PÓS-GRADUAÇÃO AVANÇADA DIREITO BANCÁRIO

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1 PÓS-GRADUAÇÃO AVANÇADA DIREITO BANCÁRIO EXECUÇÃO DE GARANTIAS RISCOS E ESTRATÉGIAS Catarina Monteiro Pires catarinapires@fd.ul.pt

2 PÓS-GRADUAÇÃO AVANÇADA DIREITO BANCÁRIO EXECUÇÃO DE GARANTIAS REAIS RISCOS E ESTRATÉGIAS Catarina Monteiro Pires catarinapires@fd.ul.pt

3 PÓS-GRADUAÇÃO AVANÇADA DIREITO BANCÁRIO EXECUÇÃO DE PENHOR RISCOS E ESTRATÉGIAS Catarina Monteiro Pires catarinapires@fd.ul.pt

4 CMP3 INTRODUÇÃO Tipos de execução 1.Processual A. Execução singular B. Execução universal /insolvência 1.Extraprocessual A. Venda a terceiro B. Apropriação

5 Slide 4 CMP3 CMP;

6 CMP6 INTRODUÇÃO Tipos de garantias 1.Penhor 1. Geral 2. Financeiro 2.Cessão de créditos em garantia 1. Geral 2. Alienação em garantia 3.Hipoteca

7 Slide 5 CMP6 CMP;

8 CMP4 PENHOR 1. Execução da garantia pignoratícia a) Apropriação do bem empenhado b) Alienação do bem empenhado 2. Regime da garantia: 1. Regime geral 2. Regime especial do penhor financeiro 3. Regime societário 1. Execução extraprocessual do penhor de quotas 2. Execução extraprocessual do penhor de ações.

9 Slide 6 CMP4 CMP;

10 PENHOR GERAL

11 I. Apropriação

12 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual Com apropriação Pacto comissório: É nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituição da hipoteca, a convenção pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir (art. 694.º CC). Razão de ser da proibição: (i) tutela do devedor (ii) tutela dos credores/ par conditio creditorum (iii) proibição da livre apropriação do objeto das garantias (iv) outras. Ac. STJ A "ratio" da proibição do predito pacto é plúrima, complexa, relevando, concomitantemente, o propósito de proteger o devedor da possível extorsão do credor e a necessidade, correspondente a um interesse geral do tráfego, de não serem iludidas as "regras do jogo" através da atribuição injustificada de privilégios a alguns credores, fora das vias objectivas em que repousa a bondade das excepções ao princípio das excepções ao princípio "par conditio creditorum".

13 REGIME GERAL DO PENHOR Apropriação Pacto marciano: Determinação objetiva e atual do valor do bem Terceiro independente/ valor de mercado Necessidade de previsão dos critérios de avaliação no penhor? Devolução do excesso. Compatibilidade com artigo 675.º, n.º 2 (é lícito aos interessados convencionar que a coisa empenhada seja adjudicada ao credor pelo valor que o tribunal fixar)

14 REGIME GERAL DO PENHOR Apropriação Tendências europeias: a reforma francesa de 2006 Pacto marciano e hesitações doutrinárias no direito bancário pós-crise Permissão Januário Costa Gomes Proibição: No direito civil, os verdadeiros pactos marcianos não são possíveis / hoje nada justifica a explosão do crédito e a contínua produção jurídica bankfreundlich / os pactos marcianos (...) estão vedados pelo artigos 694.º (António Menezes Cordeiro) Hesitação: sérias dúvidas quanto à constitucionalidade de regimes como o referido, que permitem pactos comissórios, Ac. TRL de 9/7/2009 Posição adotada: permissão do pacto marciano, com possibilidade de desvios no âmbito de relações com consumidores

15 REGIME GERAL DO PENHOR Apropriação Avaliação de ações não admitidas à negociação em mercado regulamentado Execução pelo valor real, apurado mediante intervenção de um terceiro independente Execução pelo valor de mercado, atendendo às circunstâncias em que a garantia é executada O preço que o credor considere, de boa-fé, ser o melhor, dadas as circunstâncias O valor mais elevado oferecido pelos potenciais adquirentes O valor da garantia

16 Pros & Contras Rapidez Desnecessidade de intervenção de terceiros vs. Risco de gestão do bem; Risco de imobilidade do bem; Risco de desvalorização; Dependendo do caso, desvantagens fiscais.

