O FASHION LAW NO DIREITO BRASILEIRO THE FASHION LAW IN BRAZILIAN LAW

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1 O FASHION LAW NO DIREITO BRASILEIRO THE FASHION LAW IN BRAZILIAN LAW Francielle Huss Skibinski 1 SUMÁRIO Resumo. 1 Introdução. 2 A Moda e os Ramos da Propriedade Intelectual. 2.1 A moda e os Direitos Autorais e Conexos. 2.2 A moda e os Direitos da Propriedade Industrial A moda e o registro das marcas A moda, o trade dress e o desenho industrial Outros ramos da Propriedade Industrial. 3 Casos práticos e a eficácia da proteção conferida pelo Fashion Law. 3.1 Louboutin X Yves Saint Laurent. 3.2 Gucci X Guess. 3.3 Village 284 X Hemès. 3.4 Das ações penais e cíveis Cabíveis 4 Considerações Finais. Referências Bibliográficas. RESUMO O presente texto objetiva analisar e demonstrar a possibilidade de proteção do Direito da Moda, mais conhecido como Fashion Law, que ganha cada vez mais espaço no cenário nacional e mundial. Busca-se verificar a possibilidade de aplicação tanto do Direito do Autor quanto das espécies inseridas nos Direitos de Propriedade Industrial, quais sejam, as marcas e desenhos industriais, a depender do caso concreto e do objeto da proteção das criações advindas da indústria da moda. Além disso, de forma breve serão tratados outros institutos abarcados pela Propriedade Industrial, sendo eles as patentes, indicações geográficas, segredos industriais e contratos de transferência de tecnologia. A metodologia utilizada para o desenvolvimento do trabalho foi a consulta a vastas doutrinas e jurisprudência, com especial atenção aos casos concretos. Objetivou-se, enfim, demonstrar que tanto os estilistas autônomos quanto as grandes empresas podem ser tutelados pelo mencionado instituto, sendo garantida a eles segurança jurídica para que apresentem ideias cada vez mais inovadoras, beneficiando dessa maneira o mercado de consumo como um todo. Palavras-chave: propriedade intelectual, direito da moda, contrafação. ABSTRACT This paper aims to analyze and demonstrate the possibility of protection by the Institute of Intellectual Property Law in Fashion, better known as Fashion Law, which gains more and more space on the world stage. The objective of the search is to demonstrate the possibility of applying Copyrights and Industrial Property Rights, which are inserted trademarks and industrial designs, depending on the 1 Acadêmica de Direito da Faculdade de Direito do Centro Universitário Curitiba Unicuritiba. franciellehuss@hotmail.com

2 2 case and the object of the fashion industry that need protection. Also, in a brief way will be treated other institutes embraced by Industrial Property, which are patents, geographical indications, trade secrets and technology transfer agreements. The methodology used for the development of this work was the consult to doctrines and jurisprudence, with special attention to specific cases. The objective was demonstrate that the self-employed designers and large companies can be protected by the mentioned institute, granting to them safety to present more innovative ideas, benefiting the consumer market as a whole. Keywords: intellectual property, fashion law, counterfeit. 1 INTRODUÇÃO O Direito não é uma ciência estática, ele deve acompanhar a globalização, o avanço das interações humanas e da tecnologia, e as problemáticas que se insurgem com o passar dos anos. Com isso, novas áreas, cada vez mais específicas e preocupadas com questões pontuais são criadas no Direito brasileiro, a fim de que as pesquisas sejam mais aprofundadas e melhor atendidas, como exemplo o Direito Digital e o Direito da Moda. A moda está presente nas passarelas e nas ruas, entre os homens e as mulheres. Ela representa o modo de pensar, o sentimento passageiro e a personalidade de quem a cria e a utiliza. Seja na era de Hitler, sempre muito preocupado com a sua elegância e sofisticação, em que tivemos Hugo Boss como seu estilista pessoal e das agremiações nazistas, ou atualmente, na era do e- commerce, ela se faz imprescindível, tendo um papel fundamental na contextualização histórica da época em que se vive. A indústria da moda é uma indústria multibilionária, sendo um dos setores que proporciona maior fluxo de capital, movimentando a economia com a geração de empregos e renda para o particular e para o Estado. Devido à grande importância da moda, a abordagem do tema visa discorrer sobre as possíveis formas de proteção que podem ser dadas às criações do ramo da moda no ordenamento jurídico brasileiro, com a aplicação, mais especificamente, do Direito da Propriedade Intelectual.

3 3 Nessa toada, com o desrespeito à autoria e às criações, por meio de atos de contrafação e abuso de direitos patrimoniais e da personalidade, os designers 2 e detentores de marcas aclamaram por um maior cuidado dos juristas em relação aos litígios provenientes das suas criações. Dessa forma, a grande competição existente na indústria da moda e a necessidade de existirem normas específicas para que esse ramo fosse protegido impulsionaram o surgimento do Fashion Law ou Direito da Moda. O tema do Fashion Law ainda caminha a passos tímidos em nosso país, mas na Europa e nos Estados Unidos já se encontra consolidado, tendo espaço para estudo em renomadas universidades, e até mesmo escritórios de advocacia especializados nessa área. Especial atenção merece os Estados Unidos, pois foi o caso Louboutin vs. Yves Saint Laurent, julgado pela corte americana, que inaugurou as discussões sobre o tema e o próprio surgimento do conceito Fashion Law. Para mais, nesse país foi inaugurado o primeiro instituto especializado, qual seja, o Fashion Law Institute, localizado na Fordham Law School em Nova York, com Susan Scafidi como fundadora. O Brasil começou a se atentar para o tema apenas a partir do momento em que a indústria da moda passou a ganhar destaque na economia, apresentando segundo a ABIT 3, no ano de 2014 uma produção de R$ 126 bilhões no setor têxtil, o que representou cerca de 5,6% do total da produção da indústria brasileira no aduzido ano. Ademais, no que diz respeito ao cenário mundial, em 2011 o Brasil era o quinto maior produtor têxtil do mundo e o quarto maior produtor de vestuário, aumentando a cada ano ainda mais a quantidade de produtos exportados, visto que a moda brasileira se tornou uma referência internacional e um padrão a ser seguido. Devido ao expressivo valor movimentado por essa indústria, que gera e mantém diversos empregos, além de apresentar grande representatividade do Brasil no mercado exterior, medidas foram requeridas para que o seu crescimento não cessasse. Também houve a necessidade de existirem profissionais especializados nessa área, para que fosse permitida a certeza da aplicação de uma legislação específica para dirimir as possíveis lides que viessem a recair sobre os Direitos da Propriedade Intelectual dos criadores. 2 Salienta-se que a referência ao designer ou estilista abrange também as empresas, não restringindo a sua aplicação à pessoa do designer e aos estilistas autônomos 3 Associação Brasileira da Indústria Têxtil e de Confecção. Disponível em: < Acesso em 10 jan 2016.

