FABRÍCIO MENDES DOS SANTOS A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO 3º DO ART. 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI 11.

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1 FABRÍCIO MENDES DOS SANTOS A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO 3º DO ART. 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI /08 (LEI SECA) Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Márcio José de Magalhães Almeida Brasília 2009

2 SUMÁRIO CAPÍTULO 1-0 O PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI / ASPECTOS GERAIS SOBRE O TRATO DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ASPECTOS SIGNIFICATIVOS DA LEI CONSIDERAÇÕES SOBRE A REDAÇÃO DO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 266 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI / CAPÍTULO 2 - A QUESTÃO DAS PENALIDADES E DAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DISTINÇÃO ENTRE PENALIDADES E MEDIDAS ADMINISTRATIVAS APLICAÇÃO DAS MESMAS PENALIDADES E MEDIDAS ADMINISTRATIVAS AO ALCOOLIZADO E AO CONDUTOR QUE NEGA SE SUBMETER AOS TESTES DE ALCOOLEMIA TRATAMENTO ISONÔMICO PARA SITUAÇÕES DIFERENTES...31 CAPÍTULO 3 - O PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO EM CONFRONTO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A QUESTÃO DOS PRINCÍPIOS RELACIONADOS A MATÉRIA E SEU STATUS CONSTITUCIONAL O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A DISPENSABILIDADE DO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E ALGUNS JULGADOS...53 CONCLUSÃO...59 REFERÊNCIAS...61

3 3 INTRODUÇÃO O presente trabalho sob o título a questão da Constitucionalidade do 3º do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro incluído pela lei /08 (Lei Seca) analisará os aspectos do dispositivo em tela que, em suma, atribui as mesmas penalidades e medidas administrativas da infração de embriaguez ao volante ao condutor que nega se submeter aos procedimentos elencados no caput do artigo 277 do mesmo Diploma Legal, quais sejam testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. A problemática do assunto está inserta no eventual confronto do novel dispositivo do Código de Trânsito Brasileiro com princípios constitucionalmente assegurados como o da presunção da inocência e o da não obrigatoriedade de auto incriminação, tradução do brocardo jurídico nemo tenetur se detegere. O objetivo precípuo da pesquisa é identificar se o parágrafo terceiro do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro é ou não inconstitucional, analisando sua redação, bem como fazendo uma elucubração dos princípios relacionados. A busca desse objetivo e feita por meio de pesquisa explicativa, haja vista ter por escopo explicar os princípio de que ninguém é obrigado a criar prova contra si mesmo e da presunção da inocência e suas aplicações, bem como avaliar sua eventual infringência por parte do parágrafo terceiro da Lei /08, ou seja, verificar sua constitucionalidade. O interesse em se tratar acerca do eventual desrespeito ao princípio da presunção da inocência da não obrigatoriedade de criar prova contra si mesmo como corolário da inclusão do dispositivo ao Código de Trânsito Brasileiro decorre de um inconformismo diante da constante possibilidade de mitigação de direitos conseguidos a tão duras penas. O contato profissional com a situação fática foi preponderante na escolha do tema, tendo em vista eventualmente exercer a função de agente da autoridade de trânsito. Notadamente a intenção do legislador era das melhores quando incluiu o 3 do art. 277 do CTB prevendo a mesma punição contida no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro (multa, suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, bem

4 4 como retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação) para o condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do art. 277 do Código, que são quais sejam testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. Seu objetivo era tornar efetivas as punições previstas no Código de Trânsito brasileiro, inibindo a situação que se queria afastada, qual seja a condução de veículo automotor após a ingestão de bebida alcoólica. Não obstante, apesar da boa intenção, jamais podemos ficar inertes diante de uma patente infringência de um princípio constitucionalmente assegurado, motivo este que justifica a pesquisa. O estudo dos princípios da presunção da inocência bem como do nemo tenetur se detegere, notadamente, é de relevância fundamental ao conhecimento humano, na medida em que possibilita tanto seu exercício como a manifestação contrária diante de eventual ofensa, que é o caso em tela. A pesquisa é perfeitamente viável, na medida em que a questão de constitucionalidade possui bibliografia vasta, bem como acessível. O assunto é atual, haja vista a Lei /08 ser nova, bem como a matéria é importante para todo e qualquer cidadão, que consuma ou não bebida alcoólica, pois a questão não é apenas fática, mas sim de direito. No Capítulo 1 procurou-se demonstrar os aspectos gerais sobre o trato da embriaguez ao volante no Brasil, fazendo um apanhado histórico sobre a criação do Código de trânsito Brasileiro, bem como a evolução dos dispositivos que disciplinam a matéria. Foi feita uma elucubração concernente aos aspectos da lei /08, bem como uma abordagem específica da inclusão do parágrafo terceiro. Já o Capítulo 2 teve por escopo falar das penalidades e medidas administrativas, que são os institutos atribuídos pelo dispositivo em tela, demonstrando a distinção dos dois e analisando sua isonômica atribuição para situações jurídicas diferentes. Já no Capítulo 3 explorou-se o cerne da questão, analisando o status constitucional dos princípios da presunção da inocência e do nemo tenetur se detegere, fazendo uma pequena abordagem ao princípio da proporcionalidade e, finalmente, confrontando a lei com os princípios relacionados, terminando por

