DISCIPLINA I: ATOS DE COMUNICAÇÃO COM TERCEIROS

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1 DISCIPLINA I: ATOS DE COMUNICAÇÃO COM TERCEIROS O caminho até então percorrido no Curso de Compliance Concorrencial para Cooperativas de Médicos Anestesiologistas partiu do universo da ética, desvendando o que é compliance (formal e material) e sua nuança concorrencial; e chegando aos atos de comunicação interna (ou como se comunicar dentro da cooperativa em conformidade). Dando sequência, importante destacar os limites à comunicação com terceiros, ainda mais considerável do ponto de vista do risco concorrencial que os atos de comunicação interna, pelo seu potencial de disseminação e, mesmo de viralização 1. A preocupação com como se deve agir em situações de comunicação externa, notadamente na confecção de documentos (como contratos com terceiros), é absolutamente relevante para que se guarde conformidade tanto com a lei de defesa da concorrência quanto com os parâmetros destacados pelo CADE. Lembremos o que já foi consignado anteriormente quanto à necessidade de se compreender os limites do que o CADE considera anticoncorrencial, e de haver preocupação concreta em evitar tais rotinas. Do contrário (se não se tem conhecimento dos limites, ou se não há preocupação em manter conformidade) impossível cogitar que se esteja em compliance. Pois bem. Este texto de apoio, bem como a conversa proposta para o dia primeiro de julho, tem a seguinte função pedagógica: (i) identificar quais são os principais atos de comunicação com terceiros que os funcionários de cooperativas, cooperados e administradores mais utilizam/conduzem; (ii) identificar o grupo de risco sob o ponto de vista da probabilidade de eventual infração concorrencial; (iii) tratar especificamente dos contratos, e demais atos constitutivos e organizacionais das cooperativas; (iv) trazer um manual das boas práticas concorrenciais em comunicação com terceiros, dando muita ênfase à due diligence (diligência prévia). 1 É o caso da utilização de mídias digitais para disseminação de informação e o seu potencial de alcance. Pense em um vídeo do youtube e no número de acessos que consegue sendo veiculado via redes sociais. A utilização de mídias sociais em conformidade (notadamente concorrencial) será analisada em módulo específico denominado:

2 Toda a análise será feita a partir de documentos concretos estudados quando da confecção do relatório de risco, e de outras situações relatadas por cooperados no curso da implantação do compliance. E o fundamento e marco à análise do que aqui se propõe parte, naturalmente e como sempre, dos limites traçados pelo CADE quando da subscrição do TCC. PRINCIPAIS DOCUMENTOS DE COMUNICAÇÃO COM TERCEIROS Segundo estudos realizados da documentação encaminhada pelas cooperativas, os principais atos de comunicação com terceiros são: Instrumentos normativos das Cooperativas (p.e.: Regimento Interno e Estatuto): O regimento interno reflete o espírito da organização, e é um dos seus principais documentos constitutivos. Muito embora não seja público do ponto de vista do acesso geral, é um documento que certamente será (ou deveria ser) analisado pelos terceiros que tiverem interesse em fazer negócios com a cooperativa. O estatuto traz regras estruturais da cooperativa, sendo, também, documento essencial à análise de terceiros. Partindo da premissa de que outras pessoas jurídicas poderão acessar o regimento e o estatuto (pensemos, por exemplo, em planos de saúde, etc.), e que muitos pedirão acesso para fins de diligência, importante que sejam confeccionados a partir dos mais estritos princípios concorrenciais. Não é à toa que uma das determinações do CADE quando da subscrição do termo de cessação de conduta foi a extração de qualquer disposição lesiva à livre concorrência das normativas internas. O que foi feito e comprovado à Autarquia. Aliás, não só se trata de documento importante do ponto de vista da contratação e negociação com terceiros e por isso é um cartão de visita acerca da

