A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE RESUMO

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1 A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE Juliana Queiroz Machado Carrion RESUMO O objetivo do presente trabalho é demonstrar que o instituto da coisa julgada não pode ser visto como absoluto e intangível, pois iria de encontro a outros princípios constitucionais de igual ou maior grandeza, devendo ser analisado no caso concreto, sob pena de eternizarem-se injustiças. O estudo inicia com a conceituação do instituto da coisa julgada, através da análise de seus limites e efeitos. A seguir, será abordada a paternidade, seus critérios de aferição, suas formas de reconhecimento e, ao final, a ação investigatória e seus aspectos principais. Para finalizar, será feita uma fusão dos assuntos tratados nos capítulos anteriores ingressando-se no cerne do presente estudo. Palavras-chave: Coisa julgada. Paternidade. DNA. Relativização. Princípios Constitucionais. 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O avanço da ciência e tecnologia possibilitou, com o advento do exame de DNA, a comprovação quase absoluta da verdade biológica da paternidade. Com esta descoberta, passou a ser discutida a possibilidade de relativização do instituto da coisa julgada nas decisões que não se basearam nesta prova pericial. Como será observado existe diversas acepções sobre a relativização da coisa julgada nas demandas investigatórias de paternidade, pois o assunto em tela não se encontra pacificado. Por esse motivo, serão expostas as principais teses desenvolvidas pelos doutrinadores e os posicionamentos jurisprudenciais dominantes.

2 No primeiro capítulo será abordado o instituto da coisa julgada, no qual será delineada a proteção que esta recebe no ordenamento jurídico, por meio da definição do instituto na visão doutrinária, explicando as diferenças entre coisa julgada formal e material, seus limites temporais, objetivos e subjetivos e, ao final, será abordado o tema relativo aos efeitos positivos e negativos da res judicata. No segundo capítulo, será apresentada a paternidade, seus critérios de aferição - jurídico, biológico e socioafetivo -, as formas de reconhecimento voluntário e judicial- e, para finalizar, a ação de investigação de paternidade e seus aspectos relevantes. Por fim, o terceiro capítulo realiza uma união entre os capítulos anteriormente apresentados, onde será tratado o tema central deste estudo, através da análise da teoria relativizadora com a exposição das doutrinas que apoiam a tese e daquelas que a rejeitam. Serão abordados, ainda, os pontos positivos e os riscos da relativização do instituto. Para concluir, buscando a melhor solução à problemática, será demonstrado como os Tribunais têm decidido acerca da matéria. 2 COISA JULGADA O instituto da coisa julgada é de elevada importância para o ordenamento jurídico, pois esta garantia constitucional confere às decisões jurisdicionais segurança jurídica e põe fim aos conflitos, possibilitando o convívio pacífico em sociedade. A coisa julgada é subdividida em formal e material. O instituto da res judicata está previsto na Constituição Federal, no seu artigo 5º, XXXVI, e disciplinado também no Código Processual Civil em seus artigos 467 e seguintes. Segundo Eduardo Talamini o instituto da coisa julgada, não pode ser removido da Carta Magna nem mesmo por emenda constitucional, tampouco pelo legislador infraconstitucional, tamanha a sua proteção no ordenamento jurídico brasileiro. 1 1 TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

3 Semelhante é o entendimento de Sérgio Gilberto Porto, quando aduz que a garantia constitucional da coisa julgada estabelece uma verdadeira blindagem na decisão jurisdicional, tornando-a imune a qualquer alteração futura, incluindo atos do Poder Executivo e até mesmo do próprio Judiciário. 2 No entanto, a coisa julgada goza de ampla proteção no ordenamento jurídico, devendo ser respeitada por todos, garantindo a segurança nas relações processuais e tendo como fim a pacificação social. 2.1 CONCEITO DA COISA JULGADA Há dificuldades técnicas no conceito da coisa julgada, além de inúmeras definições existentes, estas, variam conforme o momento histórico em que estão inseridas. Nos primórdios do direito romano surge a concepção materialista, a primeira registrada sobre este instituto, na qual era concebida a chamada res judicata como sendo a própria decisão judicial sobre a lide e não um atributo desta. Essa concepção originou a teoria processual da coisa julgada, utilizada nos dias de hoje, que a definiu como imutabilidade da decisão. 3 As definições legais do instituto da coisa julgada encontram-se positivadas no parágrafo 3º, do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro 4, e no artigo 467 do Código de Processo Civil 5. A compreensão do tema, todavia, não se esgota nesses dispositivos, pois é um conceito jurídico cujo conteúdo não fica restrito aos parâmetros fixados pelo legislador TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 60. KLIPPEL, Rodrigo. A Coisa Julgada e sua Impugnação: relativização da coisa julgada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 22. Art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro dispõe: A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. [...] 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Art. 467, do Código de Processo Civil: Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 51.

