I PÓS-GRADUAÇÃO AVANÇADA DIREITO DA INSOLVÊNCIA

Transcrição

1 I PÓS-GRADUAÇÃO AVANÇADA DIREITO DA INSOLVÊNCIA PENHOR E CESSÃO DE CRÉDITOS EM GARANTIA Regime geral e regime especial das garantias financeiras Catarina Monteiro Pires catarinapires@fd.ul.pt

2 CMP3 INTRODUÇÃO Artigo 1.º, n.º 1 CIRE - O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores. Lógica unitária das garantias: execução singular vs execução universal Execução e falta de pagamento da dívida garantida. Insolvência e impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações vencidas. Garantia geral vs garantia financeira (penhor financeiro e alienação em garantia)

3 Slide 2 CMP3 CMP;

4 TESTES INSOLVENCIAIS Quanto à constituição da garantia Constituição em período suspeito Constituição fora de período suspeito Quanto à disposição da garantia Quanto à execução da garantia Execução processual Execução extraprocessual

5 CMP4 INTRODUÇÃO Directiva n.º 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de junho, relativa aos acordos de garantia financeira. Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio: Preâmbulo: São ainda de assinalar como objectivos deste regime a simplificação do processo de celebração deste tipo de contratos, a celeridade a conferir à execução da garantia, bem como o alargamento do leque de situações em que a validade e eficácia dos mesmos contratos é ressalvada em prol da segurança jurídica. Estas preocupações são legítimas, mesmo em situações que envolvam a possibilidade de insolvência de uma das partes no contrato, caso em que o diploma consagra um conjunto de disposições de carácter excepcional face ao regime comum estabelecido no CIRE, nos aspectos que poderiam constituir um entrave à execução da garantia, não são aplicáveis. Contexto e objetivos Âmbito de aplicação subjetivo e objetivo

6 Slide 4 CMP4 CMP;

7 Penhor geral

8 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual com venda a terceiro Artigo 675.º, n.º 1 do Código Civil: vencida a obrigação, adquire o credor o direito de se pagar pelo produto da venda executiva da coisa empenhada, podendo a venda ser feita extraprocessualmente se as partes assim o tiverem convencionado. Artigo 401.º do Código Comercial: Devendo procederse à venda do penhor mercantil, por falta de pagamento, poderá esta efetuar-se por meio de corretor, notificado o devedor.

9 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual Com venda a terceiro Artigo 824.º do Código Civil 2 Os bens são transmitidos livres dos direitos de garantia que os onerarem, bem como dos demais direitos reais que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, com exceção dos que, constituídos em data anterior, produzam efeitos em relação a terceiros independentemente do registo. Argumentos a favor: no caso de devedor com credores limitados e conhecidos, é possível organizar concurso; interesse económico na realização do valor integral do bem. Argumentos contra: a) necessidade de interpretação cautelosa, artigo 1.º CPC; b) argumento literal; c) argumento sistemático: proibição de autotutela e salvaguarda da ação executiva; d) argumento teleológico: necessidade de assegurar garantias do devedor e dos seus credores; não há novo direito de garantia (penhora). A cláusula do pacto social não prevalece em processo de execução, por força do disposto no artigo 328.º, n.º 5, do CSC. Aplicação analógica ao processo de execução extraprocessual?

10 REGIME GERAL DO PENHOR Execução extraprocessual Com apropriação Pacto comissório: É nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituição da hipoteca, a convenção pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir (art. 694.º CC). Pacto marciano: convenção expressa de mecanismos de avaliação atual e objetiva do bem (terceiro independente/ valor de mercado) e fixação de um dever de retransmissão do excesso.

11 REGIME GERAL DO PENHOR Execução processual Artigo 666.º, n.º 1, do Código Civil: negócio jurídico que confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro (artigo 666.º, número 1). Artigo 824 do Código Civil 1 A venda em execução transfere para o adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida. 2 Os bens são transmitidos livres dos direitos de garantia que os onerarem, bem como dos demais direitos reais que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, com exceção dos que, constituídos em data anterior, produzam efeitos em relação a terceiros independentemente do registo. 3 Os direitos de terceiro que caducarem nos termos do número anterior transferem-se para o produto da venda dos respetivos bens.

