AULA 11: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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1 AULA 11: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 4. Contratos administrativos. Antes da aula, um rápido comentário. O assunto contratos administrativos não está no edital do concurso para AFRFB. Minha opinião é que, quem estiver se preparando intensivamente para esse concurso, não deve estudar contratos administrativos agora. O mesmo vale para os que estiverem estudando para o cargo de TRFB. Caso o edital desse concurso também deixe de contemplar contratos administrativos, o estudo desta aula deve ser deixado para um outro momento (na data em que enviei este arquivo para o site o edital para TRFB ainda não foi publicado). Vamos à aula. 1 - (Cespe/Delegado PF/1997) Todos os acordos de vontade firmados pela administração pública consideram-se contratos administrativos. COMENTÁRIOS Todos os contratos, públicos ou privados, são acordos de vontades. Portanto, todos os contratos, em sua formação, são bilaterais. Essa é a primeira e principal diferença entre atos e contratos: os primeiros são declarações unilaterais de vontade e os últimos são bilaterais. Quando estudamos atos administrativos, vimos que eles são espécie do gênero ato jurídico. O que os particulariza é que são praticados pela Administração, nessa qualidade, portanto, sujeitos predominantemente a regime de Direito público. A mesma lógica vale para os contratos administrativos. Eles são espécie do gênero contrato. O que os particulariza é o fato de a Administração figurar como poder público, sujeitando-os, predominantemente, ao regime jurídico de Direito público. Deve-se notar, entretanto, que, mesmo sendo os contratos administrativos regidos precipuamente por normas de Direito Público, sempre será necessária a livre manifestação de vontade do particular para a formação do vínculo contratual. O regime de Direito público é caracterizado pela existência de prerrogativas especiais para a Administração detenha, as ditas cláusulas exorbitantes, que estudaremos adiante. Deve ficar claro, portanto, que o particular não pode ser obrigado a, contra sua vontade, procurar a Administração para celebrar um contrato, ainda que se trate de um contrato regido pelo Direito público. A iniciativa de contratar deve sempre ser livre; após a assinatura do contrato, aí sim, as partes passam a estar vinculadas às suas cláusulas e às disposições legais a ele relativas (com algumas 1

2 ressalvas relativas à Administração, decorrentes de algumas cláusulas exorbitantes que estudaremos à frente). Os contratos administrativos estão disciplinados nos art. 54 a 80 da Lei 8.666/1993. Atenção, esses artigos devem ser nossa fonte principal de estudo. É imprescindível, em qualquer caso, para o estudo dos contratos administrativos a leitura direta dos artigos da Lei, especialmente dos que veremos, ou serão citados e/ou transcritos ao longo de nosso estudo. A doutrina classifica os contratos celebrados pela Administração em: a) Contratos da Administração. São os contratos firmados pela Administração Pública nos quais ela não figura como poder público. São, por isso, contratos regidos predominantemente pelo Direito privado. Os exemplos mais simples são a maioria dos contratos firmados pelas EP e SEM econômicas, ou a elas relacionados, como, por exemplo, a celebração de um contrato de abertura de conta corrente no Banco do Brasil, ou um contrato de compra e venda de ações da Petrobrás em que o vendedor seja a União. b) Contratos administrativos. São os contratos firmados pela Administração Pública nessa qualidade, por isso, regidos predominantemente pelo Direito público. Sua característica própria é a existência de prerrogativas para a Administração, denominadas cláusulas exorbitantes. O item está errado (E). 2 - (Cespe/Fiscal INSS/2001) As chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos não se aplicam a todos os contratos celebrados pela administração pública. COMENTÁRIOS Como dito na questão anterior, a Administração pode firmar contratos administrativos, aos quais se aplicam plenamente as cláusulas exorbitantes, que são normas de Direito público que conferem prerrogativas especiais À Administração contratante, e contratos da Administração, que são regidos predominantemente pelo Direito privado. A doutrina costuma afirmar que aos contratos da Administração não se aplicam as cláusulas exorbitantes. Isso, entretanto, pode ser visto apenas como uma regra geral. É só uma regra geral porque o art. 62, 3º, inciso I, da Lei 8.666/1993 afirma que algumas das cláusulas exorbitantes aplicam-se no que couber, aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado. 2