5 5 explicitar o entendimento de alguns doutrinadores sobre o assunto, bem como mostrando o voto de alguns julgados sobre a matéria. A metodologia aplicada foi o positivismo, haja vista a pesquisa se basear em um princípio constitucionalmente positivado e sua infringência por uma legislação infraconstitucional. O método utilizado será o dedutivo, na medida em que a Lei /08 é um caso particular frente a uma verdade geral que é a Constituição Federal. A técnica empregada valeu-se da pesquisa bibliográfica e documental, bem como artigos da internet, necessários tendo em vista ser o assunto recente e com pouca doutrina específica a respeito e alguns julgados relacionados a matéria.

6 6 CAPÍTULO 1-0 O PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI / ASPECTOS GERAIS SOBRE O TRATO DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE Preambularmente a elucubração acerca da questão da constitucionalidade da redação do 3º do artigo 266 do Código de Trânsito Brasileiro incluído pela Lei /08 faz-se mister uma retrospectiva histórica da legislação de trânsito no Brasil. No Brasil em 25 de setembro de 1941, adveio o Código Nacional de Trânsito, Decreto-lei nº 3.651, de caráter puramente administrativo. Posteriormente, em 1965, surgiu um novo Código Nacional de Trânsito, Lei nº 5.108, que foi complementado pelo Decreto nº /68, da mesma forma somente tratando de normas administrativas. Freqüentemente, surgiam novas leis federais e estaduais, resoluções do CONTRAN (Conselho Nacional de Trânsito) e centenas de normas de cunho administrativo dos DETRANs estaduais. Em 1981, foi promulgada a Convenção sobre Trânsito Viário (Convenção Internacional de Trânsito de Viena) pelo Decreto nº /81, que fora aprovada pelo decreto legislativo nº 33, de Tal Convenção foi anterior ao Código de Trânsito de 1965, mas só passou a vigorar em 1981, e, assim, muitas de suas regras, especialmente as relativas à circulação internacional, ficaram sem sintonia com o Código Nacional de Trânsito. Em 2 de setembro de 1992, adveio a regulamentação Unificada de Trânsito, válida entre Brasil, Argentina, Bolívia, Chile, Paraguai, Peru e Uruguai, e, em 3 de agosto de 1993, foram publicadas as regras de trânsito comuns aos países do MERCOSUL (Diário Oficial da União, nº 147). Em 1993 tramitou o projeto da Câmara dos Deputados de nº 3.710/93, depois nº 73/94, que acabou originando o Novo Código de Trânsito, e, em 23/07/1997, foi publicada no Diário Oficial da União de 24/09/1997, a Lei nº 9.503, do dia anterior,