4 4 Então, para que essas questões tivessem mais espaço, foi criado em nosso país o Fashion Business and Law Institute Brasil (FBLI), servindo como um lugar de discussão sobre o tema e proporcionando aos profissionais da área e a todos os interessados, informações sobre a possível proteção existente. Com base nisso, adianta-se que o Fashion Law abrange questões relacionadas ao Direito do Trabalho, do Consumidor, Empresarial, Civil, Tributário, Concorrencial, Comércio Internacional, Ambiental, entre tantas outras, porém, no presente trabalho foi dado enfoque apenas para a aplicação da Propriedade Intelectual, com destaque aos Direitos Autorais e os Direitos de Propriedade Industrial, amparados respectivamente pelas Leis nºs 9.610/98 e 9.279/96. É essencial explicitar que a proteção conferida pela aplicação dos citados institutos é divergente na jurisprudência, pois ainda não foi consolidada uma aplicação que se possa dizer correta no ramo da moda. Todavia, após a leitura do estudo realizado, ao analisar a aplicação das criações da moda em cada espécie do gênero Propriedade Intelectual, ficará evidente a sua plena aplicação em ambos os institutos, caracterizando, com isso, uma dupla proteção para as criações da moda, a depender das particularidades de cada caso concreto e do cumprimento dos requisitos estabelecidos pela lei. Por fim, a moda está diretamente relacionada com a novidade e a originalidade aplicadas no objeto, sendo elas a sua própria razão de ser. Assim, a criatividade dos estilistas e todos os seus investimentos utilizados para desenvolver inovadoras coleções merecem atenção, pois é justamente a exclusividade do produto que o valora perante o mercado de consumo e o faz tão desejável. É nesse ponto que reside a importância da pesquisa, para que se realce os direitos da personalidade e patrimoniais do seu criador, pois são inerentes ao seu próprio ser, havendo ainda um árduo processo de criação, merecendo assim uma tutela específica. 2 A MODA E OS RAMOS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL Conforme já mencionado, o mercado da moda apresenta todos os anos grande crescimento, sendo uma indústria multimilionária dominante no mundo todo.

5 5 Em razão disso, é evidente a necessidade de uma vinculação com o mundo jurídico, a fim de que os estilistas autônomos ou de renomadas marcas sejam protegidos e amparados pelo Direito. A proteção exclusiva dos detentores desses direitos pode ser garantida no Brasil pelo instituto da Propriedade Intelectual, que se refere a produções advindas do intelecto, conforme as lições de Carla Eugenia Caldas Barros (2007, p.50): Para Gama Cerqueira, os direitos relativos às produções intelectuais têm por objeto invenções, desenhos e modelos industriais. Esses direitos têm caráter patrimonial e, por conseguinte, a faculdade que permite a fruição de vantagens de modo exclusivo. Também têm caráter de direito moral do autor, inerente a sua personalidade, direito que lhe assiste ser reconhecido como tal, tendo como referência sua obra, e de vinculá-la a seu nome. Com base nisso, os Direitos da Propriedade Intelectual dizem respeito a um conjunto de bens imateriais e incorpóreos que conferem direitos temporários reconhecidos pelo Estado, ao criador de determinado produto da inteligência. Os Direitos da Propriedade Intelectual possibilitam a exclusão de terceiros dos benefícios do trabalho do estilista criador, seja em nome próprio, seja em nome de seu empregador, sendo ele o único beneficiado pela sua ideia. Ademais, caso necessário, são esses direitos que permitem recuperar seus esforços e os investimentos colocados na sua criação. Com a garantia de proteção, incentiva-se a revelação e a disseminação de informações e inovações, pois o criador se sente seguro contra possíveis condutas que possam prejudicá-lo, pois caso esteja diante de algum empecilho, poderá tomar as medidas legais cabíveis à sua situação. Mas para que essa proteção não seja ad eternum, a legislação pertinente se preocupou em determinar um prazo para a proteção conferida, pois uma vez expirado o prazo de proteção, os trabalhos entram para domínio público, servindo como matéria prima para outras novas criações. Na possibilidade de os consumidores identificarem uma marca ou um estilista apenas ao observar determinado produto, resta claro que o estilista