3 A verdade é que há contratos da Administração, como uma compra e venda de ações de qualquer sociedade anônima em que o vendedor seja a União, ou um contrato de abertura de conta corrente bancária com a Caixa Econômica Federal, para os quais a análise desse no que couber levará à conclusão de que nada cabe, isto é, apesar do previsto no citado art. 62, 3º, inciso I, da Lei 8.666/1993, há, sim, contratos celebrados pela Administração aos quais não se aplicam cláusulas exorbitantes (além disso, repito, a doutrina muitas vezes simplesmente ignora esse dispositivo da Lei 8.666/1993 e afirma, de modo genérico, que aos contratos da Administração não se aplicam as cláusulas exorbitantes). Item certo (C). 3 - (CESPE/Min. Público do TCU/2004) Não se aplicam disposições de direito privado aos contratos administrativos, os quais, além de cláusulas exorbitantes que os diferenciam dos contratos de direito comum, são regulados por legislação específica. COMENTÁRIOS A afirmação constante desse item contraria diretamente o art. 54 da Lei 8.666/1993. Esse artigo é freqüentemente a base de questões de concursos. Sua redação é esta: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Está correto afirmar que são as cláusulas exorbitantes que peculiarizam os contratos administrativos. O que é incorreto é afirmar que eles não estão sujeitos a disposições de Direito privado. Portanto, aplicam-se a qualquer contrato administrativo, supletivamente, disposições de Direito privado. Item falso (F). 4 - (ESAF/PFN/2004) O regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração, em relação a eles, diversas prerrogativas, entre as quais não se inclui a) fiscalizar-lhes a execução. b) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. c) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados em lei. d) alterar, unilateralmente, as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos. 3

4 e) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. COMENTÁRIOS Essa questão nos leva a estudar as denominadas cláusulas exorbitantes e a verificar quais são os limites das prerrogativas especiais da Administração. As cláusulas exorbitantes estão basicamente no art. 58 da Lei 8.666/1993. Esse artigo arrola as mais importantes cláusulas exorbitantes. Além dele, entretanto, é necessário conhecer alguns outros. Transcrevo os mais importantes (grifei): Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. 1 o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária. 2 o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3 o deste artigo. 3 o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. 4 o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. 5 o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.... Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; 4

5 II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 1 o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. 2 o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Além dessas, ainda há a chamada inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido, que é uma inoponibilidade relativa, e cuja disciplina estudaremos a seguir. Faço, abaixo, um resumo das principais características de cada uma das cláusulas exorbitantes que precisamos conhecer (a rescisão unilateral não será vista agora, porque acho mais didático analisá-la no âmbito do estudo das hipóteses e conseqüências da rescisão dos contratos). 1) EXIGÊNCIA DE GARANTIA Garantia (art. 56) Características: a) exigência discricionária; b) tem que estar prevista no instrumento de convocação; c) a escolha da modalidade cabe ao contratado; d) modalidades: i) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda (Observação: dêm especial atenção a essa modalidade de garantia, porque ela foi recentemente modificada, pela Lei /2004; antes, qualquer título da dívida pública podia ser usado como caução; agora, só os títulos que atendam às exigências aqui descritas; notem que não mais podem ser usados títulos de papel, mas só os escriturais.); ii) seguro-garantia; iii) fiança bancária. 5