17 II. Venda a terceiro

18 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual com venda a terceiro Artigo 675.º, n.º 1 do Código Civil: vencida a obrigação, adquire o credor o direito de se pagar pelo produto da venda executiva da coisa empenhada, podendo a venda ser feita extraprocessualmente se as partes assim o tiverem convencionado. Artigo 401.º do Código Comercial: Devendo proceder-se à venda do penhor mercantil, por falta de pagamento, poderá esta efetuar-se por meio de corretor (intermediário financeiro), notificado o devedor. A execução extraprocessual requer a intervenção do juiz ou do agente de execução (artigo 675.º, n.ºs 1 e 2)? Não. E de outra entidade? Também não. Caráter supletivo deste preceito

19 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual com venda a terceiro Quais as condições da execução? Ac. STJ : A proibição absoluta do pacto comissório consignada no art. 694º do CC, pelo seu espírito, abrange, outrossim, o pacto pelo o qual se convencione o direito de venda particular. Leitura integrada do regime de execução das garantias: (i) necessidade de devolução do excesso (requisito análogo ao do pacto marciano) (ii) de determinação objetiva do valor do bem por terceiro independente (analogia com o pacto marciano) remissão para a avaliação das ações não admitidas à negociação em mercado regulamentado vs necessidade de venda ao melhor preço (cf. 671.º a) vs venda em hasta pública (salvo urgência ou custos elevados/ Vaz Serra)?

20 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual com venda a terceiro No silêncio do contrato : Silêncio permitido quanto às condições de execução; Observância de critérios objetivos na execução (artigo 762.º do CC). Notificação da execução da garantia, enquanto decorrência da boa-fé (artigo 762.º n.º 2 do CC)

21 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual Com venda a terceiro Um concurso de credores fora do processo? O credor pignoratício exequente tem de notificar os demais credores? Distinção entre garantia oculta e não oculta: se existir garantia sobre o bem empenhado, da qual o credor tenha conhecimento, e que prevaleça sobre o penhor em execução, o credor pignoratício deverá usar o produto da venda para satisfazer, em primeiro lugar, o credor que tem a garantia prevalecente ( ). Não existindo qualquer registo, nem sendo do conhecimento do credor pignoratício qualquer outra garantia, não se pode exigir notificação semelhante ao credor pignoratício executante, pois estaríamos a exigir o impossível. (Teresa Faria)

22 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual Com venda a terceiro Um concurso de credores fora do processo? O credor pignoratício de segundo grau pode vender extraprocessualmente? Qual o âmbito dos deveres de indagação? Qual o âmbito dos deveres de informação do prestador da garantia? Qual a responsabilidade do credor exequente perante os demais credores garantidos? Comunidade de credores? Por venda a valor mais baixo do que o que seria possível obter? Artigo 164.º, n.º 2 CIRE - O credor com garantia real sobre o bem a alienar é sempre ouvido sobre a modalidade da alienação, e informado do valor base fixado ou do preço da alienação projetada a entidade determinada Por perda de oportunidade de venda a valor mais alto, em virtude de atraso?

23 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual Com venda a terceiro Execução extraprocessual vs direito de preferência (não preemption right, nem tag along, drag along etc)? O direito de preferência estipulado em contrato social e registado tem eficácia real (artigos 421.º CC, 328/1 b e 4 CSC e e 3.º d) CRC). Prevalência perante a alienação em execução (artigo 422.º, 2.ª parte, a contrario, 824.º, n.º 2 CC) e ação de preferência (artigo 1410.º CC). Oponibilidade ao credor pignoratício Alternativa: renúncia prévia ao direito de preferência. Execução extraprocessual vs lock-up: ações vs quotas/ oponibilidade e registo, artigo 229.º, n.º 1 CSC.