4 A doutrina majoritária adota o posicionamento de Enrico Tullio Liebman, o qual define coisa julgada como qualidade de imutabilidade do conteúdo e dos efeitos de uma decisão judicial de mérito, uma vez findos todos os recursos cabíveis, ou seja, a coisa julgada deve ser interpretada como uma qualidade da decisão, um adjetivo e não como um efeito da sentença. 7 Dessa forma, a referida doutrina, ostenta status legal, porquanto positivada no artigo 467 do Código de Processo Civil. Da análise do referido artigo é possível observar que, ao definir o instituto da coisa julgada, o legislador se equivocou ao conceituá-la como eficácia da sentença. Esse entendimento é sustentado por Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero quando afirmam que a eficácia da sentença não pode ser confundida com sua autoridade. A eficácia é a sua aptidão para produção de efeitos. A autoridade é a sua imutabilidade, é a coisa julgada. 8 Para alcançar o grau de estabilidade adquirido com a coisa julgada são necessários alguns requisitos, quais sejam: que a sentença tenha julgado o mérito do processo e que tenham sido exauridos todos os recursos cabíveis no processo civil. Por fim, a coisa julgada pode ser definida como a qualidade que se agrega ao efeito declaratório da sentença exauriente de mérito, após seu trânsito em julgado, tornando-a imutável resolvendo definitivamente a lide e estabilizando as relações jurídicas. 2.2 COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL Não há dois institutos diferentes ou autônomos, representados pela coisa julgada formal e material. A coisa julgada trata de um único instituto, apresentandose sob dois aspectos do mesmo fenômeno de imutabilidade. Essa subdivisão revela ser a imutabilidade uma figura de duas faces. 7 8 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa Julgada. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 446.

5 A coisa julgada formal é a imodificabilidade da sentença no processo em que foi proferida, após seu trânsito em julgado 9. Esta imutabilidade é adquirida ante a ausência absoluta da possibilidade de impugnação da decisão, em razão do exaurimento da atividade recursal com a exaustão dos meios recursais disponíveis, por falta de iniciativa recursal da parte, de sua iniciativa tardia, e ainda, pela renúncia ou desistência do recurso. Incide sobre sentenças de qualquer natureza, seja de mérito ou terminativa, porque não diz respeito aos efeitos substanciais, mas à própria sentença como ato do processo. 10 Contudo, uma vez que possui eficácia apenas dentro do processo em que foi proferida, não impede a rediscussão, em uma nova relação processual, do objeto em julgamento. Há autores, como Ovídio Araújo Baptista da Silva, que definem a coisa julgada formal como uma espécie de preclusão. Uma vez que a preclusão ocorre com o exaurimento de todos os recursos que visam à alteração do ato decisório, tornado este, imutável dentro do processo em que foi proferido. 11 Outros, no entanto, definem ser a coisa julgada formal um fenômeno processual de maior amplitude e intensidade que a preclusão, aduzindo ser a preclusão o antecedente e a coisa julgada formal o subseqüente. 12 Já a coisa julgada material é a indiscutibilidade da decisão judicial no processo em que foi produzida e em qualquer outro. Imutabilidade esta, que se opera dentro e fora do processo, tornando inadmissível o reexame do assunto Trânsito em Julgado: O vocábulo trânsito expressa movimento e Julgado expressa decisão imutável. Transitar em Julgado significa adquirir o celo de imutabilidade, passando a ser irrecorrível. DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, p SILVA, Ovídio A Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, p. 226.

