NATUREZA DOS DIREITOS TUTELADOS NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

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1 NATUREZA DOS DIREITOS TUTELADOS NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Valéria Silva Galdino, Doutoranda e Mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. SUMÁRIO: 1. Introdução- 2. Natureza dos Direitos Tutelados- 2.1 Defesa de Direitos ou Interesses no Mandado de Segurança Coletivo- 2.2 Interesses Metaindividuais- 2.3 Mandado de segurança coletivo e tutela dos interesses difusos e individuais homogêneos- 3. Conclusão. RESUMO: O mandado de segurança coletivo encontra-se delineado no inciso LXX do artigo 5 o da Constituição Federal de 1988 e consiste em um remédio jurídico posto à disposição dos partidos políticos (com representação no Congresso Nacional), das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações legalmente constituídas em funcionamento por um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, visando resguardar direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. É utilizado para a defesa de direitos individuais, coletivos ou difusos. Alavras Chaves: Mandado de Segurança Coletivo- Interesses Individuais, Coletivos e Difusos. Abstract: The collective injunction is described in the article 5, LXX of the Federal Constitution of 1988 and consists of a remedy that the law puts at the disposal of political parties (which are represented in the National Congress), of unions, of class entities or associations legally constituted and which have been functioning for a year, in defense of the interests of their members or associates, aiming at protecting clear legal rights not covered by habeas corpus or habeas data, when the one responsible for the illegality or power abuse is a public authority or an agent of a legal entity in the exercise of the attributes of the public power. The collective injunction may be used for the defense of individual rights, collective or diffuse. Key words: Collective Injunction, Individual Collective and Diffuse Interests.

2 1 Introdução A Constituição Federal de 1988 introduziu uma série de inovações no que se refere aos direitos e garantias fundamentais, passando a tratar, especificamente, não só dos interesses individuais como também dos interesses difusos e coletivos. Para a instrumentalização e garantia desses direitos, surgiram novos institutos, tais como o habeas data, o mandado de injunção e o mandado de segurança coletivo. O presente artigo tem por objetivo analisar a natureza dos direitos tutelados no mandado de segurança coletivo. Define-se o mandado de segurança coletivo como o instrumento processual constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando houver lesão por ato ou omissão de agente do Poder Público têm legitimidade para impetrar, mandado de segurança coletivo os partidos políticos, organizações sindicais, as entidades de classe e associações legalmente constituídas há pelo menos um ano, nos interesses de seus membros ou filiados. Ressalte-se que o mandado de segurança coletivo presta-se somente para a defesa dos direitos coletivos, enquanto o mandado de segurança tradicional para a defesa dos direitos individuais. Aquele nada mais é do que uma forma de impetração do já conhecido mandamus, apenas mudando a legitimidade ativa (artigo 5 o, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal). São pressupostos constitucionais desse instituto: a) direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data; b) ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. Cumpre destacar que os requisitos exigidos para admissibilidade do coletivo são os mesmos do mandamus individual.

3 2 Natureza dos Direitos Tutelados 2.1 Defesa de direitos ou interesses no mandado de segurança coletivo? Analisando os termos dos incisos LXIX e LXX, alínea b do artigo 5º da CF/88, surge a seguinte indagação: por que, na alínea b do inciso LXX, utilizou-se o termo interesses, quando no inciso LXIX foi utilizada a expressão direito líquido e certo? Não seria mais uma das imperfeições e atecnias pertinentes à linguagem do legislador constituinte? José Cretella Júnior (1991, p. 78) observa que há uma diferença significativa entre interesses e direitos, advertindo que Em defesa de interesses, nunca poderá ser impetrado nem mandado de segurança singular, nem mandado de segurança coletivo. O Poder Judiciário exerce o controle jurisdicional sobre atos do Poder Público que ferem, tão-só, direitos, atos eivados de ilegalidade ou abuso de poder. Esta parte final do art. 5º, LXX, b ( defesa dos interesses dos seus membros ou associados ), pode, no entanto, ser interpretada, em consonância com a 2ª parte do art. 8º, III. Kazuo Watanabe (1991, p.78) justifica a dúplice terminologia alegando a existência de uma sinonímia entre as expressões. Os termos interesses e direitos foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles (grifo do autor). Ada Pellegrini Grinover (1996, p. 57), ao analisar o tema, sugere que A distinção entre direito subjetivo e interesse embate-se hoje e perde consistência, exatamente na medida em que os ordenamentos jurídicos da atualidade se preocupam em dar a mesma proteção a uns e outros, independentemente de sua divisibilidade e de sua precisa titularidade. A distinção que no sistema jurídico brasileiro é inteiramente despicienda, pois nem mesmo a justifica o critério de competência estabelecido nos países que adotam o contencioso administrativo seria retrógrada e não levaria em conta as modernas tendências do

