórios, sob pena de responsabilidade dos servidores encarregados da tarefa. Acórdão 0536/ Plenário Relator: AROLDO CEDRAZ

26 As impugnações apresentadas por licitantes contra disposições de editais devem ser respondidas no prazo de cinco dias e anteriormente à abertura das propostas, tendo em vista o que prescrevem o art. 41, 2º, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 24 da Lei nº 9.784/1999. Acórdão 1686/ Plenário Relator: VALMIR CAMPELO

27 A Administração é obrigada a exercitar o controle de legalidade do ato convocatório da licitação, especialmente quando provocada por qualquer pessoa, dentro dos prazos previstos em Lei. Acórdão 0034/ Plenário Relator: MARCOS BEMQUERER

28 A impugnação de termos em edital de licitação é prerroga*va legal estendida a qualquer cidadão ou pessoa jurídica. A apreciação de tais expedientes deve ser tempes*va, independendo de cadastramento junto ao SICAF quando manejado por pessoa jurídica. Acórdão 0235/ Plenário Relator: BENJAMIN ZYMLER

29 O fato de o edital de licitação não ter sido tempes*vamente impugnado pode até ser oposto à empresa licitante que deixou de fazê- lo, mas nunca ao Tribunal de Contas da União, que detém a prerroga*va de examinar todos os pontos que considerar irregulares. Acórdão 0289/ Plenário Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

30 Discricionariedade? Responder ou não responder Vinculação da Administração às respostas Autotutela e interesse público Nulidades rela*vas

31 Recursos no Pregão Lei , Art.4º XVIII declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e mo%vadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo in*mados para apresentar contra- razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo- lhes assegurada vista imediata dos autos

32 no juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se referem o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº /2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto nº 3.555/2000 e o art.26, caput, do Decreto nº 5.450/2005, deve ser avaliada pelo pregoeiro tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempes*vidade, legi*midade, interesse e mo*vação), cons*tuindo afronta à jurisprudência do TCU, a denegação de intenções de recurso fundada em exame prévio em que se avaliem questões relacionadas ao mérito do pedido, sob pena da aplicação da multa prevista no art. 268, inciso VII, do Regimento Interno do TCU Acórdão nº 1.388/2016-2ª Câmara

33 OBRIGADO!