6 anteriormente decidido, fazendo lei entre as partes. Assim, a matéria decidida não poderá mais ser reapreciada. 13 Esta recai apenas sobre atos jurisdicionais decisórios, pois somente o preceito contido na parte dispositiva da sentença de mérito fica protegido pela res iudicata. Assim, encontram-se alheias à coisa julgada material as decisões interlocutórias, as sentenças que extinguem o processo sem julgar o mérito, as sentenças de natureza cautelar, as medidas antecipatórias de cautela, as sentenças proferidas em processo de jurisdição voluntária e as sujeitas a reexame necessário. 14 Pelo que foi exposto, pode se concluir que a coisa julgada formal representa a impossibilidade de impugnação no processo em que foi prolatada, tornando imutável a decisão ante a preclusão recursal. Esta é apresentada como pressuposto à coisa julgada material, uma vez que após ter se tornado imodificável no processo em que foi proferida passa também a ser imutável e indiscutível perante os demais. Ainda, para que o instituto da coisa julgada material se opere é necessário que a decisão proferida seja uma decisão jurisdicional, que verse sobre o mérito da causa, analisado-o de modo exauriente e ainda, que tenha ocorrido a preclusão máxima LIMITES DA COISA JULGADA Temporal A doutrina dominante trata os limites da coisa julgada sob o ponto de vista objetivo e subjetivo visando identificar quem está sujeito a autoridade da coisa julgada e o quê na sentença torna-se imutável com o trânsito em julgado. Alguns autores, como Sérgio Gilberto Porto, abordam também os limites sob o ponto de TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites Subjetivos da Eficácia da Sentença e da Coisa Julgada Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, p DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, p A não apresentação de recursos no prazo estipulado ou o exercício de todos os recursos disponíveis, com o exaurimento da via recursal, acarreta a preclusão máxima.

7 vista temporal, uma vez que as relações jurídicas também estão sujeitas a variações dos fatos no tempo. A limitação temporal é tratada na Alemanha por Othomar Jauering defendendo que a sentença após transitada em julgado estabelece a situação jurídica apenas em determinado momento, não para todo o provir, pois a situação se altera com o passar do tempo. A alegação destas alterações não pode ser excluída num novo processo pela coisa julgada. 16 No Brasil Egas Dirceu Moniz de Aragão também trata da matéria aduzindo que os limites temporais da coisa julgada visam a precisar o momento ao qual sua formação e eficácia estão relacionados. 17 Do exposto, pode ser extraído que o limite temporal da coisa julgada abordado é de extrema importância. Uma vez que, a sentença adquire a coisa julgada em razão de fatos passados e não em torno de fatos futuros, ensejando estes, nova demanda que represente nova causa de pedir Objetivo Limites objetivos da coisa julgada compreendem a extensão atribuída à norma concreta declarada pela sentença, tendo como propósito a fixação dos contornos da lide, definindo de maneira clara o que não poderá ser objeto de nova disposição jurisdicional. Com a edição da norma constante no artigo 474 do Código de Processo Civil, 18 restou consolidado o entendimento de que deve ser considerada nas demandas, não apenas aquilo que foi deduzido, mas também o que poderia ter sido, mas não o foi, pois ambos estão em julgamento. Na norma referida, os doutrinadores buscam esclarecer os exatos contornos do que seria a matéria PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 80. op. cit., p. 80. Art. 474 do Código de Processo Civil dispõe: Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

8 dedutível buscando, com isso, caracterizar a extensão a ser atribuída ao que, tecnicamente, se denomina de efeito preclusivo da coisa julgada. Há, nessa medida, dissenso em torno da questão. Alguns doutrinadores, como Ovídio Araújo da Silva Baptista e Araken de Assis, defendem que a eficácia preclusiva consome todas as causas possíveis de ensejar o acolhimento do pedido, outros, como José Carlos Barbosa Moreira, entendem que a eficácia consome apenas as alegações e defesas pertinentes à causa de pedir deduzida. A respeito do tema Sérgio Gilberto Porto, citando Arruda Alvim Neto, ensina que a autoridade da coisa julgada atinge o que foi deduzido e aquilo que poderia ter sido deduzido, mas não o foi. Então todo argumento do autor e do réu, que poderia ter-lhes sido útil, mas não foi discutido, será coberto pela coisa julgada. 19 Pode se concluir que apenas a parte dispositiva ou decisória da sentença é que se sujeita a autoridade da coisa julgada. Entretanto, o relatório e a fundamentação da decisão, não serão cobertos pelo manto da coisa julgada Subjetivo Os limites subjetivos são fixados para o conhecimento do alcance da coisa julgada, ou seja, para quem tal conteúdo decisório se torna indiscutível judicialmente, quem está submetido à coisa julgada. Nesse aspecto, a coisa julgada pode operar-se de três maneiras; inter partes, ultra partes ou erga omnes. A coisa julgada, em regra, tem como limite subjetivo as partes (inter partes), conforme o disposto no artigo 472 do Código de Processo Civil. 20 A primeira parte do artigo referido traz na norma a regra geral. A segunda traz a exceção à regra. São exemplos da exceção, na qual temos a coisa julgada ultra partes, as ações de ALVIM NETO apud PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 86. Art. 472, Código de Processo Civil: a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado da pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

