2.º Seminário IBRAC de Regulação e Concorrência

Transcrição

1 2.º Seminário IBRAC de Regulação e Concorrência Abertura: Eduardo Caminati Presidente do IBRAC Moderadores: Caio Mario da Silva Pereira Neto Professor da FGV Direito SP e Diretor de Regulação do IBRAC Ricardo Botelho Sócio de CascionePulinoBoulose Santos Advogados, Coordenador do Comitê de Regulação do IBRAC Convidados: Eduardo Frade Superintendente-Geral do Cade Carlos Ari Sundfeld FGV Direito SP Roberto Domingos Taufick SEAE Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Conselheira do Cade

2 Leilões em licitações de compras públicas no Brasil: como melhorar o status quo? Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Brasília, 25 de novembro de 2016 Cristiane Alkmin J. Schmidt 2

3 1. Introdução Cartel em licitações públicas para compras de bens e serviços pela AP é um ilícito recorrente no mundo; Objetivo é a supressão da rivalidade e o falseamento da concorrência; Estes leilões em muito se parecem com os leilões de licitações públicas para contratação de obras e para contratos de concessão; Em 2008, a SDE elabora cartilha com orientações ao combate a cartéis em licitações; Em2016,oCADEelaboradocumentocomesteespíritoapedidodoSr.MoreiraFranco; Há fraudes em licitações de compras públicas de duas formas: o i) Direcionamento por parte do leiloeiro a algum licitante(leiloeiro corrompido); o ii) Cartelização formada pelos licitantes; A primeira fraude é menos custosa de ser implementada, pois a segunda requer ação coletiva de coordenação Cristiane Alkmin J. Schmidt 3

4 2. Formas Clássicas de Cartelização Pelos Licitantes: 1. Fixação de preço; 2. Divisão de mercado; 3. Supressão de propostas: concorrentes esperados não comparecem; 4. Apresentação de propostas pró-forma, para serem desabilitadas; 5. Rodízio entre certames(alguns são desclassificados pelo lance); 6. Desistência do certame para ser subcontratados pelo vencedor; Pelo pregoeiro: direcionamento do certame, às vezes em conluio com licitantes. Cristiane Alkmin J. Schmidt 4

5 3. Princípios Gerais e Específicos da OCDE Gerais: as autoridades devem: 1. Entender do mercado que haverá a licitação para considerar as suas idiossincrasias e tomá-las consideração no desenho do certame; 2. Fomentar a participação de concorrentes com amplo anúncio sobre o certame, inclus internacional, com editais em inglês; 3. Desenhar leilões que aumentem a intensidade e eficiência da competição e do não direcionamen conhecendo os riscos de cartéis em licitações e do direcionamento pelo leiloeiro; 4. Dar transparência às regras usadas nos certames e, depois, como será a implementação fornecimento derivado do certame, diminuindo a assimetria de informação entre os licitantes qua aos critérios que serão usados pelo leiloeiro; 5. Fomentar que sejam feitas denúncias de conluio ao Cade pelos participantes. Cristiane Alkmin J. Schmidt 5

6 3. Princípios Gerais e Específicos da OC ecíficos: as autoridades devem: Permitirqueempresasmenoresparticipem:cadaumcomumafatiaenãováriosparaamesmafatia; Evitar burocracia, para diminuir a barreira à entrada; Não remover empresas da lista matriz ; Proibir a comunicação entre concorrentes, dando, se possível, anonimato a eles(uso de números); Não divulgar informações sensíveis antes, durantes ou após o certame; Não dar tratamento especial ou discriminatório entre os licitantes; Se houver lances idênticos vencedores, refazer o certame. Melhor do que dividir o contrato; Fazercadalicitanteassinarum atestado quedigaqueolanceégenuínoeúnico,semconluioequa asançãoemcasodeconluio(queincluiaberturadepaaocade);e Optar por leilão do tipo sealed-bid do que ascending bid. Cristiane Alkmin J. Schmidt 6

7 5. Teoria econômica de cartéis em licita As regras do leilão de compra pública(procurement) fazem diferença na predisposição para o cartel ser formado entre os licitantes, segundo a teoria econômica(cartéis em licitações ou bid rigging); Quanto mais rápida a regra do leilão permitir que os jogadores que cooperem consigam detectar o desvio e punir o licitante que desviou, mais viável é o funcionamento do cartel; Quanto maior for o lucro esperado do licitante com o dito certame e quanto menor for a sua predisposição em manter uma reputação entre o grupo do cartel, maior será a sua tentação ao desvio. Cristiane Alkmin J. Schmidt 7