4 direito e do processo. Não é por outra razão, aliás, que a doutrina mais atualizada prefere falar em direito, e não em interesses, difusos e coletivos. Uadi Lamêgo Bulos (1996, p. 57), louvando-se em J. J. Calmon de Passos, argumenta que a incongruência é aparente: De fato, o uso do vocábulo direito, na alínea b do inciso LXX, poderia levar o intérprete a concluir que todo e qualquer direito do associado seria suscetível de defesa pelo writ coletivo, ajuizado por associação em substituição processual, e isso seria demasiado, para não dizer anárquico. A redação do modo como foi adotada evita excessos. A utilização do termo interesses foi para reduzir a atuação dos substitutos processuais, na defesa daqueles direitos para cuja tutela manifestaram interesse em filiar-se à associação. Destarte, a legitimação diz respeito não à defesa dos direitos dos seus membros ou associados, tout court, sim dos direitos de seus membros ou associados, cujo substrato material seja um interesse de membro ou interesse de associado. Conclui-se que é inútil qualquer discussão sobre a diferenciação entre os termos interesses e direitos, uma vez que ambos foram protegidos pelo nosso ordenamento jurídico e causam os mesmos efeitos práticos. O partido político, o sindicato, a associação e a entidade de classe poderão impetrar mandamus nas seguintes hipóteses: a) mandado de segurança individual, com base no inciso LXIX do artigo 5 o da Constituição Federal de 1988, em defesa de interesse próprio, com o objetivo específico de tutelar direito líquido e certo da impetrante como pessoa jurídica; b) mandado de segurança singular, na qualidade de representante processual, para defender seus associados, identificados na petição inicial e pelos mesmos autorizados em assembléia, sem, contudo, afetar os fins da entidade (artigo 5 o, XXI da Constituição Federal); c) mandado de segurança coletivo como legitimado ativo, em regime de substituição processual, com o escopo de tutelar direito líquido e certo da categoria, embora isso ocorra através da entidade (artigo 5 o, inciso LXX da Constituição Federal).

5 2.2 Interesses metaindividuais Segundo a Constituição Federal de 1988, não há dúvida de que o mandado de segurança coletivo tenha por objeto a tutela de interesses coletivos. Entretanto, resta saber se a segurança coletiva se presta à defesa de outro interesse metaindividual, ou seja, o difuso. São metaindividuais, transindividuais ou superindividuais aqueles interesses que transcendem a esfera particular de uma pessoa física ou jurídica determinada. Pertencem a uma comunidade amorfa, fluida, contingente, flexível, sem personalidade jurídica, cuja titularidade pertence à coletividade, a qual tem identidade social. (VIGORITI, 1979, p. 49). Os interesses metaindividuais têm como característica a indivisibilidade, formando uma categoria autônoma, inerente à sociedade de massas, daí resultando a sua incomensurável importância nos dias atuais. Tais interesses, de índole indivisível, podem ser visualizados nas seguintes hipóteses: consumidores ludibriados quanto à qualidade de um produto; poluição do ar; falsificação de produtos farmacêuticos; exterminação da fauna e da flora; deterioração do patrimônio cultural, histórico, artístico e turístico, etc. interesses se caracteriza José Carlos Barbosa Moreira afirma que a indivisibilidade desses [...] pela impossibilidade de sua divisão em cotas atribuíveis individualmente a cada um dos interessados e, entre estes, instaura-se uma união tão firme, que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos e, reciprocamente, a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade. Rodolfo de Camargo Mancuso (1991, p. 276) observa que [...] a nota da indivisibilidade informa tanto o conceito dos difusos como o dos coletivos. Mas é preciso apreender naquele qualificativo justamente a especificidade que lhe justapôs o legislador: no caso dos difusos, a indivisibilidade aparece reportada a uma titularidade indefinida: pessoas indeterminadas e ligadas à circunstâncias de fato ; ao passo que no caso dos coletivos a indivisibilidade aparece reportada a um grau maior de concreção ou de subjetivação: pessoas ligadas