6 6 responsável pela criação deu origem a uma identidade no mercado da moda, merecendo direito exclusivo sobre ele. 4 Tendo em vista a dificuldade de criação de algo realmente novo dentro desse meio e da necessidade e desejo de conquistar o mercado, muitas vezes optase por inspirar-se em algo já existente, e não poucas vezes o limite aceitável para a inspiração é ultrapassado, caracterizando as cópias, que devem sem sombra de dúvidas ser repreendidas pelo direito. Prova disso está na existência e inclusão no mercado, de produtos concebidos como inspired. Como o próprio nome revela, tratam-se de produtos decorrentes de inspirações, sendo releituras dos produtos originais, já que mudamse alguns de seus aspectos. Porém, o conceito inspired vem sendo utilizado de forma equivocada, pois grande parte dos designers tem na realidade se valido da falsificação, utilizando apenas a denominação inspired a fim de aumentar seus próprios lucros, não pensando nos prejuízos que estão causando a terceiros. É tênue a linha que separa a cópia das meras inspirações, sendo muitas vezes de difícil averiguação, já que o elemento de diferenciação a ser utilizado é a possibilidade de confusão que a inspiração pode trazer ao consumidor. Se ela estiver caracterizada, o ato deve ser repreendido e o produto retirado de circulação do mercado, a fim de que não prejudiquem o consumidor e o próprio criador do produto. Corolária fica a importância da aplicação desses direitos no ramo da moda e diante da possibilidade de aplicação no direito brasileiro, tanto da lei de Direitos Autorais quanto da lei da Propriedade Industrial, na indústria da moda, resta verificar os meios mais eficientes para solucionar as controvérsias que possam surgir em relação a esse tema. 2.1 A MODA E OS DIREITOS AUTORAIS E CONEXOS 4 CHIMENTI, Karina. Caso Louboutin VS YSL A guerra das cores na U.S Court. Disponível em: < Acesso em: 10 jul

7 7 De forma resumida uma vez a pesquisa foi direcionada ao estudo da Propriedade Industrial, esclarece-se que a proteção trazida pelos direitos do autor é assegurada pela Lei nº 9.610/98 (LDA Lei de Direitos Autorais) que abarca obras artísticas, literárias e científicas. A inserção do instituto a ser estudado dentro dos direitos do autor e conexos é de extrema importância, pois no meio da moda a todo o momento designers surgem com ideias inovadoras para as suas coleções, salientando-se que esse ciclo de inovações é essencial para o desenvolvimento da área. Diante do fato de que a utilização dos Direitos Autorais não depende do registro da criação, a proteção no caso de algum ato de aproveitamento de concorrentes, pode ser mais facilmente aclamada, pois é um direito da personalidade de seu criador, bastando a mera existência da obra para que ela seja protegida. Um ponto muito relevante dos Direitos Autorais está no fato de que por meio deles o prejudicado pode recorrer aos seus direitos morais e econômicos para que as suas perdas tenham menos impacto, posto que as obras protegidas pelos Direitos Autorais abrangem tanto direitos da personalidade como direitos patrimoniais. A esse respeito, Bittar (2003, p.47) leciona que o direito moral é a base e o limite do direito patrimonial, que por sua vez, é a tradução da expressão econômica do direito moral. Portanto, os direitos morais são necessários para a manutenção do vínculo pessoal que existe entre o autor e a sua obra, sendo imprescindíveis para a manutenção dos direitos dos designers na indústria da moda. Pelo fato de apresentar uma feição artística, a moda pode ser protegida como qualquer outra obra, desde que apresente uma identidade própria. Nesse sentido, o art. 7º da Lei nº 9.610/98 não é taxativo ao enumerar as obras intelectuais passíveis de proteção pelo direito autoral, merecendo realce por sua vez, o artigo 8º da mesma lei, pois ele menciona as obras que não podem ser protegidas pelo instituto, não mencionando as obras advindas da indústria da moda. Deste modo, por tratar de criações do espírito humano, é amplamente possível a utilização do Direito Autoral para tutelar a moda, desde que preenchidos os requisitos necessários, como será esclarecido a seguir. Primeiramente, o requisito da originalidade nas criações de moda é o mais difícil de ser identificado pelo fato de que em um considerável número de casos, a parte central da criação já se encontra em domínio público, como é o caso da

8 8 camiseta, vestido, meias, dentre tantas outras peças de roupa. Todavia, esse requisito é considerado de forma relativa e as criações de moda podem ser protegidas mesmo que se baseiem em formas comuns, mas que no seu conjunto, com o uso de detalhes que sejam essenciais, se diferenciem das já existentes, conferindo ao objeto a impressão da personalidade do seu criador. Logo, pode-se dizer que para que esse requisito seja cumprido, é necessário que seja constatado um grau mínimo de criatividade que a obra necessita apresentar, como se observa no trabalho de Lewicki (2006,p, ): É neste sentido, talvez, à luz da mudança do conceito de originalidade de subjetiva para objetiva, que se possa ler a reivindicação de um mínimo de criatividade que deva ser subjacente às obras protegidas. Há sim, que haver um mínimo de criatividade, mas este deve ser averiguado em comparação às obras já existentes; comparação esta que não deve ser caracterizada por uma apreciação estética, mas pura e simplesmente pela busca de diferenças palpáveis entre o novo e o já existente. Dessa maneira, é salientada a possibilidade de dissociação entre o aspecto estético e o funcional ou utilitário de uma obra, fazendo com que a proteção pelos Direitos Autorais e/ou pelos Direitos de Propriedade Industrial seja possibilitada. O segundo requisito refere-se à exteriorização da ideia, ou seja, a obra deve ser fixada por qualquer meio ou em qualquer suporte, seja ele tangível ou intangível, não podendo apenas estar no campo das ideias. Após discorrer sobre os requisitos existentes, merece ênfase a proteção que os direitos do autor conferem aos desenhos da moda, chamados de croquis e aos moldes, que apesar de serem desenhos artísticos, contêm de igual modo, informações técnicas voltadas para a produção industrial. Em relação aos croquis não há qualquer dúvida sobre a sua proteção. Com base no artigo 7º, VIII, da Lei de Direitos Autorais, os desenhos artísticos, enquanto criações do espírito humano são amplamente protegidos. Já em relação aos moldes existe grande discussão sobre a possibilidade de tutela pelos direitos do autor e pelo instituto dos desenhos industriais. Todavia, acredita-se que por ser possível dissociar o aspecto estético do funcional, a aplicação dos Direitos Autorais é igualmente cabível.