24 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual Com venda a terceiro Aplicação das regras da execução processual? Aplicação analógica do artigo 824.º/2 do Código Civil? (Os bens são transmitidos livres dos direitos de garantia que os onerarem, bem como dos demais direitos reais que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, com exceção dos que, constituídos em data anterior, produzam efeitos em relação a terceiros independentemente do registo). Argumentos a favor: no caso de devedor com credores limitados e conhecidos, é possível organizar concurso; interesse económico na realização do valor integral do bem. Argumentos contra: a) necessidade de interpretação cautelosa, artigo 1.º CPC; b) argumento literal; c) argumento sistemático: proibição de autotutela e salvaguarda da ação executiva; d) argumento teleológico: necessidade de assegurar garantias do devedor e dos seus credores; não há novo direito de garantia (penhora).

25 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual Com venda a terceiro Execução do penhor nos sindicatos bancários? Solução da contitularidade de direitos (cf º CC)? O penhor financeiro de ações constituído em benefício de um conjunto de bancos e na proporção dos seus créditos consubstancia uma situação de contitularidade de direitos: temos um direito real de garantia pertencente a vários sujeitos, pelo que o direito de disposição das ações dadas em penhor carece de intervenção de todos os bancos, independentemente de estarmos perante um penhor financeiro simples, com direito de disposição ou com pacto marciano (João Mendes Rodrigues) Artigo 678.º (norma remissiva), artigo 696.º: Salvo convenção em contrário, a hipoteca é indivisível, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que as constituam, ainda que a coisa ou o crédito seja dividido ou este se encontre parcialmente satisfeito.

26 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual de quotas Se o pacto não dispensar o consentimento da sociedade para transmissões, em geral (artigo 229.º, n.º 2 CSC), é necessário o consentimento da sociedade (condição de eficácia) para transmissão do bem em execução extraprocessual? Aproximação ao disposto nos artigos 239.º e ss quanto à execução da quota (nomeadamente artigo 239.º, n.º 2, a transmissão de quotas em processo executivo ou de liquidação de patrimónios não pode ser proibida ou limitada pelo contrato de sociedade nem está dependente do consentimento desta. Todavia, o contrato pode atribuir à sociedade o direito de amortizar quotas em caso de penhora )? Aplicação do regime geral do artigo 228.º, n.º 2, do CSC, com o limite do abuso do direito ( a cessão de quotas não produz efeitos para com a sociedade enquanto não for consentida por esta, a não ser que se trate de cessão entre cônjuges, entre ascendentes e descendentes ou entre sócios ).

27 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual de ações Cláusula de exigência de consentimento da sociedade (artigo 328.º, n.º 1 a) numa SA: Esta cláusula não prevalece em processo de execução, por força do disposto no artigo 328.º, n.º 5, do CSC. Aplicação analógica ao processo de execução extraprocessual? Os motivos da recusa pela sociedade não são discricionários (deve haver um interesse relevante da sociedade que deve ser indicado artigo 329.º, n.º 2, do CSC). As consequências da recusa no prazo legal de 60 dias (artigo 329.º, n.º 3 alínea c) do CSC) aquisição por terceiro nas condições de preço e pagamento do negócio para que foi solicitado o consentimento).

28 REGIME GERAL DO PENHOR Insolvência do devedor/ prestador da garantia Insolvência como limite à execução extraprocessual Artigo 91.º, n.º 1 do CIRE - A declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva. Artigo 174.º, n.º 1 CIRE - Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 172.º, liquidados os bens onerados com garantia real, e abatidas as correspondentes despesas, é imediatamente feito o pagamento aos credores garantidos, com respeito pela prioridade que lhes caiba; quanto àqueles que não fiquem integralmente pagos e perante os quais o devedor responda com a generalidade do seu património, são os saldos respectivos incluídos entre os créditos comuns, em substituição dos saldos estimados, caso não se verifique coincidência entre eles.