7 7 que instituiu o agora denominado Código de Trânsito Brasileiro, ao todo com 341 artigos e com vacatio legis de 120 dias. 1 O Código de Trânsito Brasileiro além de estabelecer novas regras para o tráfego terrestre criou tipos penais e recriou outros já existentes no Código Penal e na Lei de Contravenções Penais, levando-se em conta as peculiaridades das infrações ali cometidas. 2 Situação de gravidade irrefutável disciplinada pelo referido diploma refere-se à condução de veículo automotor sob a influência do álcool ou qualquer outra substância psicoativa que provoque dependência (embriaguez ao volante). Tal função do Código de Trânsito Brasileiro é de extrema relevância haja vista normatizar comportamento que possui reflexos em toda sociedade. Embriaguez é intoxicação transitória e aguda produzida pelo álcool ou outra substância inebriante. 3 O Código de Trânsito Brasileiro desde sua redação original distinguiu duas situações diferentes, quais sejam o crime de embriaguez ao volante e a infração administrativa de embriaguez ao volante. No crime de trânsito de embriaguez ao volante, o condutor responderá perante a justiça criminal cumulativamente com os órgãos de trânsito. Na infração administrativa correspondente só responderá perante os órgãos de trânsito. 4 Para Damásio E. de Jesus há três planos legais interpostos: A, B e C. A- risco tolerado: o tráfego de veículos, ainda que de acordo com as regras regulamentares, contém um coeficiente de risco de dano à vida e à incolumidade física das pessoas.esse risco é tolerado, lícito.nesse sentido: Pilar Gómez Pavón, Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional, de 2 de octubre de 1997, sobre la cuestión de inconstitucionalidad em relación com El artículo 380 del Código Penal,Cuadernos de Política Criminal, Madri, 1998, n. 64, p De modo que não há infração administrativa ou crime quando o motorista dirige conforme o direito, ainda que sua conduta apresente o risco normal do uso do veículo motorizado. Assim,há tolerância legal para o comportamento que se situa, no plano vertical, acima do nível A. B- infração administrativa: quando a conduta do motorista se situa entre os níveis A e B, ultrapassando o limite tolerável (A) pelo desrespeito a uma 1 LIMA, Marcellus Polastri. O processo penal dos crimes de trânsito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/ código de trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.3. 3 FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/ código de trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. O teste do bafômetro e a nova lei de trânsito. Aplicação e conseqüências. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1828, 3 jul Disponível em: < Acesso em: 16 abr.2009.

8 8 norma de trânsito e sem que o fato se enquadre em tipo penal incriminador, há somente infração administrativa. C- crime: quando o comportamento do motorista situa-se do limite B para baixo, há lesão ao interesse público segurança do trânsito, praticando delito (desde que o fato se enquadre em norma penal incriminadora).ele rebaixa o nível de segurança do tráfego de veículos automotores que é tutelado pela ordem jurídica, expondo, nos delitos próprios de trânsito, a incolumidade pública a perigo de dano.nesse sentido: TACrimSP, HC , 2ª Câm., rel. Juiz Érix Ferreira, RT, 765:605 e 606 (voto vencedor do juiz Osni de Souza). 5 Embora o crime tenha sido designado embriaguez ao volante (parágrafo único do art.291), veja-se que o tipo penal não emprega o vocábulo embriaguez. 6 Em sua publicação original de 1997 o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro que trata do crime de embriaguez ao volante tinha a seguinte redação: Art Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Quanto à infração administrativa de embriaguez ao volante, os artigos que disciplinavam a matéria eram os 165, 266 e 277 do Código de Trânsito Brasileiro, que tinham a seguinte redação: Art Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir; Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art Art A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia. Art Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. Parágrafo único. Medida correspondente 5 JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito: Anotações à parte criminal do código de trânsito : lei n , de 23 de setembro de ed. São Paulo: Saraiva, p FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/ código de trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.199.

9 9 aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. Em 2006, a Lei alterou a redação do artigo 165 e 277, renumerando o Parágrafo único deste último, além de incluir como causa de aumento de pena do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor o fato de o condutor estar sob a influência de álcool ou outra substância tóxica de efeitos análogos (art.302, Parágrafo único, inciso V).Os dispositivos passaram a ter essa redação: Art Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir; Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Art Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. 1 o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. 2 o No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. Art Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: [...] V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos. Cabe frisar que, inobstante a novel redação do artigo 165 dada pela Lei /06 não estipular um piso que configuraria a infração, tal matéria ficou a cargo do artigo 276 do Código de Trânsito Brasileiro que detinha a seguinte redação: Art A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia. No ano de 2008, sobreveio a Lei e modificou substancialmente o Código de Trânsito Brasileiro no que tange a disciplina do crime e infração