12 REGIME GERAL DO PENHOR Insolvência do devedor/ prestador da garantia Artigo 91.º, n.º 1 do CIRE - A declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva. Artigo 666.º, n.º 1, do Código Civil: negócio jurídico que confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro (artigo 666.º, número 1) Artigo 47.º, n.º 4, CIRE - Para efeitos deste Código, os créditos sobre a insolvência são: a) Garantidos e privilegiados os créditos que beneficiem, respectivamente, de garantias reais Artigo 36.º, n.º 1 CIRE: A sentença Adverte os credores de que devem comunicar prontamente ao administrador da insolvência as garantias reais de que beneficiem.

13 REGIME GERAL DO PENHOR Insolvência do devedor/ prestador da garantia Artigo 128.º, n.º 1 CIRE - Dentro do prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência, devem os credores da insolvência, reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham, no qual indiquem: c) A sua natureza comum, subordinada, privilegiada ou garantida, e, neste último caso, os bens ou direitos objecto da garantia e respectivos dados de identificação registral, se aplicável. Artigo 174.º, n.º 1 CIRE - Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 172.º, liquidados os bens onerados com garantia real, e abatidas as correspondentes despesas, é imediatamente feito o pagamento aos credores garantidos, com respeito pela prioridade que lhes caiba; quanto àqueles que não fiquem integralmente pagos e perante os quais o devedor responda com a generalidade do seu património, são os saldos respectivos incluídos entre os créditos comuns, em substituição dos saldos estimados, caso não se verifique coincidência entre eles.

14 REGIME GERAL DO PENHOR Insolvência do devedor/ prestador da garantia Artigo 164.º, n.º 2 CIRE - O credor com garantia real sobre o bem a alienar é sempre ouvido sobre a modalidade da alienação, e informado do valor base fixado ou do preço da alienação projectada a entidade determinada. Artigo 164.º, n.º 3 CIRE - Se, no prazo de uma semana, ou posteriormente mas em tempo útil, o credor garantido propuser a aquisição do bem, por si ou por terceiro, por preço superior ao da alienação projectada ou ao valor base fixado, o administrador da insolvência, se não aceitar a proposta, fica obrigado a colocar o credor na situação que decorreria da alienação a esse preço, caso ela venha a ocorrer por preço inferior. Artigo 166.º, n.º 1 - Transitada em julgado a sentença declaratória da insolvência e realizada a assembleia de apreciação do relatório, o credor com garantia real deve ser compensado pelo prejuízo causado pelo retardamento da alienação do bem objecto da garantia que lhe não seja imputável, bem como pela desvalorização do mesmo resultante da sua utilização em proveito da massa insolvente.

15 REGIME GERAL DO PENHOR Insolvência do devedor/ prestador da garantia Artigo 97.º, n.º 1, d): Cessação: Extinguem-se com a declaração de insolvência se não forem independentes de registo, as garantias reais sobre imóveis ou móveis sujeitos a registo integrantes da massa insolvente, acessórias de créditos sobre a insolvência e já constituídas, mas ainda não registadas nem objecto de pedido de registo.

16 REGIME GERAL DO PENHOR Insolvência do devedor/ prestador da garantia Artigo 121.º - Resolução incondicional c) Constituição pelo devedor de garantias reais relativas a obrigações preexistentes ou de outras que as substituam, nos seis meses anteriores à data de início do processo de insolvência; e) Constituição pelo devedor de garantias reais em simultâneo com a criação das obrigações garantidas, dentro dos 60 dias anteriores à data do início do processo de insolvência. Artigo 120.º, n.º 3: Presumem-se prejudiciais à massa, sem admissão de prova em contrário, os atos de qualquer dos tipos referidos no artigo seguinte, ainda que praticados ou omitidos fora dos prazos aí contemplados.

17 REGIME GERAL DO PENHOR Insolvência do devedor/ prestador da garantia Artigo 120.º Resolução condicional 1- Podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os atos prejudiciais à massa praticados dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência. 2 - Consideram-se prejudiciais à massa os actos que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência. 4 - Salvo nos casos a que respeita o artigo seguinte, a resolução pressupõe a má fé do terceiro, a qual se presume quanto a actos cuja prática ou omissão tenha ocorrido dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência e em que tenha participado ou de que tenha aproveitado pessoa especialmente relacionada com o insolvente, ainda que a relação especial não existisse a essa data. 5 - Entende-se por má fé o conhecimento, à data do acto, de qualquer das seguintes circunstâncias: a) De que o devedor se encontrava em situação de insolvência; b) Do carácter prejudicial do acto e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente; c) Do início do processo de insolvência.