9 estado, a substituição processual, a legitimação processual concorrente e a sucessão mortis causa ocorrida após o trânsito em julgado da sentença. O fundamento da limitação inter partes encontra respaldo nas garantias constitucionais da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 21 Isso porque, ninguém poderá ser atingido pela coisa julgada sem que lhe tenha sido garantido o acesso à justiça, com o devido processo legal, onde é oportunizado a participação em contraditório. 22 Ainda, para a análise completa do tema, é necessário mencionar um assunto a ele correlato, com o qual muitas vezes pode ser confundido: a eficácia natural da sentença. Conforme o entendimento do processualista Enrico Tullio Liebman, pacificado no direito processual civil, de que uma coisa é a eficácia natural, ou seja, a produção de efeitos jurídicos e sociais provenientes da decisão judicial que pode atingir tanto quem foi parte como terceiros; outra coisa é a autoridade da coisa julgada (a coisa julgada propriamente dita), que é a impossibilidade de discutir, novamente, o conteúdo e os efeitos jurídicos da sentença. 23 Vale ressaltar, entretanto, que mesmo a autoridade da coisa julgada ficando restrita inter partes, ou seja, apenas entre as partes da relação processual, a sentença deve ser imposta a todos, inclusive aos terceiros, não relacionados ao processo. Assim, a sentença faz coisa julgada entre as partes, não podendo beneficiar nem prejudicar terceiros à relação processual. 2.4 EFEITOS DA COISA JULGADA. São atribuídos à coisa julgada três efeitos, quais sejam: negativo, positivo e preclusivo. Dentre eles merecem destaque o positivo e o negativo, que serão abordados neste trabalho Os princípios constitucionais referidos, estão previstos no art. 5, XXXV, LIV e LV da Constituição Federal. TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 96.

10 O efeito taxado como negativo impede que a questão principal já decidida seja novamente julgada como questão principal em outro processo. Conforme previsto no artigo 267, inciso V, do Código de Processo Civil. 24 O efeito positivo da coisa julgada determina que o resultado sobre o qual recaia a coisa julgada terá de ser seguido, obrigatoriamente, por qualquer juiz, ao julgar outro processo, entre as partes, cujo resultado dependa logicamente da solução atingida no processo em que houve a coisa julgada material. 25 Esta eficácia positiva não tem nenhuma relação com a coisa julgada, sendo apenas a eficácia natural da sentença. Embora não há uniformidade de opiniões em torno dos efeitos da coisa julgada, é indiscutível que ela efetivamente impede um novo julgamento, função negativa; possuindo também a potencialidade de vincular o juízo futuro à decisão anteriormente proferida, função positiva. O estudo realizado delineou a proteção que recebe a coisa julgada no ordenamento jurídico através da definição do instituto na visão doutrinária, com a exposição das diferenças entre coisa julgada formal e material. A seguir, foram apresentados os limites temporais, objetivos e subjetivos, bem como os efeitos positivos e negativos da res judicata. 3 A PATERNIDADE Para estudar a paternidade é necessária a anterior análise da noção de família, tanto no aspecto biológico quanto no sociológico. Biologicamente, família é um conjunto de pessoas unidas por laços de sangue, que descendem de um tronco ancestral comum. 26 É este sentido que atribui a condição de pai ao pai genético KLIPPEL, Rodrigo. A Coisa Julgada e sua Impugnação: relativização da coisa julgada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67. TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, p BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade. Posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 19.