10 10 administrativa de embriaguez ao volante, estabelecendo alcoolemia 0 (zero) e impondo penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool (art. 1º, Lei /08). 1.2 ASPECTOS SIGNIFICATIVOS DA LEI A Medida Provisória nº 415 de 21 de janeiro de 2008, publicada no dia 22, foi convertida na Lei /08 de 19 de junho de 2008, publicada no dia 20. A supracitada Lei alterou dispositivos do Código de Trânsito brasileiro com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool.além disso, a lei alterou dispositivos da Lei 9.294/96 que dispõe sobre as restrições ao uso e a propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, com fulcro de obrigar os estabelecimentos comerciais em que se vendem ou oferecem bebidas alcoólicas a estampar no recinto aviso de que constitui crime dirigir sob a influência do álcool (art.1º, Lei /08). Teleologicamente o legislador que engendrou a Lei /08 teve a melhor das intenções, buscando a redução de um número cada vez maior de vidas abreviadas em acidentes de trânsito em decorrência do uso de bebida alcoólica. É fato patente na sociedade brasileira os inúmeros casos de acidentes de trânsito, muitas vezes fatais, que tem por motivo precípuo a mitigação dos reflexos em decorrência de estar o condutor sob a influência de bebida alcoólica. Percebia-se que a Lei, nos moldes anteriores, não estava inibindo tal conduta nefasta, o que podia ser observado pelos índices cada vez maiores desses acidentes. Denota-se ser a Lei /08 uma medida reativa, haja vista ser uma resposta legislativa ao aumento desenfreado de vítimas em conseqüência da combinação álcool e direção. Pode-se perceber pela exposição de motivos da medida provisória nº 415 que originou a Lei que tal flagelo social foi o motivo preponderante de ter sido engendrada tal Lei.

11 11 Vários estudos foram apresentados para embasar o projeto. Em um primeiro momento se demonstra claramente a preocupação do legislador com o consumo excessivo de álcool, fato que vem sendo reiteradamente alertado pela Organização Mundial de Saúde: [...] 2. A Organização Mundial de Saúde - OMS estima em aproximadamente 2 bilhões o número de consumidores de bebidas alcoólicas no mundo. Do ponto de vista da Saúde Pública, 76,3 milhões de pessoas apresentam problemas diagnosticáveis associados ao consumo de bebidas alcoólicas. O álcool causa anualmente 1,8 milhão de mortes, 3,2% do total, e é responsável por 4% dos anos perdidos de vida útil no mundo. Entre as décadas de 70 e 90 o consumo de álcool cresceu mais de 70% entre os brasileiros. 7 O legislador deu continuidade a exposição de motivos fundamentando a necessidade da Lei por meio de pesquisas que demonstram um alto índice de motoristas que dirigem após o consumo de bebida alcoólica, bem como uma possível relação de causalidade entre a ingestão de bebida alcoólica e acidentes: 3. A Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, realizou em parceria com a Universidade Federal de São Paulo - UNIFESP, pesquisa sobre os Padrões de Consumo de Álcool na População Brasileira. Este estudo de abrangência nacional, detectou que 52% dos brasileiros acima de 18 anos consome bebida alcoólica pelo menos uma vez ao ano. O estudo apontou também que dois terços dos motoristas já dirigiu depois de ter ingerido bebidas alcoólicas em quantidade superior ao limite legal permitido. Segundo o levantamento, 74,6% dos brasileiros entre 12 e 65 anos já consumiu bebida alcoólica pelo menos uma vez na vida. [...] 5. Vale frisar que os problemas relacionados ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas não se limitam às populações vulneráveis e indicam associação com os índices de morbidade e mortalidade da população geral. Em 2004, pessoas morreram em decorrência de acidentes de trânsitos no Brasil (Ministério da Saúde, 2006). 6. Outro ponto importante é a Pesquisa realizada em 1998 por iniciativa da Associação Brasileira de Departamentos de Trânsito - Abdetran em quatro capitais brasileiras - Salvador, Recife, Brasília e Curitiba - a qual apontou que entre as 865 vítimas de acidentes, quase um terço (27,2%), apresentou taxa de alcoolemia superior a de 0,6 g/l, índice limite definido pelo Código de Trânsito Brasileiro. 8 7 BRASIL. EMI n. 13. Disponível em: 8 BRASIL. EMI n. 13. Disponível em:

12 12 O legislador também cita a Política Nacional sobre o álcool aprovada pelo governo e que prevê medidas para prevenir os danos a saúde e a vida em decorrência do consumo de álcool: [...] 8. O Conselho Nacional Antidrogas - Conad, órgão superior do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas- Sisnad instalou a Câmara Especial de Políticas Públicas sobre o Álcool - CEPPA, composta por diferentes órgãos governamentais e representantes da sociedade civil com o objetivo de discutir e propor alternativas de diminuição do impacto negativo do consumo excessivo do álcool na população. Em decorrência, o Governo Brasileiro aprovou a Política Nacional sobre o Álcool, de acordo com Decreto nº 6.117, de 22 de maio de 2007, que reflete a preocupação governamental e define as diretrizes norteadoras das ações de governo para tão importante questão. Referido Decreto vai além, e estipula um conjunto de medidas de caráter imediato para reduzir e prevenir os danos à saúde e à vida, bem como as situações de violência e criminalidade associadas ao uso prejudicial de bebidas alcoólicas na população brasileira. 9 Por fim, como aspecto relevante da exposição de motivos, o legislador colocou os motivos de urgência que ensejariam a assinatura da medida provisória, sendo que um deles seria o aumento dos índices de acidentes automobilísticos em decorrência da combinação de álcool e direção : 9. A urgência desse projeto se dá em razão do alto índice de consumo do álcool, que causa anualmente 1,8 milhão de mortes no mundo. Além disso, os gastos em procedimentos hospitalares de internações relacionadas ao uso de álcool e outras drogas, bem como de acidentes automobilísticos decorrentes do uso de álcool, vêm aumentando sobremaneira, trazendo graves conseqüências para elaboração e implantação de políticas públicas nessa área. [...] 10 Concernente ao Código de Trânsito Brasileiro as alterações foram significativas e modificaram sobremaneira o trato até então dado tanto ao crime quanto a infração administrativa de embriaguez ao volante. No tocante ao crime de trânsito de embriaguez ao volante o artigo passou a ter a seguinte redação: 9 BRASIL. EMI n. 13. Disponível em: 10 BRASIL. EMI n. 13. Disponível em:

13 13 Art Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. A redação anterior do dispositivo não designava uma concentração de alcoolemia específica, e sim que sob a influência do álcool ou substancia análoga o condutor expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. Concernente a infração administrativa de embriaguez ao volante, os dispositivos relacionados passaram a ter a seguinte redação: Art Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art Art Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código. Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos. Art Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado 1 o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos 2 o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. 3 o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. Como supra mencionado, as questões mais relevantes da Lei /08 foram a estipulação de um piso de concentração de alcoolemia que designa o crime de trânsito de embriaguez ao volante, que se dá com a direção de veículo automotor com concentração de álcool superior a 6,0 decigramas por litro de sangue, conforme a nova redação do artigo 266,caput,do Código de Trânsito Brasileiro e o

14 14 estabelecimento da alcoolemia zero que se consubstancia quando a Lei diz que qualquer concentração de álcool por litro de sangue dá ensejo as penalidades do artigo 165 do Código de Trânsito brasileiro(art.276, CTB). Atenção especial dar-se-á ao parágrafo 3 do artigo 266 do Código de Trânsito Brasileiro que foi incluído pela Lei /08. Sua redação tem sido ferozmente criticada pela doutrina no que tange a infringência a princípios constitucionalmente assegurados. É este o cerne do trabalho apresentado. 1.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A REDAÇÃO DO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 266 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO INCLUÍDO PELA LEI /08 Aspecto da Lei /08 que tem provocado celeuma e suscitou questionamento quanto a sua constitucionalidade foi a redação do 3º do artigo 266 do Código de Trânsito Brasileiro que foi incluído por ela. que atribuiu a aplicação das mesmas medidas administrativas do comprovadamente alcoolizado por meios legalmente admitidos aos condutores que negam-se a submeter-se a esses meios. O 3º do artigo 277 preconiza in verbis: Art [...] 3 o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. Os procedimentos previstos no caput são testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado (art. 277, CTB, caput). A Resolução 206 de 2006 do CONTRAN regulamentou quais os procedimentos utilizados para aferir se o condutor estava ou não dirigindo sob a influência do álcool ou outra substância entorpecente que determine dependência. Seu artigo 1º preconiza, in verbis: Art. 1º A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos: I - teste de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis

15 15 decigramos de álcool por litro de sangue; II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmões; III - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária; IV - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. 11 Os procedimentos previstos no caput do artigo 277 e regulamentados pela Resolução 206/06 do CONTRAN são meios de prova tanto para o crime quanto para a infração administrativa de embriaguez ao volante. É oportuno fazer uma pequena elucubração acerca dos tipos de prova, mais especificamente dessas que são consideradas hábeis a aferir o crime ou a infração administrativa de embriaguez ao volante. Há provas que, para sua produção, exigem a intervenção corporal do acusado. Para Hernández, intervenção corporal é a realização de atos de investigação ou obtenção de provas no corpo do próprio acusado. 12 As provas que implicam intervenção corporal no acusado podem ser invasivas ou não invasivas. Consideram-se invasivas as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano, por instrumentos ou substâncias, em cavidades naturais ou não. As provas não invasivas compreendem outras tantas perícias, como os exames de matérias fecais, os exames de DNA a partir de fios de cabelo e pêlos etc. 13 O teste de alcoolemia previsto no caput do artigo 277 e também no inciso I da Resolução 266/06 consubstancia o exame de sangue para constatação de embriaguez por álcool (dosagem alcoólica), que constitui uma prova invasiva. 14 Há outras provas que, embora não acarretem intervenção corporal no acusado, para sua produção, dependem da cooperação deste. Dentre essas provas estão inclusas o etilômetro e o exame clínico para averiguação da embriaguez. 15 O exame clínico para constatação da embriaguez, previsto no caput do artigo 277 e também no inciso III da Resolução 266/06 implica na cooperação do acusado 11 Disponível em: apud QUEIJO, 2003, p QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p.245, QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, P QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p.255.

16 16 e é composto por uma série de testes. Em alguns deles basta a participação passiva do suspeito. Em outros se pressupõe um facere por parte deste. Os testes são: aparência, atitude, orientação, memória, faculdade de criação, prova de cálculo, elocução, andar, coordenação motora, escrita, pulso, hálito. O critério decisivo nessa avaliação é a perturbação motora. 16 O etilômetro, vulgarmente conhecido como bafômetro, está abarcado nos procedimentos previsto no artigo 277 como aparelho homologado pelo CONTRAN para certificar o estado de embriaguez, bem como está previsto no inciso II do artigo 1º da Resolução 266/06. A resolução 266/06 fala em 0,3 mg de concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões tendo em vista fazer uma conversão haja vista a lei estabelecer índice por litro de sangue. Importante salientar que a resolução 266/06, apesar de anterior a Lei /08, continua em vigor, sendo os índices de seis decigramos de álcool por litro de sangue (teste de alcoolemia) ou 0,3 mg de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões necessários para aferir o crime de trânsito de embriaguez ao volante, pois para a infração administrativa qualquer índice já consubstancia. As penalidades e medidas administrativas são respectivamente: Art [...] Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Importante salientar o fato de o dispositivo em tela atribuir as mesmas penalidades e medidas administrativas para situações jurídicas diferentes, quais sejam o comprovadamente alcoolizado, aferido pelos procedimentos previstos no caput do artigo 277 e aquele que recusa a se submeter a algum desses procedimentos. Imperioso se faz ressaltar que, conforme entendimento doutrinário é perfeitamente possível o condutor recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do artigo QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p.260.

17 17 Fernando Célio de Brito Nogueira diz que o teste do bafômetro não pode ser imposto coativamente ao condutor. Ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si. Se o condutor não concorda, nem mesmo a retirada de sangue pode ser feita. 17 Fernando Y. Fukassawa que a princípio entendia pela obrigatoriedade reviu seu entendimento: Mas, revendo nosso posicionamento em primeira edição desse livro, nenhuma coação poderá ser contra ele exercida visando a realização daquele exame, sob pena de tratamento desumano vedado pela lei, notadamente no que se refere ao ato invasivo de extração de sangue, atentatório à inviolabilidade da pessoa (art. 5º, X, da Constituição da República). Muito menos se poderá falar, à evidência, em crime de desobediência, posto que não se pode obrigar o acusado ao fornecimento de provas incriminatórias contra ele mesmo: aliás, esse princípio de que ninguém se pode exigir conduta de auto-incriminação, expressamente ou não encartado nas leis constitucionais ou processuais, é de ser reconhecido sempre como garantia do cidadão no estado democrático de direito.(sic). 18 Complementando se raciocínio Fernando Y. Fukassawa finaliza: Dessa maneira, se por um lado existe com base legal, o poder-dever da autoridade pública e seus agentes, de submeter o condutor aos testes de alcoolemia no caso de suspeita de embriaguez, por outro lado o comportamento de recusa do condutor estará acobertado pelo exercício regular de direito, constitucional e legal (art. 23, III, 2ª parte, CP), de não fornecer provas de auto-incriminação, pelo que o cogitado crime de desobediência não estará configurado por ausência de antijuridicidade. 19 Damásio E. de Jesus também entende que o motorista não é obrigado a submeter-se a esse exame, e negando-se não responde por crime de desobediência. 20 Marcellus Polastri Lima também pensa como tal: A questão que muito se discute é se o agente estaria obrigado a realizar o exame de sangue ou do bafômetro. No nosso entender não,pois ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, sendo que nosso direito não pune nem mesmo a fuga da prisão NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes do código de trânsito: de acordo com a lei federal n. 9503, de 23 de setembro de 1997 : comentários, jurisprudência e legislação. São Paulo: Atlas, p FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/ código de trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p FUKASSAWA, Fernando Y. Crimes de trânsito: (de acordo com a lei n.º 9.503/ código de trânsito brasileiro). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito: Anotações à parte criminal do código de trânsito : lei n , de 23 de setembro de ed. São Paulo: Saraiva. p LIMA, Marcellus Polastri. Novas leis criminais especiais comentadas por artigos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v.p.358.