3 importância dada à atuação em consonância com o regramento concorrencial como também serve para eventuais fiscalizações 2. Por isso essencial que se identifique o que pode ser considerado pelo CADE como lesivo à livre concorrência: disposições que prevejam boicote, expulsão de cooperados por razão de não adesão à tabela CBHP, disposição no sentido de que a utilização da tabela é irredutível para fins de contratação, etc., e garantido que nada parecido conste dos documentos constitutivos. E sempre lembrar que o novo paradigma da organização é não só extirpar qualquer previsão neste sentido, como jamais mascará-la, dando caráter de legalidade. s com terceiros: tratam-se de comunicação escrita e com caráter documental haja vista seu potencial de registro. Tudo aquilo que é tratado via não apenas fica registrado como pode ser acessado pela quebra de sigilo em hipótese de eventual ação judicial, portanto pode servir como prova contrária ou favorável à cooperativa. Imaginemos a hipótese de uma tratativa do poder público em manipular uma licitação para que a cooperativa logre êxito no certame. Pela habitualidade da comunicação via , e pela falta de filtro de determinados órgãos públicos, eles podem enviar correspondência eletrônica sugerindo valor a indicar na proposta para encontrar o menor preço, pedindo proposta prévia visando manipular a concorrência, etc. Nesse caso, havendo resposta positiva ou mal colocada de qualquer pessoa ligada à cooperativa, a sua responsabilidade é objetiva (sem necessidade de demonstração de culpa). Mesmo que um funcionário ou colaborador responda positivamente qualquer provocação dessa natureza, e mesmo que ele não seja diretamente da alta administração, quem arca com as consequências é a Cooperativa. Importante, pois, que se compreenda como defender a cooperativa de eventuais situações comprometedoras, tendo sempre o jogo de cintura e enfatizando que a cooperativa e/ou a FEBRACAN não estão interessadas em se envolver em absolutamente nada que possa reduzir o potencial do livre mercado. 2 Como ocorreu no caso da investigação do CADE, que levou muito em consideração o conteúdo de alguns regimentos para fins de comprovar sua premissa de que haveria probabilidade de lesão à livre concorrência

4 Os treinamentos têm precisamente o escopo de explorar essas situações de vulnerabilidade e exposição, garantindo que todos tenham condição de responder adequadamente provocações dessa natureza. Resoluções e outros instrumentos expedidos para atender a legislação: também é habitual nas cooperativas divulgar por meio de suas páginas na internet resoluções internas que afetam a relação com terceiros. Essencial passar pelo crivo do jurídico a confecção de tais documentos, garantindo higidez e boa colocação do tema. Ademais, essencial que todos se familiarizem com os termos do Manual de Compliance para conhecer o que diz o regramento concorrencial e garantir que as resoluções e demais instrumentos de comunicação deem espaço a rotinas e determinações que garantam conformidade concorrencial. Cartas, ofícios e notificações a terceiros: as cartas, ofícios e notificações são documentos habitualmente trocados em qualquer empresa. Por serem instrumentos de comunicação formal, devem sempre prevalecer em detrimento da comunicação despojada. Sempre que a Cooperativa for informar qualquer parceiro, contratado, contratante, fornecedor, cooperado, instituição, etc., deve preferir fazê-lo de maneira documentada e por meio de carta, ofício e notificações, que comportem prova do recebimento (por exemplo, assinatura de AR). Para a redação de tais documentos também convém consultar o jurídico, notadamente quando se tratar de situação que pode ensejar qualquer medida judicial (como, por exemplo, inadimplemento de contrato com plano de saúde a resultar na propositura de medida judicial para cobrança). Contratos com terceiros: Os contratos são documentos de tamanha importância que a eles será dedicado um tópico exclusivo do nosso encontro. Mais importante do que saber exatamente o que colocar em um contrato é saber o que não se deve colocar em hipótese alguma, e, também, como conduzir as tratativas que culminam na confecção de um contrato. Para introduzir o tema, insta adiantar que existe um público alvo de maior risco quando se trata de qualquer troca de informação: o Poder Público. Quando se lida com ele que existe o risco de incursão em qualquer modalidade corruptiva, e muito embora não seja exatamente esse o foco do Programa Implantado, tem relação umbilical com a livre concorrência.