8 5. Teoria econômica de cartéis em licitaçã Leilão oral aberto(descendente, pois é compra descending bid auction): 1. Jogo sequencial e com informação perfeita; 2. Opreçodereservadecadalicitantepodeserconhecidoportodosepeloleiloeiroounão; 3. É o tipo de leilão mais vulnerável à cartelização, pois a detecção e retaliação é imediata; 4. Variávelemtelaéopreçodereservadecadajogador; 5. Se os lances forem os combinados entre eles, ganha aquele licitante que já era o combinado paraganharecomumvaloracimado ótimo (acimadosegundocolocadopelomenos); 6. Se os lances não forem combinados entre eles, ganha o mais eficiente e com preço ligeiramente menor do que o segundo colocado; 7. O incentivo é permanecer no conluio. Cristiane Alkmin J. Schmidt 8

9 5. Teoria econômica de cartéis em licitaçã Leilão fechado(ou selado) de primeiro preço(sealed bid auction): 1. Jogo simultâneo ( one shot game ), sem observação. Os jogadores entregam uma carta fechada e ganhaodemenorpreço; 2. Opreçodereservadecadalicitantepodeserconhecidoportodosepeloleiloeiroounão; 3. É menos vulnerável à cartelização, pois a detecção e retaliação não é imediata; Se nãohá como o jogadorque deveria ganhar reagiraum desviode um membrodoconluiono mesmo certame, o incentivo é desviar. 4. Variáveis: preço de reserva de cada jogador e a probabilidade de ganhar. 5. Se os lances forem os combinados entre eles, ganha aquele licitante que já era o combinado para ganharecomumvaloracimado ótimo ; 6. Se os lances não forem combinados entre eles, nem sempre ganha o mais eficiente. Pode ganhar o maisotimista.aofertafinalpodeseropreçodereservadaempresaganhadoraoumaiordoqueisso; 7. Chance maior de atrair mais agentes ao certame. Cristiane Alkmin J. Schmidt 9

10 6. Modalidades de licitação no Br 1993 Leino8.666(Leidaslicitações) Habilitaçãoéfeitaantesdoleilãoselado; 2002 Leino10.520(Leidopregãopresencial) Leilãoem2estágios:selado+aberto.Nãohá o anonimato, mas no 2º estágio são incluídos participantes que deram lances até 10% acima do lance do vencedor. Leiloeiro pode negociar; 2005 Decreto no (pregão eletrônico) Leilão em 2 estágios: selado + aberto. Há o anonimato dos jogadores, mas o primeiro estágio é irrelevante. Leiloeiro pode negociar; 2011 Lei no (Regime diferenciado de Contratação RDC) deveria ser um regime temporário. Anonimato do valor estimado. Flexibilização de regras; 2013 ProjetodeLeidoSenado,no559/2013 Cristiane Alkmin J. Schmidt 10

11 6. Modalidades de licitação no Bra Modalidadesdosleilões,segundoaLein o 8.666/1993(artigo22): 1. Convite parágrafo3 º ; 2. Tomadadepreço parágrafo2 º ; 3. Concorrência parágrafo1 º ; 4. Concurso escolha de trabalhos para premiação; 5. Leilão para venda de bens/serviços, não compra. Cristiane Alkmin J. Schmidt 11

12 Pregão Presencial, segundo a Lei nº /2002(art. 4º) 6. Modalidades de licitação no Bra o Todos sabem do orçamento estimado do projeto antes do certame, mas o pregoeiro não pode alterá-lo; o Oúnicoquesehabilitaéovencedor; o Leiloeiropodenegociarcomovencedor(ecomosdemais); 1º estágio: Leilão selado de primeiro preço: os licitantes entregam os envelopes fechados contendo lance de preço. São escolhidos ao menos 3 participantes para o 2º estágio: o vencedor e todos aquele que ofertaram preços até 10% acima desse. 2º estágio: Leilão oral aberto descendente: subconjunto dos participantes no 1o estágio (ao menos jogadores). Os licitantes fazem novos lances de forma aberta, a partir do menor valor do 1o estágio. 1. Oproblemaésehouver3jogadoresoumenosno1oestágio:comotodospassamparao2ºestágio, comoseo1ºestágionãoexistisse; 2. Outro problema é que, no final do 2o estágio, o leiloeiro pode negociar redução de preço com vencedor. Se este não quiser, o leiloeiro pode negociar com os outros; 12