11 Sociologicamente a família se estrutura das relações de afeto, diálogo e igualdade, estabelecidas com o convívio diário e cultivo da afetividade entre seus membros. 28 A família brasileira tradicional era patriarcal, na qual o marido era o chefe do grupo familiar exercendo poder absoluto sobre a mulher e sobre os filhos. Com a influência do Código Napoleônico de o Código Civil Brasileiro adota o modelo de família matrimonializada, ou legítima, a qual se constituía apenas com o casamento, trazendo consigo a idéia da certeza da paternidade. 29 No Código Civil de 1916 era estabelecida a distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos. Filhos legítimos eram os concebidos durante a constância do casamento. Quando não procedentes da união matrimonial, isto é, quando frutos de relações extraconjugais, eram denominados ilegítimos. 30 Os filhos ilegítimos classificavam-se em naturais e espúrios. Eram naturais quando havidos por pessoas não impedidas de casar uma com a outra; espúrios quando adulterinos ou incestuosos. Aos filhos adulterinos e incestuosos era excluído, de modo expresso, o reconhecimento. Assim, objetivava o legislador a preservação da estrutura familiar a qualquer preço. A ordem jurídica, introduzida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, parágrafo 6º, prioriza o princípio da dignidade da pessoa humana pondo fim às discriminações relativas à filiação, assegurando igualdade de direitos e qualificações aos filhos havidos fora da relação de casamento ou por adoção. Em seu artigo o código civil acata o princípio Constitucional da Absoluta Isonomia entre os filhos ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de Paternidade e DNA: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 23. BOEIRA,José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade. Posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 27. ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de Paternidade e DNA: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p ALMEIDA, op. cit, p. 30. Art os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 405.

12 Com estas mudanças, a Constituição alargou o conceito de entidade familiar, protegendo não apenas a família constituída pelo casamento, mas também à união estável e a família monoparental e, como conseqüência, os conceitos de sexo e procriação se desatrelaram. O desenvolvimento de novas técnicas de reprodução permitiu que a concepção não mais decorra exclusivamente do contato sexual, trazendo mudanças ao conceito da paternidade, que passa a ser vista como um fato de opção, que extrapola os aspectos meramente biológicos ou presumidamente biológicos, adentrando com força e veemência na área afetiva CRITÉRIOS DE ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE A doutrina estabelece três critérios para o estabelecimento da paternidade ou filiação: o jurídico, o biológico e o socioafetivo. Não existe hierarquia entre eles, uma vez que todos representam vantagens relevantes e a adequação a cada conflito somente será obtida casuisticamente. 34 Portanto, em determinados casos pode avultar o critério biológico, como em outras hipóteses pode prevalecer o afetivo, havendo de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. O critério jurídico é aquele que prevalecia até a Constituição de 1988, conceito aprisionado, que estabelece a paternidade por presunção imposta pelo legislador em circunstâncias previamente indicadas no texto legal, independente da correspondência ou não com a realidade. 35 A máxima do direito Romano, pater is est quem justae nuptiae demonstrant, decorrente do casamento, pode ser definida como a presunção que atribui ao homem os filhos de sua mulher. Acima da verdade biológica, o sistema jurídico brasileiro faz prevalecer a verdade jurídica DIAS, Maria Berenice Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, p. 34. ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de Paternidade e DNA: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p

13 Este sistema de presunções legais era justificado tanto pela dificuldade cientifica de determinar a filiação, quanto pelo lugar que a mulher ocupava na sociedade, sendo obrigada a casar-se virgem e, após o casamento, retornava à incapacidade sendo então representada pelo marido em todos os atos. Ao repetir presunção pater is est do Código de 1916, o Código vigente, em seu artigo 1.597, manteve um critério considerado ultrapassado para os dias de hoje, ignorando os avanços científicos. Todavia, a esta presunção legal deve ser atribuído caráter relativo (juris tantum) e não absoluto, prevalecendo apenas na falta de prova em contrário. Com o avanço da ciência, em especial, com a descoberta do exame de DNA, 37 o critério legal deixou de prevalecer dando lugar a novos critérios de aferição, são eles o biológico e o socioafetivo. O estatuto único da filiação, proclamado pela Constituição Federal de 1988, põe fim a qualquer tipo de distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos. Neste contexto de igualdade e, com a descoberta do exame de DNA tornou-se possível chegar a uma certeza científica, quase absoluta, da paternidade, causando ao critério legal, assentado na presunção, pater is est, um profundo impacto. Nas filiações advindas das relações desprovidas do vínculo jurídico do casamento, existe um laço de consangüinidade, portanto biológico, que une um filho a seu pai. A determinação da paternidade deixa de ser um vínculo legal e passa a ser um direito primário de qualquer ser humano de conhecer sua origem genética, um direito fundamental de personalidade à descoberta de sua real identidade. Não significa, necessariamente, direito à filiação. A investigação de paternidade nem sempre está relacionada à origem genética podendo estar relacionada com a paternidade sócio-afetiva, uma vez que esta deriva do estado de filiação, independentemente da origem biológica, podendo ser definida como relação de parentesco estabelecida entre duas pessoas 37 DNA: ácido desoxirribonicléico (ADN) é o material genético que contém informações determinantes dos caracteres hereditários transmissíveis à descendência.