9 9 Sobre os direitos conexos ao direito do autor, também conhecidos como direitos vizinhos ou análogos, o trabalho não se delongará em sua explanação, visto que concerne àqueles que agem como intermediários, que apenas disponibilizam a obra para o público. Por isso, existem três detentores desses direitos, quais sejam: os artistas, intérpretes ou executantes, aqueles que auxiliam a criação, a produção ou a difusão da obra intelectual. Nesse espírito, trazendo o instituto para o Direito da Moda, poderíamos utilizá-lo no caso dos modelos em desfiles e lojistas, contudo é necessário um estudo mais aprofundado sobre esse tema específico que não foi objeto neste momento. Após a explicação supra, para a continuidade do desenvolvimento do artigo, cumpre adentrar na aplicação do instituto da Propriedade Industrial no ramo da moda. 2.2 A MODA E OS DIREITOS DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL Adianta-se que a tutela com base no instituto da Propriedade Industrial enquanto espécie do gênero Propriedade Intelectual pode existir, mas pelo longo e custoso processo para o seu registro, não é a primeira opção dos estilistas autônomos e empresas. Todavia, apesar do custo elevado, de despender de um tempo considerável, e de em alguns casos ser difícil cumprir os requisitos necessários para a obtenção da proteção nos institutos da Propriedade Industrial, com o efetivo registro, a segurança jurídica aclamada pelos fashionistas é alcançada, pois a proteção é mais amplamente garantida e de fácil acesso caso ocorram atos em seu prejuízo. Isso se dá pelo fato de que com a concessão do registro, um certificado é emitido para atestá-lo, sendo fácil demonstrar o direito existente, uma vez estando em sua posse, pois a titularidade sobre a criação restará relativamente comprovada, facilitando o ressarcimento necessário para sanar eventuais danos causados por atos de concorrência desleal e contrafação. Levando em consideração que o registro dos Direitos Autorais não é obrigatório, a mera idealização de ser detentor de tal

10 10 garantia não é suficiente e muito arriscada em vista dos investimentos feitos pelos estilistas, havendo a necessidade de uma proteção mais concreta e certeira. Outro ponto que merece destaque retrata o fato de em alguns casos não ser possível a utilização dos Direitos Autorais, podendo-se recorrer ao instituto em questão para que o estilista não fique desamparado. A aplicação dos institutos depende da análise do caso concreto, com atenção às suas peculiaridades, como será demonstrado a seguir com a averiguação de cada instituto e dos casos concretos estudados. Reitera-se com isso que a Propriedade Industrial tutela as criações advindas do intelecto humano no campo da técnica, e não somente no da estética como ocorre nos Direitos Autorais, sem necessariamente excluir o aspecto estético existente A moda e o registro das marcas A marca é o instituto mais correntemente utilizado pela indústria da moda, pelo fato de que a sua obtenção é mais fácil se comparada às outras espécies e pelo fato de que com o seu registro todos os produtos da marca são protegidos, não precisando de um registro específico para cada um deles como ocorre, por exemplo, no caso dos desenhos industriais. Pode-se afirmar que hoje as próprias marcas se vendem, em atenção ao fenômeno da logomania originado na década de 90 5, ela se perpetua e agrega valor aos produtos que têm uma determinada logomarca estampada. Assim, a marca é de extrema importância no mercado da moda, pois é a melhor forma de distinção em face dos demais concorrentes. Outrossim, ela faz com que os consumidores associem determinados produtos com a qualidade e o bom aspecto ornamental apresentados, sentindo-se atraídos para adquiri-los. Por conseguinte, o benefício proporcionado pelo registro de uma marca é lecionado por Maurício Lopes de Oliveira (2004, p ) em que: 5 O fenômeno foi desencadeado após um momento de recessão sofrido por diversas grifes de luxo. Então, para que esse momento fosse superado, o logotipo das marcas foram estampados nos seus produtos, fazendo com que o uso das grifes fosse relacionado com status e ostentação, aumentando assim, o desejo e necessidade de adquirir esses produtos.

11 11 A outorga de um direito de Propriedade Industrial garante o pleno exercício do direito de retirar de terceiros a possibilidade de reproduzir ou imitar uma marca registrada. O titular de um direito de Propriedade Industrial não pode ser privado de fato de uma de suas prerrogativas, que é a de restituir-se do pleno exercício do uso exclusivo de sua marca registrada. Tal restituição baseia-se na defesa de um direito de propriedade, tendo a natureza de um rei vindicatio é como se o proprietário da marca chamasse aos que a reproduzem ou imitam indevidamente, e com o melhor jus, as palavras de Tartufo: La Maison est à moi, c est à vous d en sortir. Para uma melhor explanação, reitera-se a existência de marcas que não dependem de registro, sendo elas enquadradas como marcas notoriamente conhecidas. Com a sua inserção como tal, clara fica a sua existência como uma exceção ao princípio da territorialidade, pois com o grande conhecimento em seu segmento de mercado, a proteção não abrange apenas o país em que o registro foi concedido, mas todos os países signatários da Convenção União de Paris. Além da marca notória, outro registro específico que pode ser aplicado às marcas existentes na indústria da moda seria o de marcas de alto renome, exceção ao princípio da especialidade. Nesse caso, apenas é necessário haver prévio registro da marca, pois devido à sua fama, ela é protegida em todas as classes disponíveis pelo INPI, sem precisar de um registro específico em cada uma delas. Dando continuidade à explicação, para que haja registro de uma marca, os sinais distintivos devem ser visualmente perceptíveis. Destarte, os requisitos necessários para o registro de uma marca são extraídos dos próprios princípios que a regem, quais sejam: novidade, territorialidade, especialidade e veracidade. Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 157) o registro de Marca está sujeito a três condições: a) novidade relativa; b) não-colidência com marca notória; c) desimpedimento. A novidade exigida se limita à necessidade de a marca que se pretende proteger identificar um produto da moda específico no mercado de consumo, que a diferencie de seus concorrentes. O requisito da novidade é entendido de forma relativa, pois não é necessário que tenha sido criado um novo sinal linguístico, mas sim que haja uma utilização diferenciada de seus concorrentes e demais atuantes no mercado de consumo, conforme se observa de texto extraído do site do INPI (Instituto Nacional Da Propriedade Industrial):