5 Veja o exemplo utilizado ao falar dos s como ato documental habitual aos cooperados, funcionários e gestores. Nesse caso, há conluio para garantir de antemão quem será o vencedor do certame (e isso é cartel). Por isso falaremos um pouco do Poder Público como público de risco, tanto pela inevitável fragilidade em que se encontra o sujeito que contrata com a administração, quanto porque parte considerável do que levou à tomada de medidas perante e pelo CADE se deu em razão de relatos que indicavam cessação de prestação de serviços com o poder público. O PODER PÚBLICO: GRUPO DE RISCO! Se a atenção já deve ser máxima quando se trata de comunicação com terceiros, quando for realizada com o poder público o sinal de alerta do risco de compliance deve estar sempre acesso. Isso porque as contratações com os entes e órgãos públicos se dão via licitação, campo gravitado pelo potencial de irregularidade, e que possui ostensiva regulamentação. Sempre que se participa de concorrência (independentemente da modalidade: se carta convite, se pregão, etc.) deve haver condução atenta pelos respectivos jurídicos das cooperativas. A pessoa mais indicada para conduzir as tratativas em uma licitação junto ao órgão licitante é aquela que possui mais segurança com o conteúdo das normas, e, portanto, o Advogado da organização. Importante registrar que é possível e lícito a gravação de conversas travadas com funcionários públicos no exercício de sua função. Assim, nenhuma irregularidade existe em gravar conversa e negociação, gravar a abertura de envelopes, etc., tratam-se de atos completamente públicos. A gravação pode ser uma aliada chave quando se trata de eximir a Cooperativa de qualquer responsabilidade. Outras formas de documentação podem ser utilizadas como a lavratura de atas notariais. Em se tratando de procedimento do qual se

6 desconfia da higidez, não há qualquer limitação em levar um oficial para registrar o conteúdo da conversa. Principalmente em se tratando de contratação e relação com o poder público. Por fim, tem se revelado uma preocupação recorrente entre as cooperadas: uma vez tendo contratado com o Poder Público, havendo inadimplemento, quando que é possível cessar a prestação de serviço? Como a contratação ocorre, em regra, a partir de um modelo de instrumento pré-definido pelo órgão licitante 3 (tendo uma característica de adesão) não é possível em regra, interferir na sua redação, incluindo, por exemplo, cláusula que preveja a possibilidade de cessação da prestação do serviço diante de inadimplemento (o que seria algo plenamente possível e essencial em se tratando de contrato privado). O risco do inadimplemento, pois, é inerente à contratação com o órgão público. Uma medida profilática que pode ser tomada, e sobre a qual se falará adiante, é diligenciar para verificar previamente a saúde financeira do órgão licitante. Assim, pode-se prever o potencial de risco de inadimplemento e a partir disso escolher não participar da licitação ou não contratar. De uma forma ou de outra, verificado o inadimplemento, o primeiro passo é notificar o contratante informando, e trazendo prazo ao pagamento e/ou justificativa ao não pagamento ou renegociação. Uma vez havendo a notificação, que deve ser escrita e com registro de recebimento (via AR ou em mãos), pode-se judicializar a questão, visando a declaração por juiz acerca da possibilidade de suspensão da prestação de serviço, o que enseja pedido liminar. Perguntas e respostas sobre contratação com o poder público: Por que não posso apenas parar? Porque tal medida é contraditório, já que o risco em contratar com o poder público é reconhecidamente maior. Além de que, o fornecimento de serviço de anestesiologia é mínimo existencial, de modo que a suspensão total do serviço acarreta risco absoluto ao bem-da população e ao bem comum. 3 Os editais normalmente vêm instruídos por um modelo do contrato público a ser posteriormente celebrado, até para que as partes interessadas consigam delimitar o serviço a ser prestado.