18 Penhor financeiro

19 Regime especial do penhor financeiro Execução extraprocessual Execução do penhor financeiro: Artigo 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 105/2004: sem prejuízo do acordado pelas partes, a execução da garantia pelo beneficiário não está sujeita a nenhum requisito, nomeadamente a notificação prévia do prestador da garantia da intenção de proceder à execução. Artigo 11.º, n.º 1 Decreto-Lei n.º 105/2004 : No penhor financeiro, o beneficiário da garantia pode proceder à sua execução, fazendo seu o objeto da garantia, mediante venda ou apropriação ( ) Consequências: Dispensa da convenção de venda extraprocessual. Dispensa de notificação prévia para executar (sem prejuízo da notificação de incumprimento).

20 Regime especial do penhor financeiro Execução extraprocessual Ac. TRL de : Temos sérias dúvidas quanto à constitucionalidade de regimes como o referido, que permitem tais Pactos Comissórios (ainda que travestidos em compensação) e, consequentemente, a cobrança do crédito incumprido por parte do credor, através da venda ou apossamento directo, imediato e extrajudicial dos valores ou bens oferecidos em garantia, porque dessa maneira se favorece o beneficiário do penhor e se prejudica outros credores, igualmente titulares de direitos reais de garantia, que, nas concretas circunstâncias existentes, poderiam prevalecer sobre o dito penhor, numa clara violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa).

21 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Artigo 17.º Decreto-Lei n.º 105/ Os contratos de garantia financeira celebrados e as garantias financeiras prestadas ao abrigo desses contratos não podem ser resolvidos pelo facto de o contrato ter sido celebrado ou a garantia financeira prestada: a) No dia da abertura de um processo de liquidação ou da adoção de medidas de saneamento, desde que antes de proferido o despacho, a sentença ou decisão equivalente; b) Num determinado período anterior definido por referência: i) À abertura de um processo de liquidação ou à adoção de medidas de saneamento; ii) À tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas. 2. Não podem ser declarados nulos ou anulados os seguintes atos quando praticados no período referido no número anterior: a) A prestação de nova garantia no caso de variação do montante das obrigações financeiras garantidas ou a prestação de garantia financeira adicional em situação de variação do valor da garantia financeira; b) A substituição da garantia financeira por objeto equivalente.

22 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Artigo 18.º, n.º 1 Decreto-Lei n.º 105/2004: Em situação de abertura ou prossecução de um processo de liquidação ou de adoção de medidas de saneamento relativas ao prestador ou ao beneficiário da garantia, os contratos de garantia financeira produzem efeitos nas condições e segundo os termos convencionados pelas partes. Artigo 19.º Decreto-Lei n.º 105/2004: A validade dos atos a que se referem os artigos 17.º e 18.º não é ressalvada sempre que os mesmos tenham sido praticados intencionalmente em detrimento de outros credores. Diferenciação entre prática intencional e má-fé do credor

23 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Artigo 20.º: O vencimento antecipado e a compensação previstos nos artigos 12.º e 15.º não são prejudicados: a) Pela abertura ou prossecução de um processo de liquidação relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia; b) Pela adopção de medidas de saneamento relativamente ao prestador e ou beneficiário da garantia. Ressalva quanto ao artigo 20.º?