18 18 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho também coadunam com o mesmo entendimento preconizando que a tutela constitucional da honra e da imagem parece justificar, mais do que nunca, a recusa do suspeito ou acusado em submeter-se a exames de partes íntimas, bem como a provas degradantes, como o bafômetro, até porque ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo. 22 O inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal preceitua que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (artigo 5º, LXIII, CF). Esse é o princípio constitucional ao silêncio. Importante salientar que o direito ao silêncio não é sinônimo do direito de não produzir prova contra si mesmo. O princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, que é a tradução do brocardo jurídico nemo tenetur se detegere é muito mais amplo.tal equivalência corresponde a adoção de conceito extremamente restrito do nemo tenetur se detegere. 23 Na verdade o direito de não produzir prova contra si mesmo trata-se de gênero que tem por espécie o direito ao silêncio, ou seja, o direito ao silêncio apresenta-se como uma das diversas decorrências do princípio de não criar prova contra si mesmo. 24 Inobstante tal separação, o direito de não produzir prova contra si mesmo também é matéria constitucional. Isso em decorrência da própria Constituição Federal que determina: Art. 5º [...] 2º Os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O princípio do nemo tenetur se detergere está previsto no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas de 16 de novembro de 1966 que dispõe em seu artigo 14, n.3, alínea g: 22 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, ANTÔNIO MAGALHÃES. As nulidades no processo penal. 4. ed São Paulo: Malheiros, p QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p.260.

19 19 Art.14 [...] 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: [...] g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. 25 O mesmo princípio também está preconizado no artigo 8º, parágrafo 2º, alínea g da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica de 22 de novembro de 1969 que diz: Art. 8º [...] 2º Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...] g. o direito a toda pessoa acusada de delito não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. 26 O Decreto n. 592 de 6 de julho de 1992 determinou o cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, bem como Decreto 678 de 06 de novembro de 1992 determinou o cumprimento da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 27 Flávia Piovesan nos fala que, com efeito, ao longo do processo de democratização, o Brasil passou a aderir a importantes instrumentos internacionais de direitos humanos, aceitando expressamente a legitimidade das preocupações internacionais e dispondo-se a um diálogo com as instâncias internacionais sobre o cumprimento conferido pelo país às obrigações internacionalmente assumidas. 28 Em suma, o princípio Nemo tenetur se detegere foi acolhido expressamente, no direito brasileiro com a incorporação ao direito interno do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Políticos. Por força de tal incorporação, em consonância com o disposto no art. 5º, 2º, da Constituição 25 BRASIL. DO 592.Disponível em: 26 BRASIL. Anexo ao Decreto que promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Disponível em: 27 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, p. 254.

20 20 Federal, como direito fundamental, a norma que prevê o nemo tenetur se detegere possui hierarquia constitucional.trata-se de um princípio garantia. 29 O princípio do nemo tenetur se detegere tem sido considerado direito fundamental do cidadão e, mais especificamente, do acusado. 30 Alexandre de Moraes conceitua direitos fundamentais como conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. 31 Nesse diapasão, entender o princípio do nemo tenetur se detegere como um direito fundamental parece ser acertado, haja vista estar de acordo com as notas características do instituto.para Maria Elizabeth Queijo nessa ótica,o princípio do nemo tenetur se detegere, como direito fundamental, objetiva proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado[...]. 32 Canotilho diz que os princípios e as regras são espécies de normas 33,bem como Bonavides afirma que também os princípios são dotados de normatividade, ou seja, têm força vinculativa, determinando comportamentos e norteando a interpretação de outras normas. 34 Maria Elizabeth Queijo, citando a tipologia dos princípios contitucionais adotada por Canotilho, classifica o nemo tenetur se detegere como princípio garantia pois visa instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidadãos. 35 Esse caráter garantístico resguarda a liberdade moral do acusado para decidir, conscientemente, se coopera ou não. 36 Importante frisar que o exercício do principio do nemo tenetur se detegere independe de ser procedimento judicial ou não. Para Maria Elizabeth Queijo não há 29 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed São Paulo: Atlas p QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p apud QUEIJO, 2003, p apud QUEIJO, 2003, p QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p.422.