6 entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Tratar-se-ia, pois, de uma indivisibilidade a dois graus ou a duas dimensões : no caso dos difusos ela é absoluta, em função mesmo da indeterminação dos sujeitos; no caso dos coletivos, ela é relativa, porque passível de afetação a um grupo, categoria, ou classe de pessoas, ou seja, a um ente esponenziale, como quer a doutrina italiana. Não resta qualquer dúvida quanto à aplicabilidade do mandado de segurança coletivo nos interesses metaindividuais, em decorrência do fato de que a lesão a esses interesses atinge toda a coletividade. 2.3 Mandado de segurança coletivo e tutela dos interesses difusos e individuais homogêneos O mandado de segurança coletivo constitui instrumento idôneo para a tutela dos interesses difusos? Há divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do assunto. Os doutrinadores que proclamam a possibilidade de os interesses difusos serem tutelados pelo mandado de segurança coletivo são: Ada Pellegrini Grinover (1990), Nelson Nery Júnior(1990)-1, Alfredo Buzaid (1992), Carlos Ari Sundfeld (1989), Celso Agrícola Barbi (1976) e Maria de Fátima V. Ramalho Leyser (1997)-2, dentre outros. José da Silva Pacheco (1991, p. 254) defende a possibilidade de o mandado de segurança coletivo ser utilizado para a tutela dos interesses difusos, afirmando que, [...] tendo a Constituição de 1988 declarado, expressamente, os direitos e deveres individuais e coletivos, como se vê na epígrafe do capítulo I do seu título II; e tendo enunciado literalmente, todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225), parece-nos que não só cada pessoa residente no País tem esse direito líquido e certo, mas todos ou cada grupo intermediário da sociedade. Se o Poder Público não preservá-lo ou tomar medidas que o destruam ou afetem, inequívoca a pertinência do mandado de segurança, que pode ser singular ou coletivo. Nelson Nery Júnior (1997, p. 117) leciona: Do raciocínio que foi exposto, podemos concluir que o

7 mandado de segurança coletivo se presta à tutela de direitos difusos, coletivos e individuais. O que é coletivo não é o mérito, o objeto, o direito pleiteado por meio de mandado de segurança, mas sim a ação. Trata-se, portanto, de instituto processual que confere legitimidade para agir às entidades mencionadas no texto constitucional, pois os requisitos materiais para concessão da segurança não vêm mencionados no art. 5º, b, LXX, mas no n. LXIX. O art. 21 da LACP, nela introduzido pelo art. 117 do CDC, manda aplicar tanto a LACP quanto o CDC à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível. Enquanto não for editada norma que regule o procedimento do mandado de segurança coletivo, a essa ação podem ser aplicados os sistemas do CDC e da LACP. Relativamente ao procedimento como um todo, deve aplicar-se ao mandado de segurança coletivo os dispositivos da LMS (Lei /51). Ovídio Baptista da Silva (1990, p. 137), argumentando pela impossibilidade de o mandado coletivo amparar tais interesses, demonstrou a inidoneidade dessa via para tal propósito: enquanto processo sumário documental (!) não se coaduna e nem poderá, jamais, abrigar sob o manto de sua proteção alguma coisa que não seja, rigorosamente, um direito subjetivo líquido e certo. Somente a evidência probatória desta categoria jurídica, capaz de ser provada documentalmente, poderá ter como veículo o procedimento resumido e célere do mandado de segurança. Celso Antonio Pacheco Fiorillo (1995, p ) preleciona: Embora amplamente admitido pela doutrina (v. Perfil do Mandado de Segurança Coletivo de Lúcia Valle Figueiredo, Ed. RT, 1989), posição também adotada em nosso trabalho, o Mandado de Segurança Coletivo não se apresenta como instrumento processual mais adequado para a defesa dos direitos difusos. Em primeiro lugar os sindicatos estariam limitados a promover ações tão-somente em face de autoridade públicas ou agentes de pessoas jurídicas no exercício de atribuições do Poder Público restando obviamente limitado o universo de pessoas no pólo passivo abarcadas pelo writ; em segundo lugar, os sindicatos teriam que demonstrar, antes de mais nada, a existência do direito líquido e certo violado através de comprovação a ser realizada de plano por documentos inequívocos e, via de regra, independentemente de exames técnicos conforme têm admitido a jurisprudência mais tradicional; em terceiro lugar a existência de lei ordinária (a Lei 1.533/51) inadequada em seus fundamentos para a proteção de direitos metaindividuais o que vêm trazendo enormes dificuldades para a atuação dos sindicatos até mesmo em face da