12 12 A distintividade é uma das condições de fundo para validade de uma marca. Quando a lei faz referência a sinais distintivos (art. 122 da LPI), conclui-se que tal exigência se relaciona com a própria função da marca, consistente em distinguir o objeto por ela assinalado, de maneira que seja possível sua individualização de outros de mesmo gênero, natureza ou espécie. Na aferição do caráter distintivo do sinal, são consideradas todas as circunstâncias de fato. Embora a lei não determine diferenciar, para efeito de registro, o grau de distintividade apresentado pelos sinais, certas regras nela inseridas destinam-se a possibilitar a aferição da existência ou não desta condição, a fim de se verificar se o sinal se enquadra nas hipóteses previstas nos incisos II, VI, VII, VIII, XVIII e XXI do art. 124 da LPI. 6 Com a diferenciação dos demais concorrentes, a marca não pode colidir com marca notória já existente, pois como exposto, as marcas que detêm essa qualidade específica não necessitam de registro junto ao INPI, conforme dispõe o artigo 126 da Lei nº 9.279/96 e o artigo 6 bis, da Convenção da União de Paris. Por fim, tem-se o requisito do desimpedimento, pois o sinal distintivo não pode ser contrário à moral, aos bons costumes, à ordem pública ou proibido por lei, além de não poder estar inserido em qualquer dos incisos do artigo 124 da Lei nº 9.279/96. Em relação a esse instituto não pode restar qualquer dúvida no que interessa à sua aplicabilidade e cabimento na indústria da moda, pois por ser abrangente e de fácil acesso, uma vez cumpridos os requisitos necessários, não há qualquer óbice para que ele seja aplicado e deferido para a indústria da moda. Ademais, de fato existem ao redor do mundo milhares de marcas de roupas e acessórios, tais como Prada, Lacoste, Marc Jacobs, Armari, dentre tantas outras, que agregam valor aos seus produtos A moda, o trade dress e o desenho industrial. Primeiramente, explicita-se que o Trade Dress ou conjunto imagem é um conceito utilizado para definir a vestimenta do produto, o seu aspecto ornamental e o desenho industrial, é nas palavras de Marlon Tomazette (2014, p. 196): 6 INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. Manual de Marcas. Disponível em: < Acesso em 19 dez

13 13 O desenho industrial ou design representa uma configuração ornamental nova e específica ao produto de modo a torná-lo inconfundível pelo público consumidor, isto é, a forma ornamental de um objeto ou um conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto. O desenho industrial há que ter efeito visual novo e uma aplicação industrial. O desenho industrial contribui para os prazeres de fruição visual, sem qualquer acréscimo de utilidade. Trata-se de uma criação meramente de forma, sem efeitos funcionais, podendo ser bidimensional ou tridimensional. Como exemplos, podem ser citados os desenhos de veículo, de móveis, de eletrodomésticos. Portanto é evidente que ambos os institutos protegem o aspecto ornamental conferido por um objeto, seja ele em relação à forma tridimensional apresentada ou ao conjunto bidimensional formado por linhas e cores, não tendo por fim qualquer importância a funcionalidade existente. À vista disso, o conjunto-imagem existente não proporciona qualquer melhoramento funcional ou técnico no produto, mas apenas uma nova roupagem ao objeto de consumo já existente. Frise-se apenas que o conjunto-imagem é mais abrangente que o desenho industrial, não se referindo apenas à forma que o produto apresenta, mas a todo um conjunto de elementos. Para elucidar esse fato pode-se trazer como exemplo o caso Mr. Cat vs. Mr. Foot que foi decidido favoravelmente pela concessão de proteção à configuração visual da loja da primeira marca, pois a ré apresentava uma arquitetura e uma apresentação visual extremamente semelhante àquela, com o fim de causar confusão no consumidor. Saliente-se também que o instituto não se confunde com o Direito Autoral pelo fato de que para que se tenha proteção, o aspecto ornamental deve ser empregado em algum produto com uma finalidade industrial, não podendo ser meramente artístico, como ocorre em relação ao caráter estético requerido pelos Direitos Autorais. A busca pelo registro do conjunto imagem como desenho industrial não é a opção mais atrativa e buscada pelos estilistas, pois o seu processo é custoso e demorado. Todavia, existem casos em que a sua busca é a melhor opção, porquanto o desenho industrial trata do aspecto ornamental existente em um determinado produto ou conjunto imagem, que confere uma aparência nova e única a eles, capaz de distingui-los de seus concorrentes, sendo evidentemente distinto dos outros institutos da Propriedade Intelectual.

14 14 Diante disso, o ato prejudicial ao conjunto-imagem no ramo da moda não concerne à imitação de uma marca ou cópia exata de um produto, mas sim a uma cópia sutil de algo que em seu conjunto traz a referência de um estilista ou marca específica, causando confusão ao consumidor. A originalidade do desenho industrial que se pretende proteger é o requisito mais importante e mais custoso de ser observado, pois o seu cumprimento se dá quando não há nada exteriorizado no mundo que coadune com o objeto da proteção. Em contrapartida frise-se que essa originalidade aborda o conjunto proporcionado pelos elementos que traduzem a impressão pessoal de seu criador, sendo portando relativizado, principalmente na moda, em que detalhes diferenciam completamente a marca e o designer de seus concorrentes. O requisito da novidade é igualmente tido de forma relativa, pois não se considera a forma e a funcionalidade de uma forma objetiva, mas sim no conjunto efetivamente utilizado, sendo entendido como o fato de não estar compreendido no estado da técnica. Dessa forma, apesar de a funcionalidade ser a mesma, visualmente há uma distinção característica observada com o conjunto dos elementos, não havendo confusão com os demais produtos existente no mercado. Por fim, tem-se como requisito a suscetibilidade de industrialização, pois conforme já disposto, essa é a característica que diferencia os desenhos industriais dos Direitos Autorais, não podendo ter um feição puramente artística, mas sim uma aplicação industrial. Resta claro após toda a explicação que existe a possibilidade de os produtos da moda cumprirem os requisitos inerentes aos desenhos industriais, quais sejam o da novidade, o da originalidade e o da possibilidade de aplicação industrial, e com isso, se beneficiarem dessa tutela específica. Para mais dos requisitos supracitados, como requisitos próprios do trade dress, tem-se a não funcionalidade, o secondary meaning e a não possibilidade de confusão. A não funcionalidade versa sobre o fato de o conjunto imagem não precisar ser funcional, ou seja, elementar se considerado em sua integralidade. Já o secondary meaning está relacionado à necessidade de o conjunto empregado pelas características individuais caracterizar segundo o senso comum, uma marca ou produto específico. Nesse mesmo sentido coaduna a não possibilidade de confusão, pois com o significado secundário existente, o trade dress em questão não pode ser