14 atribuindo, reciprocamente, direitos e deveres. Essa realidade é o que corresponde à posse de estado de filho, que se estabelece de acordo com a vontade, sendo necessária a existência de afeto além do vínculo biológico. Na formação de uma família cada pessoa ocupa o seu lugar, uma função na estrutura do núcleo familiar, podendo a função paterna, por exemplo, ser exercida por outra pessoa que não seja de fato o genitor daquela criança. Neste caso há paternidade socioafetiva. Esta decorre de um ato de vontade e produz os mesmos efeitos que a adoção, se estabelecendo por uma relação de afeto, amor, dedicação e não apenas pelo fator genético ou por força da presunção legal. A filiação afetiva é assentada no reconhecimento da posse de estado de filho, sendo esta a base sociológica da filiação. 38 Existem alguns elementos que caracterizam a posse do estado de filho, tais elementos são o nome (nominatio), quando utiliza o nome da família e assim se apresenta, o trato (tractatus), quando o filho é criado e apresentado como tal, e a fama (reputatio), quando é conhecido pela opinião pública como pertencente àquela família. Porém, segundo Belmiro Pedro Welter, basta a comprovação dos requisitos do tratamento e da reputação, sendo dispensando o do nome. 39 A chamada posse de estado de filho tem como principal objetivo a comprovação da existência de uma relação de paternidade, permitindo que o filho, através desta, possa obter todas as conseqüências jurídicas que pretende ter. 40 Por fim, é possível concluir que a determinação biológica da filiação não deve ser vista e admitida de maneira simplista, ignorando a existência de outras indagações na determinação de parentesco. A ponderação dos critérios jurídico, biológico e socioafetivo deve ser promovida casuisticamente, para que se estabeleça de maneira correta o estado de filiação BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade. Posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 61. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as Filiações Biológica e Socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, p BOEIRA, op. cit., p. 69.

15 Embora a filiação socioafetiva não seja reconhecida expressamente pela codificação em vigor, a jurisprudência vem paulatinamente prestigiando a prevalência da chamada posse do estado de filho, que representa em essência, o substrato fático da verdadeira filiação, sustentada no amor e na vontade de ser pai ou de ser mãe, ou seja, de estabelecer espontaneamente os vínculos da relação filial RECONHECIMENTO DOS FILHOS O reconhecimento dos filhos é um ato voluntário ou forçado através do qual é estabelecida a relação de parentesco em primeiro grau da linha reta. 42 No direito brasileiro é permitido além do reconhecimento voluntário da paternidade, previsto no artigo do Código Civil, o reconhecimento judicial ou coativo, previsto nos artigos , e 1.616, 45 também do Código Civil. Aos filhos nascidos na constância do casamento é aplicável a presunção relativa de paternidade (pater is est), prevista no artigo do Código Civil, de modo que estes não precisam ter reconhecido o seu estado filiatório. Aos filhos extramatrimoniais, não alcançados pela presunção da paternidade prevista no ordenamento jurídico, é necessário o reconhecimento da filiação, por ato voluntário ou por decisão judicial. O reconhecimento voluntário, espontâneo, apresenta-se de diversas formas, previstas no artigo do Código Civil, entre elas: através do registro de MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, p FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p Artigo do Código Civil: A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Artigo do Código Civil: Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade ou maternidade. Artigo do Código Civil: A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento, mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. O art dispõe: O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I no registro do nascimento; II por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

