Jurisprudência/STJ - Acórdãos Processo. Relator(a) Órgão Julgador. Data do Julgamento. Data da Publicação/Fonte. Ementa

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1 Processo REsp / SP RECURSO ESPECIAL 2010/ Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 14/08/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 13/12/2013 Ementa PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM SEM LICITAÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS EXECUTADOS. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. CUSTOS DO SERVIÇO. MODULAÇÃO DA PENA DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR. CRITÉRIOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Cuida-se, originalmente, de Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra ex-prefeito do Município de Eldorado Paulista e a empresa Trasco Construções e Comércio Ltda., na qual se alega a prática de ato de improbidade administrativa em decorrência da celebração de contrato, sem prévio processo licitatório, para a realização de serviços de terraplanagem, recuperação de rodovias, reencascalhamento, construção e reparo de bueiros etc., no valor de R$ , Na petição inicial, o Parquet sustentou ter ocorrido ilegalidade na contratação direta das obras, uma vez não configurada a hipótese de dispensa ou de inexigibilidade da licitação. Aduziu que o estado de calamidade pública causado pelos danos provocados pelas chuvas no mês de janeiro de 1995 não justificava a dispensa de licitação, visto que o contrato somente foi assinado em , nove meses após as referidas enchentes, quando já havia cessado a situação emergencial que permitiria a contratação imediata sem licitação. Ao final, pugnou pela declaração de nulidade do contrato e a Página 1 de 5

2 consequente condenação dos réus a ressarcir o Erário municipal e às sanções previstas no art. 12, II, da Lei 8.429/ O Juízo de 1º grau julgou o pedido parcialmente procedente, declarando a nulidade do contrato de prestação de serviços de terraplanagem - celebrado entre a Prefeitura Municipal de Eldorado e a empresa ora recorrente - e condenando o ex-prefeito Donizete Antonio de Oliveira e a empresa Trasco Construções e Comércio Ltda., de forma solidária, à reparação aos cofres municipais no valor do contrato (R$ ,00). O Tribunal de Justiça manteve a sentença, corroborando a conclusão de que houve ilegalidade na contratação sem licitação. 4. Não se pode conhecer do Recurso Especial quanto à apontada afronta ao art. 37 da CF/1988, pois o exame da violação de dispositivos constitucionais é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal. 5. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 6. In casu, a suposta improbidade está vinculada à irregular dispensa de licitação para a realização de obras, especificamente pela desobediência à regra contida no art. 24, IV, da Lei 8.666/ A Corte de origem, com base na prova dos autos, concluiu que na ocasião da celebração do contrato já não existia a situação emergencial ou calamitosa que permitiria a dispensa da licitação. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 8. O Tribunal a quo reconheceu expressamente a existência de dano ao patrimônio público, tanto que determinou o ressarcimento ao Erário. Concluiu que o prejuízo decorreu da própria contratação ilegal, feita sem licitação. 9. No caso vertente, a responsabilidade pela nulidade da avença é imputada à Administração e também à empresa ora recorrente, por terem celebrado contratação direta sem que estivesse configurada hipótese de dispensa ou inexigibilidade da licitação. 10. O acórdão recorrido foi contundente ao afastar a arguição de boa-fé da empresa Trasco, aduzindo não ser crível que a empresa desconheça a necessidade de licitação para contratar com a Administração Pública. Eis excertos do voto condutor do julgado: "Os réus violaram todos os princípios constitucionais, e não cabe qui, o argumento da boa-fé da contratante, pois, alguém, em sã consciência, não pode crer que alguma empresa, desconheça a necessidade de Página 2 de 5

3 licitação para contratar com a administração Pública, tanto mais uma da envergadura da autora, capaz de executar obra do porte daquela que foi feita no Município e daquele valor? É do conhecimento geral, que a contratação com a administração pública deve ser precedida de uma licitação ou uma justificação para sua ausência. E a justificativa apresentada é, sem dúvida, insuficiente e descabiba"(fl. 71, e-stj). Ademais, o Tribunal de origem acrescentou no julgamento dos Embargos de Declaração: "O v. Acórdão abordou esta questão, determinando que não se justifica devolução de valores, salientado pela jurisprudência colacionada que não caberá invocação de enriquecimento ilícito da Administração, quando alguém gastar em desacordo com a lei, havendo de fazê-lo por sua conta e risco. Além do mais, não cabe aqui, a ressalva de que o ato pode ser revalidado, se a empresa agui de boa-fé, uma vez que o V. Acórdão embargado também abordou esta questão, ao afastar a argüição de boa-fé da empresa TRASCO, aduzindo não ser crível que aquela desconheça a necessidade de licitação para contratar com a Municipalidade" (fl. 786, e-stj). 11. Rever a orientação do Tribunal a quo, de modo a concluir pela existência de boa-fé da empresa, requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 12. Por força da incidência do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o STJ sedimentou entendimento de que a invalidação do contrato garante ao contratado de boa-fé que iniciou a execução do contrato o dever de indenizar o o que foi executado até a data em que a nulidade for declarada, desde que não lhe seja imputável o vício. Já para o contratado de má-fé, como no presente caso, e à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, é assegurado apenas o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro. No mesmo sentido: REsp /AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe Nesse contexto, considerando que foi assentada a má-fé pelo Tribunal de origem, merece parcial provimento o recurso para que a pena de ressarcimento ao Erário corresponda, até a declaração da nulidade, ao que exceder o custo básico do serviço efetivamente prestado. 13. Com efeito, a modulação da pena de proibição de contratar pode ser feita por elementos do caso concreto, como ocorrência de: gravidade da conduta, possibilidade de sua repetição nas demais esferas da Administração, interesse público de caráter nacional. Página 3 de 5

4 Sobre ser viável modular a citada penalidade: EDcl no REsp /SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe Neste feito e tendo em vista os critérios acima, os elementos assentados pelo Tribunal de origem indicam exacerbação da penalidade imposta, de forma que é de rigor a modulação da pena de proibição de contratar com a Administração Pública para restringi-la à esfera municipal. 15. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 14. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido em parte. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). RENATA PAGY BONILHA, pela parte RECORRENTE: TRASCO CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA Referência Legislativa LEG:FED LEI: ANO:1973 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:00535 ART:00541 PAR:ÚNICO LEG:FED LEI: ANO:1993 ***** LC-93 LEI DE LICITAÇÕES ART:00024 INC:00004 ART:00059 PAR:ÚNICO LEG:FED SUM:****** ***** SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Página 4 de 5

5 SUM: LEG:FED RGI:****** ANO:1989 ***** RISTJ-89 REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ART:00255 Veja (DISPENSA DE LICITAÇÃO - CASO DE EMERGÊNCIA - CARACTERIZAÇÃO - REEXAME DE PROVAS) STJ - REsp SP (LICITAÇÃO - INVALIDAÇÃO DO CONTRATO - MÁ-FÉ DO CONTRATADO - INDENIZAÇÃO) STJ - REsp AC (PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - MODULAÇÃO DA PENA) STJ - EDcl no REsp SP Página 5 de 5