15 15 confundido com o de seus concorrentes, sendo esse o elemento central para defender a sua proteção. Apesar da demonstração de que o conjunto-imagem pode ser protegido pelo instituto do desenho industrial, devido ao fato de não haver uma legislação específica em nosso país, não raras vezes opta-se pela proteção geral conferida pela repressão aos atos de concorrência desleal, mas não iremos adentrar nesse mérito no presente momento. Desse modo, para os produtos que perduram no mercado, como por exemplo, a bolsa Kelly da grife Hermès que teve seu lançamento em 1956 e até hoje apresenta uma fila de espera de anos para ser adquirida, um registro de desenho industrial é necessário e eficiente para coibir o uso indevido do seu design por terceiros Outros ramos da Propriedade Industrial No estudo, os outros ramos da Propriedade Industrial que não fossem as marcas e os desenhos industriais, não tiveram grande enfoque. Por isso, cumpre destacar os seus pontos mais relevantes e de maior importância que podem ser aplicados no Direito da Moda de forma sucinta. Em relação às patentes, lembra-se que elas podem ser aplicadas às invenções e modelos de utilidade, desde que cumpridos os requisitos da novidade, atividade inventiva, aplicação industrial e não impedimento. Posto isso, o campo da técnica de que tratam as patentes alude às invenções, e na indústria da moda a sua maior aplicação é encontrada na indústria têxtil, por meio da invenção de novos tecidos com utilidades específicas, como maior maciez, adequadas a certos climas, elásticos, dentre tantas outras utilidades. Um exemplo de uma invenção patenteada é o caso da Novozymes, que utilizou enzimas em seus tecidos, a fim de conseguir o efeito Stone Washed. A esse respeito, houve publicação do WIPO (World Intellectual Property Organization), conforme segue:

16 16 Novozymes, uma empresa dinamarquesa da biotecnologia especializada em enzimas e microorganismos ( foi pioneira no uso de enzimas para o tratamento de tecidos. Embora no início não estivesse envolvida na indústria têxtil, em 1987 a empresa desenvolveu e patenteou uma tecnologia para o tratamento Stone washed de jeans de brim. Esta tecnologia é baseada em uma enzima chamada celulase, que remove algumas das tinturas índigo do brim de forma a dar ao tecido uma aparência usada. Três anos depois, a maioria das indústrias de acabamento de brim tinham um licenciamento com a Novozymes para a utilização da celulase. Hoje em dia, a tecnologia da Novozymes para aperfeiçoar os métodos de produção e de acabamento de tecidos tem sido objeto de licenciamento em todo o mundo. A empresa possui mais de Patentes e pedidos de patentes, e tem uma estratégia de licenciamento pró-ativa para maximizar o recebimento de royalties sobre estes ativos de PI. 7 Com base no excerto, cita-se sinteticamente os contratos de transferência de tecnologia, que abrangem os contratos de licença, de direitos e de franquia, os quais podem e de fato são utilizados na indústria da moda. Com base nesses contratos, não há como justificar os atos de contrafação perpetrados contra os estilistas e grifes, pois por meio de negócios jurídicos lícitos, o acesso aos produtos contrafeitos poderia ser alcançado, não necessitando recorrer a vias ilegais. Em relação às indicações geográficas, pode-se aplicar no Direito da Moda as denominações de origem e as indicações de procedência, pois tratam-se de centros produtores de mercadorias muito famosas no ramo da moda, que atestam a qualidade do produto colocado à disposição do consumidor, como por exemplo o made in italy que encontramos em alguns produtos. Traz-se também para o Fashion Law a espécie dos segredos industriais, pois os conhecimentos técnicos necessários para a produção e confecção de novas invenções que podem futuramente ser patenteadas, devem ser protegidas para que não haja uma disponibilização indevida ao público. Frisa-se que cada instituto ora tratado necessita de um estudo mais aprofundado e detalhado, pois é evidente a vantagem adquirida com o registro desses institutos em relação aos seus concorrentes, porém devido à complexidade do estudo, ele não fora objeto específico na pesquisa. Por fim, em relação à concorrência, no mundo da moda ela é vasta e rápida, pois esse mercado é movido pelas inovações advindas das criações, havendo uma eterna disputa entre os seus designers. Por conseguinte, a concorrência desleal na 7 WIPO. Um ponto no tempo. Disponível em: Acesso em: 30 abr