21 21 distinção essencial entre o momento de incidência atribuída ao preceito do nemo tenetur se detegere, podendo operar-se endoprocessual ou extraprocessual, ou seja, o direito de não se auto incriminar pode ser exercido no curso da investigação criminal ou em qualquer outra instância não penal, devendo ser respeitado o direito de não produzir elementos contra si. 37 Maria Elizabeth Queijo também diz que quanto ao princípio do Nemo tenetur se detegere cuida-se do direito a não auto-incriminação, que assegura esfera de liberdade ao indivíduo, oponível ao Estado, que não se resume ao direito ao silêncio. 38 Sylvia Helena de Figueiredo Steiner coadunando do mesmo entendimento adverte que o direito ao silêncio diz mais do que o direito de ficar calado. Os preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem à certeza de que o acusado não pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam incriminá-lo. 39 Subsume-se de toda essa elucubração acerca do princípio da não obrigatoriedade de criar prova contra si que o condutor de veículo automotor está constitucionalmente acobertado por tal direito, não podendo, em hipótese alguma, ser compelido a submeter-se a qualquer dos procedimentos do caput do artigo 277. Inobstante, conforme a redação do parágrafo 3º do artigo 277 Código de Trânsito Brasileiro, exercendo tal direito o condutor do veículo, este será obrigatoriamente submetido às penalidades e medidas administrativas do artigo 165 do mesmo Código, ou seja, presumir-se-á alcoolizado e considerar-se-á cometida a infração administrativa de embriaguez ao volante. Sendo assim, torna-se inócuo o exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo. Segundo Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, não se concebe um sistema de garantias no qual o exercício de um direito constitucionalmente assegurado pode gerar sansão ou dano QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p.418, QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p.54, STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A convenção americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A convenção americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 125.

22 22 Nesse diapasão, não sendo possível constranger ou obrigar alguém a submeter-se aos procedimentos do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, o que seria obrigar o condutor do veículo a produzir prova contra si, o parágrafo 3º do artigo 277 confere uma presunção legal de estar alcoolizado quem nega submeterse aos procedimentos. Tal presunção dada pela Lei é questionável, haja vista a Carta Magna determinar em princípio basilar que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, CF), que consubstancia o princípio da presunção da inocência. O princípio da presunção da inocência, conforme Rogério Lauria Tucci corresponde à não-consideração prévia de culpabilidade, ou seja, o direito de ser considerado inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 41 Importante perceber que, conforme Antônio Magalhães Gomes Filho a conseqüência mais elementar da presunção da inocência é que o ônus da prova recaia exclusivamente sobre a acusação, incumbindo pois ao acusador demonstrar a culpabilidade do acusado. 42 Maria Elizabeth Queijo ainda faz um importante comentário, dizendo que a recusa do acusado em colaborar na persecução penal não poderá ser interpretada desfavoravelmente a ele, em face do princípio da presunção da inocência, ou seja, também extrai-se do princípio da presunção da inocência o direito à não auto incriminação, que é consubstanciada no nemo tenetur se detegere. 43 Um dos aspectos concernentes ao princípio constitucional da presunção da inocência é que ele deve nortear o legislador ordinário em relação à elaboração das normas, ou seja, ele deve evitar que surjam leis que de alguma forma despreze a inocência do acusado até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória ou que, mais radicalmente, o faça presumir culpado. 44 Seguindo esse entendimento, é inadmissível engendrar lei que faça presumir alguém como sendo culpado, atribuindo penalidades sem a devida prova. O ônus da prova, em situações de suspeita de crimes ou contravenções cabe ao Estado, conforme adverte André Ramos Tavares: apud QUEIJO, 2003, p apud QUEIJO, 2003, p QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, p PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os princípios da Constituição de Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2001.p.346.