24 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Acórdão TRG : Um dos efeitos decorrentes da declaração de insolvência é o encerramento dos contratos de abertura de crédito anteriormente celebrado entre o banco e a devedora, como decorre do artigo 116º do CIRE, cujo saldo final se traduzia num crédito para o contraente in bonis, de imediato vencimento, como de imediato vencimento também se tornou por via do artigo 91º, nº1, do CIRE. Encontrando-se o contrato de abertura de crédito caucionada com o penhor sobre os aludidos valores mobiliários (designado de contrato de garantia financeira ( )) e resultando do artigo 18º, nº1, desse diploma legal, e do artigo 16º nº3, do CIRE que esse regime especial não pode ser prejudicado por qualquer processo de liquidação do património ou por medidas de saneamento do prestador da garantia, não estava na dependência da opção do Administrador Judicial da Insolvência a produção dos efeitos do contrato de garantia financeira, designadamente no tocante à disposição/venda por parte do beneficiário das obrigações penhoradas uma vez vencida a dívida, e a possibilidade de se fazer pagar pelo respectivo produto, operando a compensação, tal como ficou estabelecido na cláusula 10ª, a coberto dos artigos 9º (nos termos do seu nº2, os direitos de disposição confere ao beneficiário da garantia financeira os poderes de alienar ou onerar o objeto da garantia prestada, nos termos previstos no contrato, como se fosse seu proprietário ) e 10º, nº1-c), do aludido decreto-lei, sem necessidade de proceder à notificação prévia do prestador da garantia (artigo 8º, nº2, do DL 105/2004), ficando dispensado de reclamar os seus direitos no processo de insolvência aberto.

25 Cessão de créditos em garantia geral

26 Cessão de créditos em garantia Execução Negócio através do qual um sujeito (prestador da garantia) transmite a outro sujeito (beneficiário da garantia) a titularidade de um crédito, com finalidade de garantia de um crédito, ficando o beneficiário da garantia obrigado a utilizar o bem apenas para satisfação do seu crédito e a retransmiti-lo ao prestador. Ac. STJ de 11 de maio de 2000: o negócio fiduciário atípico é aquele em que as partes, mediante inserção de uma cláusula condicional, adequam o contéudo de um negócio típico à consecução de uma finalidade diversa, por exemplo de garantia.

27 Cessão de créditos em garantia Execução Na Alemanha é consensual, válida e utilizada na prática bancária, constituindo uma garantia de base consuetudinária. Em França, é reconhecida pela lei. A cessão de créditos em garantia é socialmente típica e decalcada sobre um regime flexível da cessão de créditos. As razões de desconfiança (proibição do pacto comissório, tipicidade de direitos reais, limitação de causas de preferência e caráter abusivo da garantia) e a CCG.

28 Cessão de créditos em garantia Execução extraprocessual, com venda a terceiro ou com apropriação Ac. STJ : não é de admitir a extensão teleológica da proibição contida no art. 694.º ( ) à venda fiduciária em garantia. Ac. TRP : a proibição do pacto comissório ( ) não deve ser extensiva à alienação fiduciária, atentas as diferenças estruturais entre a constituição de direitos reais e a venda fiduciária. Convenção expressa de mecanismos de avaliação do bem por um terceiro ou pelo valor de mercado e fixação de um dever de retransmissão do excesso.

29 Cessão de créditos em garantia Execução processual Crédito garantido ainda não vencido (pendência da garantia, pelos credores do cessionário em garantia) O critério da dedução de embargos é, na esteira do artigo 824.º CC, a existência de um direito incompatível com a penhora. É incompatível com a penhora um direito real de gozo constituído ou regitado antes da penhora. Contudo, não é o caso do prestador da garantia, que tem uma mera expectativa de aquisição do bem. Artigo 1184.º do CC? Boa-fé (artigo 762.º/2): dever de requerer a substituição do bem ao agente de execução nos termos do art. 751.º/4 a) CPC. Crédito garantido vencido Não é de excluir o art º do CC; Bem fiduciado com valor superior ao valor da dívida garantida: dever de restituição do excesso a cargo do beneficiário da garantia.

30 Regime do Código Civil Cessão de créditos em garantia Insolvência do cedente Artigo 578.º, n.º 1: Os requisitos e efeitos da cessão entre as partes definem-se em função do tipo de negócio que lhe serve de base. Artigo 587.º, n.º 1: O cedente garante ao cessionário a existência e a exigibilidade do crédito ao tempo da cessão, nos termos aplicáveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a cessão se integra. Artigo 587.º, n.º 2: O cedente só garante a solvência do devedor se a tanto expressamente se tiver obrigado.