17 17 indústria da moda ocorre quando uma marca ou designer utiliza com a intenção e de maneira ilegal, elementos e características de figuras que se destacam no mercado, com a finalidade de obter certas vantagens. Sendo assim, para que a concorrência desleal seja caracterizada na moda, pouco importa os resultados que são obtidos por meio do ato, bastando apenas os meios empregados e a intenção para que o fim objetivado fosse alcançado, sendo ele o lucro e a angariação de clientes. Sublinha-se que a concorrência desleal ocorre com o conflito de marcas idênticas ou semelhantes e com um uso não autorizado de um produto específico, podendo ser em relação a um conjunto empregado, ou seja, com a pirataria. No caso das contrafações, cópias e pirataria, pode-se caracterizá-las como sendo atos de concorrência desleal, por causarem confusão ao consumidor e tentarem se aproveitar do reconhecimento já existente em relação ao produto contrafeito e/ou copiado. Conforme resolvido anteriormente, o conjunto-imagem inerente a um estilista ou marca pode ser protegido por meio da concorrência desleal, pois não há qualquer dúvida de que com a imitação de características essenciais e do conjunto apresentado há a tentativa de causar confusão ao consumidor. Consequentemente, o instituto da concorrência desleal como forma de repressão aos atos de particulares que atinjam de forma negativa a indústria fashion é muito utilizado por ser amplo, oferecendo tutela às mais diversas situações ilegais. Fica evidente então, que a concorrência em nosso país está diretamente relacionada com a implementação de políticas públicas, em consonância com a Constituição Federal, que prima pela promoção do bem-estar social. Assim, para garantir a livre concorrência, o Estado deve intervir quando e caso seja necessário, a fim de que as relações de mercado se preservem equilibradas. 3. CASOS PRÁTICOS E A EFICÁCIA DA PROTEÇÃO CONFERIDA PELO FASHION LAW Pelo grande número de litígios envolvendo a indústria da moda, já existem diversos entendimentos jurisprudenciais que conferem proteção aos estilistas, tanto pelo Direito do Autor quanto pela Propriedade Industrial.

18 18 Com base nos mencionados casos, apesar de por enquanto não haver uma legislação no Brasil para tratar da proteção específica da área estudada, a utilização do entendimento jurisprudencial nacional e estrangeiro pode ser usada para a resolução de litígios, norteando as discussões acerca do tema. 3.1 LOUBOUTIN X YVES SAINT LAURENT O caso , que tramitou perante o tribunal de Nova York no ano de 2011, inaugurou a expressão Fashion Law. Pode-se dizer que o ponto central do referido caso e de extrema importância para o presente trabalho toca à possibilidade ou não da proteção de cores. Como é de vosso conhecimento a proteção de cores individuais, bem como de simples objetos, não é possível por meio dos institutos da Propriedade Intelectual, pois de forma alguma há a possibilidade de garantir direitos de exclusiva a figuras tão comuns ao mundo. Em contrapartida, no momento em que o conjunto de objetos comuns e cores apresentam grande distintividade em relação aos demais, podendo caracterizar determinada marca ou produto, é evidente a necessidade de proteção, como será melhor demonstrado na dissertação referente à ação de Christian Louboutin S.A. em desfavor de Yves Saint Laurent América Holding. Quando se pensa em sapatos de solado vermelho, imediatamente a imagem do desejado Louboutin vem na cabeça dos consumidores, e foi justamente essa característica única que a marca Yves Saint Laurent utilizou em seus sapatos, sendo processada por copiar a marca comercial registrada da famosa grife e por concorrência desleal, pois causava confusão nos consumidores. Contudo, é necessário salientar que o sapato de YSL era totalmente vermelho, tanto no seu revestimento, cobertura e solados, conforme fica evidenciado: United States Court Of Appeals for the second circuit. Christian Louboutin S.A. vs. Yves Saint Laurent America Holding. Disponível em: < Acesso em: 20 jan HOW DOES Louboutin figure it has a trademark on a red sole (versus Yves Saint Laurent making a red-soled shoe) Disponível em: < Acesso em: 12 dez A esquerda temos um legítimo Louboutin e à direita um dos sapatos de YSL.

19 19 Com isso em mente, inicialmente foi requerida a antecipação de tutela pela parte autora, sob a alegação de inexistência de autorização para o uso da marca do solado vermelho, cumulada com uma indenização de US$1 milhão de dólares pelos danos causados. Na primeira instância americana o pedido do autor foi indeferido, pois o magistrado Victor Marrero entendeu que Christian Louboutin objetivava o direito de exclusiva sobre a cor vermelha, e com o fim de preservar a liberdade de inovação e a concorrência não poderia haver qualquer óbice para que outras marcas utilizassem essa mesma cor. Dessa forma, apesar de existir reconhecimento mundial da grife pela utilização do solado vermelho, o Tribunal entendeu que não seria possível uma proteção legal da cor, determinando o cancelamento do registro prévio da marca do designer, o qual fora deferido em Nesse sentido, Lívia Murad Neffa Loureiro, trazendo as palavras de Chimenti, dispõe que: Apesar de Louboutin ter registrado a patente dos solados vermelhos em 1995, a corte de Manhattan indeferiu a ação com a seguinte justificativa na indústria da moda, a cor possui funções estéticas e ornamentais decisivas para alimentar a competição e completou que Louboutin, não apresentou 11 O registro concedido está classificado como women s high fashion designer footwear, que significa design de calçado de luxo feminino, e tem como marca The red sole Mark, a marca do solado vermelho.