16 nascimento, através da escritura pública ou particular, através de testamento e ainda, através da manifestação direta e expressa perante o juiz. 47 É ato livre, irrevogável e irretratável, tendo natureza de ato jurídico strictu sensu, ou seja, gera as conseqüências jurídicas previstas em lei, não podendo ser sujeito a qualquer constrangimento ou imposição. Por se tratar de ato declaratório e não de negócio jurídico é admitido inclusive ao relativamente incapaz o reconhecimento de sua prole, independente de assistência, exceto para o reconhecimento por escritura pública, no qual deve estar assistido. O reconhecimento voluntário do filho pode ocorrer a qualquer tempo, antes de seu nascimento, durante a vida deste ou após a sua morte, admitido neste último caso, apenas, se o falecido deixou descendentes. Após o reconhecimento da paternidade é estabelecido o estado de filho afetivo, no qual é atribuído ao filho direitos que, por sua vez, provocam efeitos no campo jurídico. É possível concluir que o reconhecimento voluntário é ato que se opera de modo espontâneo, sem a existência de qualquer constrangimento ou imposição, podendo se dar de várias maneiras, previstas no artigo do Código Civil, dentre estas, a mais comum é o reconhecimento no registro de nascimento. Quando o reconhecimento da paternidade não ocorre de forma espontânea é necessário o seu reconhecimento judicial ou forçado, que consiste no estabelecimento da filiação declarada pelo juiz, através da sentença proferida em ação de investigação de paternidade, de rito ordinário e imprescritível. Esta ação tem natureza declaratória, pois objetiva a declaração da relação jurídica de filiação por ser um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. 3.3 A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE Não tendo sido obtido o reconhecimento espontâneo da paternidade os filhos, não submetidos à presunção pater is est, deverão obter o reconhecimento de 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, p. 445.

17 sua filiação através da ação de investigação de paternidade, ajuizada contra o suposto pai. Este reconhecimento coativo decorre do reconhecimento do vínculo parental através de uma sentença judicial. Até o advento do exame de DNA a paternidade era afirmada ou rejeitada por indícios e presunções. Caso fosse comprovado o relacionamento amoroso, presumia-se o sexual e por conseqüência a paternidade. Com o passar do tempo foram surgindo exames laboratoriais de tipagem sanguínea, que serviam como método de exclusão oferecendo às demandas filiatórias apenas segurança relativa. 48 Essas demandas ao transitarem em julgado estão cobertas pela coisa julgada, o que impossibilita nova apreciação pelo Judiciário, uma vez que torna inadmissível o reexame do assunto anteriormente decidido, fazendo lei entre as partes.com relação a este entendimento a doutrina diverge. Alguns doutrinadores, como Sérgio Gilberto Porto, 49 aduzem ser possível o ingresso de nova ação tanto pelo filho quanto pelo pai para rediscutir matéria transitada em julgado admitindo-se nestes casos a relativização da coisa julgada. A ação de investigação de paternidade pertence ao rol das ações de estado, inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, destinadas a dirimir controvérsias relativas ao status personae, estabelecendo um vinculo de filiação não pacífico, objetivando acertar o estado familiar. Sendo, ao mesmo tempo, uma ação declaratória, ao afirmar e convalidar o estado de filiação e a posição do interessado no grupo familiar, comprovando o seu status familiae. 50 A imprescritibilidade da ação de investigação de paternidade não atinge aos efeitos patrimoniais decorrentes da sentença declaratória, como direito a alimentos, herança, entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal com a criação da Súmula nº ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de Paternidade e DNA: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 58. PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, p Súmula nº 149 do STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a da petição de herança.