31 Regime do CIRE: Cessão de créditos em garantia Insolvência do cedente Aplicação analógica do artigo 104.º, n.º 4 CIRE? A cláusula de reserva de propriedade, nos contratos de alienação de coisa determinada em que o comprador seja o insolvente, só é oponível à massa no caso de ter sido estipulada por escrito, até ao momento da entrega da coisa. Vs. artigo 102.º, n.º 1 CIRE. A titularidade do crédito cedido em garantia cessionário pode opor titularidade e separar o bem. Artigo 141.º, n.º 1 CIRE: reclamação destinada a separar da massa os bens de terceiro indevidamente apreendidos e quaisquer outros bens, dos quais o insolvente não tenha a plena e exclusiva propriedade.

32 Cessão de créditos em garantia Insolvência do cedente Regime do CIRE: resolução em benefício da massa? Resolução incondicional Atos a título oneroso realizados pelo insolvente dentro do ano anterior à data do início do processo de insolvência em que as obrigações por ele assumidas excedam manifestamente as da contraparte? Artigo 121.º, n.º 1 h) CIRE Resolução condicional Ato que diminua, frustre, dificulte, ponha em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência e em que haja má-fé do terceiro, artigo 120.º CIRE

33 Alienação em garantia

34 Alienação em garantia Execução extraprocessual Artigo 14.º Decreto-Lei n.º 105/2004: Nos contratos de alienação fiduciária em garantia, deve o beneficiário, até à data convencionada para o cumprimento das obrigações financeiras garantidas: a) Restituir ao prestador a garantia financeira prestada ou objecto equivalente; b) Entregar ao prestador quantia em dinheiro correspondente ao valor que o objecto da garantia tem no momento do vencimento da obrigação de restituição, nos termos acordados pelas partes e segundo critérios comerciais razoáveis; c) Livrar-se da sua obrigação por meio de compensação, avaliando-se o crédito do prestador nos termos da alínea anterior.

35 Alienação em garantia Insolvência Artigo 17.º Decreto-Lei n.º 105/ Os contratos de garantia financeira celebrados e as garantias financeiras prestadas ao abrigo desses contratos não podem ser resolvidos pelo facto de o contrato ter sido celebrado ou a garantia financeira prestada: a) No dia da abertura de um processo de liquidação ou da adopção de medidas de saneamento, desde que antes de proferido o despacho, a sentença ou decisão equivalente; b) Num determinado período anterior definido por referência: i) À abertura de um processo de liquidação ou à adopção de medidas de saneamento; ii) À tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas. 2. Não podem ser declarados nulos ou anulados os seguintes actos quando praticados no período referido no número anterior: a)a prestação de nova garantia no caso de variação do montante das obrigações financeiras garantidas ou a prestação de garantia financeira adicional em situação de variação do valor da garantia financeira; b)b) A substituição da garantia financeira por objecto equivalente.

36 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Artigo 18.º, n.º 1 Decreto-Lei n.º 105/2004: Em situação de abertura ou prossecução de um processo de liquidação ou de adopção de medidas de saneamento relativas ao prestador ou ao beneficiário da garantia, os contratos de garantia financeira produzem efeitos nas condições e segundo os termos convencionados pelas partes. Artigo 19.º Decreto-Lei n.º 105/2004: A validade dos actos a que se referem os artigos 17.º e 18.º não é ressalvada sempre que os mesmos tenham sido praticados intencionalmente em detrimento de outros credores.

37 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Artigo 20.º: O vencimento antecipado e a compensação previstos nos artigos 12.º e 15.º não são prejudicados: a) Pela abertura ou prossecução de um processo de liquidação relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia; b) Pela adopção de medidas de saneamento relativamente ao prestador e ou beneficiário da garantia;

38 Regime especial do penhor financeiro Insolvência Balanço Geral Regime especial das garantias financeiras (penhor financeiro e alienação em garantia) No teste da constituição da garantia No teste da disposição da garantia No teste da execução da garantia A diferença de risco entre o penhor geral e a cessão de créditos em garantia geral A aproximação do risco entre a cessão de créditos em garantia geral e a alienação em garantia de créditos Favorecimento de castas de credores? A norma injuntiva do art. 604.º, n.º 2 CC? ( são causas legítimas de preferência, além de outras admitidas na lei, a consignação de rendimentos, o penhor, a hipoteca, o privilégio creditório e o direito de retenção ). O princípio par conditio creditorum na insolvência?