20 20 provas suficientes para provar que YSL teria violado sua marca, não justificando a retirada dos sapatos expostos em suas vitrines americanas e nem a indenização pedida de US$ 1 milhão. Outra defesa apresentada diz que ninguém pode ter monopólio sobre uma cor de sapatos adotadas, pois desde o rei da França Luis XIV, até a personagem Dorothy do clássico O Mágico de OZ, usou sapatos vermelhos. 12 Entretanto, conforme supracitado, o que estava em questão não era a proteção de uma cor singular, mas sim de todo o conjunto ornamental advindo da criação e história de Louboutin, sendo evidente a necessidade de proteção de seu sapato, já que ele ficara conhecido como o designer dos solados vermelhos em todo o mundo. Destarte, o autor recorreu afirmando que a defesa de um conjunto existente se dava pelo fato de que a cor utilizada nos sapatos era um tom específico de vermelho, que era utilizada no solado de um modelo específico de sapato, sendo essa uma criação da marca de luxo. Não se pretendia então, proteger os itens em separado, mas sim garantir a exclusividade sobre o aspecto ornamental como um todo, aspecto esse que concedeu toda a fama existente em relação à Louboutin. No recurso prevaleceu o argumento de que o solado servia para identificar a marca, sendo a sua própria identidade e da pessoa de Christian, de forma similar ao que ocorre no caso do azul turquesa utilizada pela Tiffany & CO. 13 A parte ré alegou em contrapartida que o uso dos solados vermelhos teria uma finalidade unicamente estética, e por isso não poderia ser objeto de registro e de proteção. Após a análise de todos os argumentos apresentados, a Corte de Manhattan decidiu favoravelmente à grife Louboutin, confirmando o seu direito de proteger as solas vermelhas de seus sapatos, desde que eles não fossem da mesma cor, visto que esse item era seu símbolo desde 1992, afirmando que o designer era de fato titular da Red Sole Mark. Com isso a YSL recorreu, sendo deferida a ela a comercialização de sapatos com solado vermelho, desde que fossem monocromáticos. Dessa maneira, como o 12 CHIMENTI, Karina, apud LOUREIRO, Lívia Murad Neffa. Fashion Law: o Direito e a moda. Disponível em: Acesso em 07 jan A Tiffany defendendo seus direitos que eventualmente fossem feridos, atuou no processo como Amicus Curiae, defendendo a alegação de Louboutin sobre o uso de cores utilizadas como marcas que identificassem os produtos frente aos consumidores. Salienta-se que Amicus Curiae significa amigo da corte e diz respeito às pessoas que, mesmo sem ser parte do processo, é chamado ou se oferece para intervir no litígio, trazendo a sua opinião ou conhecimentos a fim de que a discussão seja feita mais amplamente.

21 21 sapato que deu início a batalha judicial era todo vermelho, a ré não foi prejudicada, não havendo a necessidade de retirar os seus produtos de circulação e cessar a sua produção e comercialização. Como se observa no caso citado, a proteção conferida foi permitida por meio da marca, enquanto espécie do gênero Propriedade Industrial. Um adendo relevante está no fato de que essa possibilidade ocorre, pois nos Estados Unidos a sola vermelha característica é considerada marca registrada. Ademais, todo o aspecto ornamental a ele associado e o seu reconhecimento frente aos consumidores foi considerado, podendo ser protegido. 3.2 GUCCI X GUESS O processo judicial 14 enfrentado pelas marcas Gucci e Guess se deu em razão de acusações pela marca italiana de cópias de mais de de suas peças pela marca americana. 15 A alegação de cópia era pelo fato de que quatro das características inerentes e identificadoras da Gucci estavam presentes nos produtos da Guess, sendo elas as estampas de G s conectados; as listras verdes e vermelhas; o uso de tons pastéis; e a caligrafia da letra G que virou símbolo da marca, características essas criadas por Guccio Gucci em 1921, conforme pode ser abaixo observado: United States District Court Southern District of New York. Case 1:09-cv SAS-JLC. Gucci America, INC. vs.guess?, INC. Disponível em: < Acesso em: 20 jan BATALHA do G: Guess enfrenta processo pela Gucci por acusações de cópia. Disponível em: Acesso em: 04 jan GUCCI continua la guerra contro lo stile "scopiazzato" di Guess: Un danno alla nostra immagine e al made in Italy. Disponível em: Acesso em: 04 jan Na imagem temos uma bolsa Guess na parte inferior e uma Gucci da parte superior; um sapatênis Gucci na parte inferior do lado direito e um sapato Guess em sua parte superior.

22 22 Com o advento da ação, o advogado da parte autora, Louis Ederer, afirmou que a sua cliente sofrera um prejuízo de US$ 200 milhões de dólares, requerendo, todavia, uma indenização de US$ 124 milhões de dólares para suprir em partes os danos sofridos. Com isso, em sede de defesa, a ré afirmou que não mantinha intenção de imitar a grife italiana, pois o material utilizado em seus produtos era o plástico, enquanto que a Gucci utilizava couro nas suas confecções. Para mais, alegou que a autora esperou 7 anos após o seu conhecimento das condições de seus produtos para dar início ao processo, por não manter na época, e continuar não mantendo provas suficientes para sustentar as suas alegações. Defendeu-se também explicando que havia apenas se inspirado em várias marcas disponíveis no mercado na época do caso, sendo as características em tela comuns ao mundo da moda. No julgamento do caso, a juíza Shira Scheindlin decidiu favoravelmente à parte autora, determinando que a marca americana indenizasse a grife americana em um valor correspondente aos lucros obtidos através das suas cópias e atos contrários a uma concorrência leal, valor esse que correspondeu à quantia de U$ 4.66 milhões. 3.3 VILLAGE 284 X HERMÈS

23 23 A controvérsia que tramitou perante a 24ª Vara Cível de São Paulo e autuada sob o nº , teve como autora a conhecida marca de Fast Fashion 284 e como ré a grife francesa Hermès. O processo se deu em razão de a autora ter inaugurado uma nova linha de produtos nomeada I m not the original 18, as quais custavam cerca de R$ 400,00, estando inseridas réplicas das bolsas Birkin e Kelly, que por sua vez custavam em torno de R$ ,00. Destaque-se que o que podia diferenciar os produtos era o material utilizado para a sua confecção, pois se de um lado a grife utilizava couro em seus produtos, de outro a empresa Village 284 fabricava as suas bolsas com a utilização de um tecido de algodão, semelhante a de um moletom, como se observa das imagens a seguir dispostas Devido a isso, a Hermès encaminhou notificação extrajudicial à rede de Fast Fashion, com a intenção de que a produção e comercialização das réplicas de seus produtos cessassem. Após o recebimento da notificação, a autora intentou com a referida ação judicial objetivando a declaração de inexistência de violação de Direitos Autorais e/ou concorrência desleal, sob a alegação de estar no exercício de 18 eu não sou a original (tradução nossa). 19 HERMÈS processa fast-fashion brasileira 284 por plágio de bolsa. Disponível em: por-plagio-de-bolsa.htm. Acesso em: 22 dez No lado esquerdo encontra-se uma Hermès e do lado direito uma 284.