6 O percentual de garantia exigido não excederá 5% do valor do contrato; essa é a regra geral. Nos contratos de grande vulto, alta complexidade e elevado risco financeiro, poderá ser elevado a até 10% do valor do contrato. Nas PPP o valor da garantia é de até 10% do valor do contrato (Lei /2004, art. 5º, VIII). Em qualquer caso, inclusive no das PPP, se a Administração entrega bens, dos quais o contratado será depositário, o valor desses bens deverá ser acrescentado ao da garantia. O prazo de validade da garantia deve coincidir com o prazo de duração do contrato, até a liberação da responsabilidade do particular. 2) PODER DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO As cláusulas passíveis de alteração unilateral são as ditas de serviço, de execução ou regulamentares. Não podem ser alteradas unilateralmente as cláusulas econômicas (que asseguram a remuneração do particular). Devido a essa prerrogativa de alteração unilateral do contrato por uma das partes (a Administração), diz-se que aos contratos administrativos não se aplica integralmente princípio do pacta sunt servanda. Esse princípio implica a obrigação de cumprimento das cláusulas contratuais conforme foram estabelecidas inicialmente e um dos mais importantes princípios dentre os que regem os contratos privados. Entendam bem, os contratos administrativos também estão sujeitos ao pacta sunt servanda; acontece que há uma atenuação da rigidez desse princípio, em decorrência da possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração. A alteração unilateral pode ser qualitativa ou quantitativa. a) Qualitativa. Modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Não está sujeita a limites objetivos, mas a alteração nunca pode ser de tal monta que implique desnaturação ou modificação substancial do objeto original do contrato, sob pena de caracterizar fraude à licitação (afinal, a licitação é realizada para a celebração de um contrato com um específico objeto, e são as características desse objeto que determinam os potenciais interessados em licitar). b) Quantitativa. Modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. Está sujeita a limites objetivos: (i) 25% de acréscimo ou supressão nas obras, serviços ou compras; 6

7 (ii) 50 % de acréscimo no caso específico de reforma de edifício ou de equipamento. É importante observar que o poder de alteração unilateral do contrato de que a Administração dispõe restringe-se às cláusulas de execução. Contrariamente, a Administração não tem o poder de alterar unilateralmente as cláusulas econômicas do contrato. E mais, a alteração unilateral das cláusulas de execução do contrato implica, simultaneamente, obrigação, para a mesma Administração, de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Essa é uma garantia do particular e representa um limite ou um contraponto à cláusula exorbitante que permite à Administração alterar unilateralmente o contrato (art. 58, 1º e 2º). O particular, ao formular sua proposta, estabelece uma relação entre os encargos que se dispõe a assumir e a remuneração que a eles deve corresponder. A proposta é a formalização de uma relação de equilíbrio (encargos-benefícios), elaborada pelo particular. Essa relação é denominada equilíbrio econômicofinanceiro do contrato. Esse equilíbrio inicialmente estabelecido não pode ser, em nenhuma hipótese, alterado unilateralmente pela Administração. A obrigação de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não se restringe aos casos em que a própria Administração modifica unilateralmente suas cláusulas de execução. Essa obrigação é ainda mais ampla. A Administração está obrigada a restaurar o equilíbrio econômico-financeiro original da contratação sempre que ele for rompido em virtude de evento não imputável ao particular. São exemplos disso os seguintes dispositivos da Lei 8.666/1993: Art. 65, 5º - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. Art. 65, 6º - Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. 3) FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO Segundo a Lei 8.666/1993, deverá ser designado um representante da Administração especialmente para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (art. 67). O poder-dever de fiscalização e acompanhamento da execução do contrato é permanente e abrange todo o período de execução do contrato. 7

8 É importante enfatizar que a fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade do contratado pelos danos que, por culpa ou dolo, a execução venha a causar a terceiros (art. 70). Quanto a esse assunto responsabilidade por danos ou encargos decorrentes da execução do contrato, é interessante conhecer o art. 71 da Lei 8.666/1993: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de Essa responsabilidade solidária da Administração pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato é uma exceção importante para concurso. Também é importante para concurso lembrar do art. 38, 6º, da Lei 8.987/1995: 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. É claro que pode haver controvérsia sobre o cabimento, ou não, da aplicação supletiva da regra de responsabilidade solidária da Administração pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato nos casos de decretação de caducidade. Entretanto, para concurso, devemos nos ater simplesmente à literalidade da Lei 8.987/1995: no caso dos contratos de concessão de serviços públicos (e de permissão também), decretada a caducidade, não resulta para o poder concedente nenhum encargo. 4) OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA Quando o objeto do contrato for a prestação de um serviço essencial, a Administração pode ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo (art. 58, V). Pois bem, vemos que há duas situações distintas em que é prevista a ocupação temporária: 1ª) Como medida acautelatória, para a apuração de irregularidade na execução do contrato. Nessa hipótese, o contrato está em plena execução, e a ocupação temporária é realizada para apurar irregularidade. A apuração pode, ou não, resultar na 8