7 Eu posso fazer greve, apenas reduzindo o número de médicos que estão vinculados ao serviço? Não, greve é característica do setor privado e de relações de emprego. Eu posso escolher não contratar mais com a administração após sofrer em razão de inadimplemento? Pode. Ninguém é obrigado a contratar com o poder público. ATOS CONTRATUAIS Toda organização se movimenta a partir de atos contratuais. Os principais contratos observados na análise documental, quando da confecção do relatório de risco, foram contratos com planos de saúde e contratos com a administração pública para prestação de serviço. Como a Cooperativa intermedia a relação entre cooperado e prestador de serviço (plano, hospital público, etc.), praticamente toda sua atividade está registrada em atos contratuais. A formação do contrato tem início com as negociações que culminam no aceite recíproco. Por isso ele está perfectibilizado no momento em que ambas as partes concordam com o conteúdo da negociação. A documentação do contrato (redução a termo) serve apenas para exauri-lo e registrar seus termos para garantir-lhe eficácia. O contrato escrito é, pois, e antes de mais nada, uma garantia às partes contratantes. Há contratos que não dependem de registro por escrito. Mas a prova dessas avenças é de extrema importância, por isso, mesmo quando há autorização normativa no sentido de não o fazer, o ideal é registrar todas as relações contratuais travadas. No caso dos contratantes mais comuns às cooperativas (planos de saúde e Poder Público) em ambas situações não há uma igualdade material entre as partes. O poderio econômico do plano de saúde, que tem caráter empresarial e acumula lucro, bem como a natural hipertrofia do Estado em face do sujeito faz com que as negociações sejam extremamente delicadas. Notadamente porque em algumas localidades há influência de mercado pelas cooperativas, havendo grande número de interessados em se cooperar (e razão do princípio das portas abertas).

8 Lembremos que uma das situações que ensejou o procedimento administrativo junto ao CADE foi o fato de haver localidades com déficit de prestação de serviços anestesiológicos em razão de a cooperativa não aderir à carta convite, ou não querer participar de certame, sendo a única estrutura da cidade com a potencialidade de oferecer tal serviço. A não participação de cooperativa local provoca ônus ao Poder Público, que precisa contratar anestesistas de outras cidades, tendo que arcar com despesas como transporte e hospedagem, o que deve compor o planejamento financeiro do ente público (e normalmente não compõe). Claro é, também, que as Cooperativas não são obrigadas a aceitar preço aviltante para desempenhar suas funções. A tabela CBHPM, embora não possa ser tida por absoluta, foi uma conquista importante aos médicos, e pode servir como parâmetro à negociação. Mas qual o equilíbrio entre não fechar as portas às contratações em razão de preço, mas também garantir que o serviço prestado seja adequadamente remunerado (sendo isso direito fundamental do profissional)? Simples! BOAS PRÁTICAS CONTRATUAIS Registrar é a palavra de ordem: Em contratações difíceis é importante nunca deixar de registrar em ata (comum ou notarial), gravar (caso se trate do poder público a gravação é sempre lícita, mas é importante não deixar de avisar o interlocutor por uma questão ética. Se for contrato com plano de saúde ou outra organização privada é imprescindível informar que a conversa está sendo gravada ou levar profissional para lavrar ata notarial), ou por qualquer outro meio lícito, todo e qualquer ato de negociação; Por exemplo: na condução da contratação com Plano de Saúde de determinado local, registrar conversas via , whatsaap, evitar trocar ideias informalmente, registrar tudo! Lembrando que o registro das negociações pode