8 proteção de direitos dentro dos critérios tradicionais. Não destoa Uadi Lamêgo Bulos (1996, p ), ao afirmar que afigura-se-nos impertinente a utilização do writ coletivo para tutelar interesses difusos, os quais são perfeitamente protegidos por outros meios processuais, valendo destacar a ação civil pública (Lei 7.347/85). José Rogério Cruz e Tucci (1990, p ) admoesta: Por isso que, diferentemente com o que ocorre com os interesses chamados difusos - cuja titularidade é conferida a um número indeterminado e indefinido de pessoas, fática e circunstancialmente ligadas, de sorte a confundirem-se os de uma com os das outras, como se um só todo fosse -, concretos e delimitados se lhes apresentam a configuração legal e o correspondente estabelecimento dos respectivos direitos subjetivos. Segundo Uadi Lamêgo Bulos (1996, p. 64), A índole sumária do writ coletivo compatibiliza-se com a prova documental, a fim de adequar-se à liquidez e certeza do direito, suscetível de reconhecimento por parte do julgar como algo existente, inconcusso, alheio a qualquer investigação probatória que não seja a produzida, liminarmente, por via de documentos. Cremos que os interesses difusos, por serem espalhados, desorganizados, muito amplos, fluidos e amorfos, não podem ser comprovados, documentalmente, na petição inicial. No mesmo sentido, ainda: Carlos Mário da Silva Velloso (1990, p. 97), Ernani Fidélis dos Santos (1990, p. 132), dentre outros. E Celso Antônio Pacheco Fiorillo, Marcelo Abelha e Rosa Maria Andrade Nery (1996, p.203) concluem: Parece-nos óbvio que, tratando-se de direitos difusos, sempre os legitimados para a propositura da ação de mandado de segurança coletivo possuirão referida titularidade ativa para conduzir o processo, pois, implacavelmente, pela própria definição de direitos difusos estabelecido no art. 81, parágrafo único do CDC, tais direitos dirão respeito aos interesses de seus associados. Seja ele qualquer um dos legitimados no referido inciso, bem como aqueles arrolados no art. 82 do CDC, já que, como vimos antes, também possuem legitimidade para impetrar a espécie de ação civil pública de mandado de segurança coletivo.

9 Não obstante a tutela dos direitos difusos, na maioria das vezes, ser efetivada através da ação civil pública, isso não quer dizer que a Constituição tenha excluído a proteção de tais direitos do mandado de segurança coletivo. Os direitos difusos referentes ao meio ambiente, à preservação do patrimônio histórico, cultural, etc., podem ser garantidos pelo mandamus, desde que a prova documental seja incontroversa. Denota-se que a controvérsia está na lei a ser aplicada e não na prova, que deve ser incontestável. 2.4 Após essa análise, surge outra indagação: os interesses individuais homogêneos comportam a segurança coletiva? Por serem acordes aos requisitos constitucionais indispensáveis à propositura do mandado coletivo, os interesses individuais homogêneos poderão servir de substrato para os partidos políticos, sindicatos, associações e entidades de classe ingressarem em juízo. Esses interesses, diferentemente daqueles outros, embutem-se na estrutura procedimental do mandado de segurança coletivo, porque guardam algum tipo de referência com o grupo social, sendo oriundos de situações comuns que provêm da mesma origem. Nesse diapasão, discorre com profundidade Uadi Lamêgo Bulos (1996, p. 66), louvando-se em Ada Pellegrini Grinover (1990): Perfeitamente constatados, através de prova documental, coadunando, portanto, com a certeza e a liquidez do direito, os interesses homogêneos evidenciam a posição de direitos individuais, titularizados não nas mãos daquelas pessoas que sofrem uma lesão ou um perigo de lesão em decorrência do dano, real ou potencial, coletivamente causado (Mandado de segurança coletivo: legitimação, objeto e coisa julgada..., p. 120). Por serem divisíveis, receberam, de há muito, aquele tratamento atribuído as class actions, do sistema common law, onde um dado agrupamento de elevado número de indivíduos, ligados por um mesmo interesse envolvido no litígio, ingressavam em juízo a fim de verem satisfeitas suas pretensões. Inúmeras eram as vantagens, sendo a principal delas a de facilitar aos hipossuficientes o acesso à Justiça. Os interesses individuais homogêneos comportam o mandado de