29 REGIME GERAL DO PENHOR Insolvência do devedor/ prestador da garantia Artigo 164.º, n.º 2 CIRE - O credor com garantia real sobre o bem a alienar é sempre ouvido sobre a modalidade da alienação, e informado do valor base fixado ou do preço da alienação projectada a entidade determinada. Artigo 164.º, n.º 3 CIRE - Se, no prazo de uma semana, ou posteriormente mas em tempo útil, o credor garantido propuser a aquisição do bem, por si ou por terceiro, por preço superior ao da alienação projectada ou ao valor base fixado, o administrador da insolvência, se não aceitar a proposta, fica obrigado a colocar o credor na situação que decorreria da alienação a esse preço, caso ela venha a ocorrer por preço inferior. Artigo 166.º, n.º 1 - Transitada em julgado a sentença declaratória da insolvência e realizada a assembleia de apreciação do relatório, o credor com garantia real deve ser compensado pelo prejuízo causado pelo retardamento da alienação do bem objecto da garantia que lhe não seja imputável, bem como pela desvalorização do mesmo resultante da sua utilização em proveito da massa insolvente.

30 Pros & contras Rapidez Monetização da garantia e satisfação da dívida garantida Vs Processo de negociação com comprador/ problema das reps & warranties Outras garantias sobre o bem Incerteza de regime jurídico

31 PENHOR FINANCEIRO

32 Regime especial do penhor financeiro Execução extraprocessual Execução do penhor financeiro: Artigo 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 105/2004: sem prejuízo do acordado pelas partes, a execução da garantia pelo beneficiário não está sujeita a nenhum requisito, nomeadamente a notificação prévia do prestador da garantia da intenção de proceder à execução. Artigo 11.º, n.º 1: No penhor financeiro, o beneficiário da garantia pode proceder à sua execução, fazendo seu o objeto da garantia, mediante venda ou apropriação ( ) Consequências: Dispensa da convenção de venda extraprocessual. Dispensa de notificação prévia para executar (sem prejuízo da notificação de incumprimento). Outros requisitos materiais? Regime análogo ao do penhor mercantil? Argumentos a favor.

33 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Artigo 17.º Decreto-Lei n.º 105/ Os contratos de garantia financeira celebrados e as garantias financeiras prestadas ao abrigo desses contratos não podem ser resolvidos pelo facto de o contrato ter sido celebrado ou a garantia financeira prestada: a) No dia da abertura de um processo de liquidação ou da adopção de medidas de saneamento, desde que antes de proferido o despacho, a sentença ou decisão equivalente; b) Num determinado período anterior definido por referência: i) À abertura de um processo de liquidação ou à adopção de medidas de saneamento; ii) À tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas. 2. Não podem ser declarados nulos ou anulados os seguintes actos quando praticados no período referido no número anterior: a)a prestação de nova garantia no caso de variação do montante das obrigações financeiras garantidas ou a prestação de garantia financeira adicional em situação de variação do valor da garantia financeira; b)b) A substituição da garantia financeira por objecto equivalente.

34 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Artigo 18.º, n.º 1 Decreto-Lei n.º 105/2004: Em situação de abertura ou prossecução de um processo de liquidação ou de adopção de medidas de saneamento relativas ao prestador ou ao beneficiário da garantia, os contratos de garantia financeira produzem efeitos nas condições e segundo os termos convencionados pelas partes. Artigo 19.º Decreto-Lei n.º 105/2004: A validade dos actos a que se referem os artigos 17.º e 18.º não é ressalvada sempre que os mesmos tenham sido praticados intencionalmente em detrimento de outros credores.

35 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Artigo 20.º: O vencimento antecipado e a compensação previstos nos artigos 12.º e 15.º não são prejudicados: a) Pela abertura ou prossecução de um processo de liquidação relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia; b) Pela adopção de medidas de saneamento relativamente ao prestador e ou beneficiário da garantia;