13 6. Modalidades de licitação no Bra Pregão Eletrônico, segundo a Lei nº 5.520/ Todos sabem o orçamento estimado do projeto antes do certame, mas o pregoeiro não pode alterá-lo; 2. Oúnicoquesehabilitaéovencedor; 3. Leiloeiropodenegociarcomovencedor(ecomosdemais); 4. Há anonimato dos jogadores em ambos os estágios; 5. A retirada da limitação de 3 jogadores para o 2º estágio acabou transformando o leilão em oral descendente (o 2º estágio não está restrito aos licitantes que deram lances em até 10% do valor do vencedor. Logo, sem o risco de sair no 1º estágio, o incentivo é não revelar o seu menor preço, logo, o certame funciona como se fosse aberto). 6. Pode ser realizada à distância por meio eletrônico, o que reduz o custo de participação dos licitantes; 7. O tempo para o término do 2º estágio é randômico, independentemente do pregoeiro; 8. Modalidade passou a ser a mais importante. A entrega de envelope fechado no 1 o estágio ocorre pelo Comprasnet; 13

14 6. Modalidades de licitação no Bra Regime Diferenciado de Contratação, segundo a Lei nº /2011 o Objetivo inicial: flexibilizar as regras de licitação pública por causa da copa, olimpíadas, PAC e obras do SUSedosistemapúblicodeensino; 1. Todos sabem o orçamento estimado do projeto depois do certame, mas o pregoeiro pode alterá-lo; 2. Oúnicoquesehabilitaéovencedor; 3. Leiloeiropodenegociarcomovencedor(ecomosdemais); 4. No RDC (art. 11), o parcelamento pode ter mais de um licitante. Na 8666, cada parcela é exclusiva de cada licitante; 5. RDCdeixaacargodoleiloeiroescolhercomoquerquesejaoleilão; 6. RDC dá mais subjetividade do uso do critério de melhor técnica (qualidade) x menor preço; 7. RDC incluiu um critério de difícil avaliação e aplicação prática: contrato por maior retorno econômico / eficiência; 14

15 7. Resumo da evolução brasil e 1993 a 2002(8666): três modalidades de leilões selados de primeiro preço; Críticas: 1) Custo operacional alto, porque a habilitação era feita antes do certame, com todos; 2) Porcontade(1),osjogadoresseobservavamantesmesmodeiniciarocertame; 3) O orçamento estimado era conhecido antes do certame. e 2002 a 2005 (Presencial): modelo em dois estágios. Deveria ter sido um avanço ao anterior, no entanto este squema facilitou os cartéis nas licitações públicas e o direcionamento pelo pregoeiro. Findou com item(1) acima; Oidealseria: 1. Evitar a identificação dos jogadores no 2º estágio; 2. Que a negociação final do leiloeiro não seja compulsória e que a negociação com o vencedor seja do tipo itorleaveit.emcasonegativo,verseo2ºdeseja.emcasonegativo,como3º; 3. Dar conhecimento sobre o orçamento estimado após o leilão terminar; 4. Quando houver 3 jogadores (ou menos) para o 2º estágio, que a habilitação seja feita de forma prévia ant 2º estágio começar ou que 2º estágio seja repetido toda vez que houver desclassificação do vencedor; 15

16 partir de 2005(Eletrônico): 7. Resumo da evolução brasileira e algum recomendações Críticas: AsmesmasdoPresenciale Aretiradadalimitaçãode3jogadoresparao2ºestágiotransformouoleilãoemoralapenas; m2011(rdc) Críticas: O leiloeiro passou a ter a possibilidade de rever o orçamento. Para isso não ocorrer, ele precisa deixar o estimado inicial em algum órgão de controle interno; Flexibilização do tipo do leilão? Flexibilização dos critérios qualidade x preço? Introdução do maior retorno econômico? 16

17 8. Recomendações duzir a previsibilidade: preço de ref., quantidade a ser contratada, nomes dos licitantes, valor estimado da compra; edital: proibir a subcontratação e a participação de empresas do mesmo grupo econômico; positar o valor estimado da compra em algum órgão de controle da instituição licitante(se houver denúncia, TCU/C bilitação depois do certame(depois da classificação do vencedor); ardúvidasdoslicitantesdeformaanônimaenãopermitirqueelesseobservemantes,duranteedepoisdocertam er que os licitantes assinem um atestado (à la OCDE); mentar a entrada de fornecedores de produtos/serviços substitutos; delodedoisestágioscomaregradopregãopresencial(paraqueo1ºestágiosejarelevante),masdeformaeletrôn houver apenas 3 competidores no 2º estágio: fazer habilitação prévia para evitar fantasmas; poparaotérminodo2ºestágiodeformarandômico(daíopregoeirotemmenosmargemparadirecionar); ixaropregoeironegociar,masdeformatorl,emordemdovencedorparacima; rcelamentodoobjeto:cadaempresaéexclusivadeumpedaço.nãopodeummesmopedaçoter2oumaisvencedo goeiro escolher o tipo de leilão?; xibilizar para Qualidade x preço?; tirar maior retorno econômico. 17

18 18 Obrigado. Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Brasília, 25 de novembro de 2016