10 segurança coletivo, uma vez que preenchem os requisitos indispensáveis à propositura do mandado de segurança coletivo. Portanto, quando provados através de documentos (direito líquido e certo), tais direitos recebem o devido amparo legal, tornando-se viável a defesa conjunta de vários interesses singulares. Assim, o mandado de segurança coletivo pode ser utilizado para a defesa de direitos individuais, coletivos ou difusos, lesados por ato ilegal de autoridade ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Não há no texto constitucional nenhum dispositivo que proíba a proteção dos direitos difusos por meio do mandado de segurança coletivo. E segundo as palavras de Nelson Nery Júnior (1990, p. 115), [...] não se deve interpretar a Constituição, quanto aos direitos e garantias fundamentais, de modo restritivo, mas sim procurar o sentido teleológico da norma, de sorte que seja efetivamente resguardado o direito fundamental garantido pela Constituição. 3 CONCLUSÃO O mandado de segurança coletivo foi instituído em nosso ordenamento jurídico e disciplinado como direito fundamental no inciso LXX do artigo 5.º da Carta Magna. É um remédio jurídico posto a disposição dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, das Organizações Sindicais, das Entidades de Classe ou das Associações legalmente constituídas em funcionamento a pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, tendo por objetivo proteger direito líquido e certo lesado em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. Analisando o dispositivo do texto constitucional, sob o prisma processual houve apenas uma modificação na legitimidade ativa. Os pressupostos exigidos para a admissibilidade do mandado de segurança coletivo são os mesmos do mandado de segurança singular. Ressalte-se que o mandado de segurança coletivo tem por objeto a tutela dos interesses metaindividuais, uma vez que esses interesses atingem toda a coletividade. Não são excluídos de sua proteção os direitos difusos apesar de serem tutelados pela ação civil pública. Os interesses individuais homogêneos também comportam o mandado de segurança coletivo, quando provados

11 através de documentos, mesmo não havendo dispositivo expresso no texto constitucional. A carta magna deve ser interpretada em relação aos direitos e garantias fundamentais de forma teleológica para que os direitos fundamentais possam ser efetivamente garantidos. Notas 1 No que tange aos direitos fundamentais, como o do mandado de segurança, a doutrina tem preconizado a incidência do princípio interpretativo da vis expansiva, segundo o qual devem ser adotadas técnicas concretas tendentes a favorecer a implantação e a estender o conteúdo dos direitos fundamentais. (NERY JÚNIOR, 1990, p ). 2 Ao que parece, este último posicionamento deve prevalecer, não se podendo efetuar uma interpretação restritiva do texto constitucional. Assim sendo, os direitos tuteláveis pelo mandado de segurança coletivo são os difusos, os coletivos propriamente ditos e os individuais homogêneos. (LEYSER, 1997, p ). BIBLIOGRAFIA ALVES, Alberto Monteiro. Mandado de segurança coletivo. Revista Eletrônica Jus Navigandi. Disponível em: < Acesso em: 26 jun ARRUDA ALVIM, Thereza Celina de. O direito processual de estar em juízo. São Paulo: R. dos Tribunais, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio de. et al. Curso de mandado de segurança. São Paulo: R. dos tribunais, BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

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