18 Com a obtenção do reconhecimento judicial da filiação é obtida a afirmação pelo juízo de uma situação fática pré-existente, porém desconhecida no mundo jurídico, o que evidencia a natureza declaratória desta ação. Esta visa corrigir a relação jurídica da paternidade do filho, afirmando a existência de uma condição que não constitua para o autor nenhum direito novo, e que não condene o réu a uma prestação. 52 No entanto, caso a investigatória esteja cumulada com uma ação de alimentos, esta apresentará além do caráter declaratório o condenatório, pois a pretensão aos alimentos condena o réu a uma prestação. Por fim, observa-se que esta ação tem como finalidade a declaração da paternidade garantindo ao filho todos os efeitos decorrentes desta relação Legitimidade Legitimidade Ativa A investigatória, por ser uma ação de cunho personalíssimo, possui como legitimado ativo constante o filho, independente de sua origem e idade. Caso menor, será representado ou assistido. No caso de falecimento do investigante, enquanto pendente a lide, seus herdeiros podem a ela dar prosseguimento, habilitando-se no respectivo, exceto se julgado extinto o processo, com base no parágrafo único do art No entanto, se o titular da ação falecer antes de seu ajuizamento, seus sucessores não terão legitimidade para promovê-la, exceto se aquele for menor ou incapaz. Conforme artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente o nascituro também possui legitimidade ativa para propor a investigatória de paternidade, sendo então, representado por sua genitora, desde que subordinados os seus direitos à condição do nascimento com vida PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento da Paternidade e seus Efeitos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 67. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 546.

19 O Ministério Público também possui legitimidade ativa para ingressar com a referida ação, uma vez que incumbe a este a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, artigo 127 da Constituição Federal. Trata-se de uma legitimidade extraordinária, pois o Ministério Público atua como substituto processual do titular do direito material correspondente e concorrente, uma vez que esta legitimidade não impede que a ação seja proposta por quem tenha legítimo interesse Legitimidade Passiva A legitimidade passiva recai, em regra, ao suposto ascendente do investigado. No caso de investigação de paternidade o réu, que possui a legitimidade passiva, é o suposto pai. No caso de o investigado ter falecido, investigação post mortem, quem responde por ele são os seus herdeiros, testamenteiros ou legítimos, não podendo esta ação ser intentada contra o espólio, uma vez que este somente possui legitimidade para defender os interesses patrimoniais. Ante a não existência de ascendentes e descendentes, quem responde é o cônjuge ou companheiro sobrevivente e, na ausência deste os colaterais até quarto grau. Em síntese, pode se concluir que os legitimados ativos na ação de investigação de paternidade são, em regra, o filho e, excepcionalmente, o Ministério Público. Enquanto a legitimação passiva para causa recairá sobre o suposto ascendente ou, caso falecido, sobre os seus herdeiros testamenteiros ou legítimos A Prova nas Ações Investigatórias de Paternidade Considerando que o fato probando implicará no reconhecimento de filho, ou seja, uma garantia constitucional, são permitidos todos os meios de prova, legais e legítimos, devendo prevalecer sempre o princípio da verdade real. Dentre os meios

20 admitidos está a confissão, menos quando aplicada à impugnação da paternidade (artigos e 1.602, do Código Civil), o documento, a testemunha e a perícia. No entanto, tais provas não conduzem a verdade real, apenas revelam os indícios do vínculo genético de paternidade. A produção de provas, nas ações investigatórias, realiza-se durante todo o procedimento, desde a petição inicial até a própria fase recursal, sem limitações indevidas. 54 A prova documental não é suficiente para a demonstração definitiva da paternidade do investigado. Servindo apenas, segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, para a formação de um juízo valorativo acerca da efetiva existência da relação afetiva no período de concepção do investigante. 55 A prova testemunhal é utilizada nas ações investigatórias nos casos em que não for possível a realização da prova pericial através do exame de DNA ou quando as partes rejeitaram a sua realização. Nestes casos, deve o juiz utilizar a prova indireta, ou testemunhal, para fundamentar sua decisão. A relevância desta, pode ser observada, principalmente, nas ações filiatórias em que se discute a existência de vinculo afetivo, fundado na posse do estado de filho. Os testemunhos serão ouvidos, em regra, na audiência de instrução e julgamento. Podendo esta ser arrolada de ofício pelo próprio juiz ou por provocação do Ministério Público. Quando se trata de ação de investigação de paternidade a importância da prova pericial, em especial o exame de DNA, transcende o âmbito dos demais tipos de provas, dada a certeza científica na determinação da filiação. 56 Este meio de prova encontra respaldo legal no artigo 212 do Código Civil FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p FARIAS, op. cit, p NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5. p Artigo 212 do Código Civil: Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I- Confissão; II- documento, III- testemunha; IV- presunção; V- perícia.

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