9 ser utilizado como meio de prova em favor da cooperativa. Por isso a importância de converter toda a comunicação à versão escrita. Levar o jurídico às negociações para garantir maior igualdade: Como o poderio econômico dos planos de saúde é maior, da mesma forma que o Poder Público tende a ter vantagens a ele garantidas em lei, importante haver transparência e informação suficientes para afastar qualquer vulnerabilidade que a Cooperativa possa ter; Acessar a hotline da FEBRACAN sempre que tiver dúvidas acerca da legalidade de uma proposta profissional: Se um plano de saúde sugere, por exemplo, pagar os cooperados de maneira informal (por fora), se há tentativa de aliciamento por servidor público para garantir vantagem em uma concorrência; etc., por vezes a consulta ao jurídico pode pedir uma análise ainda mais aprofundada da situação. A hotline serve, justamente, para disseminar a cultura de compliance, e veicular um canal de comunicação direto com a Equipe de Compliance. Assim, pode a cooperativa e seu jurídico entrar em contato com a Equipe para estabelecer a melhor estratégia. Diligência preliminar (ou due diligence): A diligência preliminar é a melhor amiga do negócio transparente. Por meio dela é possível consultar o histórico da empresa/ente com o qual se deseja contratar. É muito simples diligenciar, e o tópico abaixo traz um passo a passo às diligências preliminares. DILIGÊNCIA PRELIMINAR Diligência preliminar, como o termo já acusa, diz respeito a uma investigação prévia da situação do sujeito com o qual se pretende contratar. No setor imobiliário, por exemplo, a due diligence já se tornou algo cultural no Brasil. Quando se tem interesse em determinado imóvel, a providência a tomar é estudar toda sua documentação: matrícula, escritura, e vida pregressa do atual proprietário; para ter certeza de que ele não está sofrendo nenhuma ação judicial ou execução.

10 Como diligenciar seu contratante/contratado? A Equipe fez um manual de bolso da diligência preliminar às cooperativas: Passo um: acessar todos os documentos constitutivos dele (regimento, estatuto, etc). Se for ente público, verificar as normas que o preveem e estabelecem; Passo dois: Verificar se em algum documento há qualquer referência a atos que estejam em confronto com as determinações do CADE; Passo três: Investigar se ele sofre alguma ação judicial muito simples fazer isso. Basta pesquisar pelo nome da empresa nos sites dos Tribunais de Justiça de cada estado. Não estarão sujeitos a ações cm segredo de justiça, de maneira que será possível acessar aquilo que pode haver em termos de potencial passivo futuro; Passo quatro: Analisar a sua situação no mercado e relação com outros contratantes (para prever o potencial comportamento dele na futura contratação). Isso pode ser alcançado mesmo por simples pesquisa ao Google. Registros de negociações frustradas ou de eventuais inadimplementos e problemas financeiros do plano de saúde em regra estarão e notícias on line; Passo cinco: Marcar reuniões nas quais seja possível tirar dúvidas estruturais e em operações que exijam mais sofisticação, pode-se aplicar um questionário com o contratante/contratado para apurar eventuais dúvidas acerca de sua saúde jurídica. Passo seis: Análise da saúde financeira da empresa ou ente público, para criar alguma previsibilidade quanto a eventual e potencial inadimplemento. Especificamente em se tratando de ente público e de processo licitatório: Passo um: Estudo minucioso do edital e da situação dos demais interessados na concorrência (para já analisar se há qualquer tendência à ajuste ou conluio). O edital é a lei do certame, e a partir dele que se delimita a relação. Por isso é essencial que o jurídico acompanhe o procedimento, pelo menos como consultor; E todos os já explanados quanto à relação com sujeitos privados. E, em um caso e no outro (poder público ou particular), sempre que houver suspeita de qualquer ameaça à livre concorrência ou ao sistema normativo (e com

11 isso o jurídico de cada cooperativa deve ajudar), encerrar imediatamente as tratativas, e registrar a suspensão das negociações. Uma forma prática de avaliar a situação da empresa é verificar se ela possui portal de transparência, e, para maior segurança, se ela divulga ter programa de compliance. Não se trata de uma condição sine qua non, a medida em que a existência de programas de compliance ainda não é algo tão comum, e isso poderia fechar muitas portas. É apenas uma dica: antes de mais nada verificar a existência de programa de compliance, o que traz uma aura de legalidade, e demonstra a boa-fé da cooperativa.