9 rescisão unilateral do contrato. Essa hipótese, nos contratos de concessão e permissão de serviços públicos, equivale à que a Lei 8.987/1995 chama de intervenção, disciplinada nos arts. 32 a 24 dessa Lei. 2ª) imediatamente após a rescisão unilateral do contrato administrativo. Nessa hipótese, ocorre, antes, a rescisão unilateral do contrato administrativo. Por causa do princípio da continuidade dos serviços públicos, a Administração, então, assume imediatamente o objeto do contrato e, para assegurar que não haverá descontinuidade, procede à ocupação temporária de todos os recursos materiais e humanos do contratado necessários para continuar, direta ou indiretamente, sua execução. Essa segunda hipótese conjuga-se com o art. 80, incisos I e II, da Lei 8.666/1993. Esses dispositivos estatuem que as hipóteses que ensejam rescisão do contrato por ato unilateral da Administração acarretam a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração, bem como a ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade. 5) RESTRIÇÕES AO USO DA CLÁUSULA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Nos contratos onerosos regidos pelo Direito privado é permitido a qualquer dos contratantes suspender a execução de sua parte no contrato enquanto o outro contratante não adimplir a sua. A essa suspensão da execução do contrato pela parte prejudicada com a inadimplência do outro contratante dá-se o nome de oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Pois bem, em relação aos contratos administrativos, a doutrina sempre defendeu a inoponibilidade, contra a Administração, dessa exceção do contrato não cumprido, ou seja, não seria lícito ao particular interromper a execução da obra ou do serviço objeto do contrato, mesmo que a Administração permanecesse sem pagar pela obra ou pelo serviço. Invoca-se, para justificar tal prerrogativa, o princípio da continuidade do serviço público. Ao particular prejudicado somente caberia indenização pelos prejuízos suportados, cumulada ou não com rescisão contratual judicial por culpa da Administração. Essa posição extremamente rigorosa em prejuízo do contratado acabou sendo substancialmente atenuada pela Lei 8.666/1993. Atualmente, somente podemos falar em uma relativa ou temporária inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Isso porque a oposição, pelo particular, dessa cláusula implícita, passou a ser expressamente autorizada quando o atraso do pagamento pela Administração seja superior a 90 (noventa) dias, possibilitando esse atraso, ainda, a critério do contratado, a rescisão por culpa da Administração com indenização do particular. 9

10 Em outras palavras, quando a Administração injustificadamente atrasar por mais de 90 dias o pagamento de parcela devida ao contratado, este poderá suspender a execução do contrato, ou, se preferir, obter a rescisão judicial ou amigável do contrato. Se o contrato for rescindido por esse motivo, o contratado terá direito a ser ressarcido dos prejuízos comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização (art. 79, 2º). É muito importante conhecer essa regra acerca da exceção do contrato não cumprido, que se encontra no inciso XV do art. 78 da Lei 8.666/1993 (grifei): Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:... XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Nesse mesmo art. 78, há uma outra regra, que, até hoje, eu nunca vi ser referida em concurso como possibilidade de oposição da exceção do contrato não cumprido. Mas, se atentarmos para a parte final do dispositivo, veremos que é, sim, uma segunda possibilidade, prevista na Lei 8.666/1993, de oposição da exceção do contrato não cumprido. Confiram (grifei): Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:... XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; Observem que, em ambos os casos transcritos, a exceção do contrato não cumprido não é oponível se houver calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra. Mais uma observação importante: a exceção do contrato não cumprido não é oponível pela concessionária (ou permissionária) em contratos de concessão (ou permissão) de serviços públicos. Isso decorre do disposto no parágrafo único do art. 39 da Lei 8.987/1995: 10

11 Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. Por último, prestem atenção para o fato de que, no caso de inadimplemento do particular, a Administração sempre pode opor imediatamente a exceção do contrato não cumprido e, automaticamente, deixar de cumprir suas obrigações para com o contratado inadimplente (suspendendo os pagamentos a ele devidos, por exemplo, sem prejuízo das demais sanções aplicáveis em decorrência do inadimplemento do particular). 6) APLICAÇÃO DIRETA DE PENALIDADES CONTRATUAIS A aplicação de sanções administrativas pela Administração, em caso de irregularidades do particular na execução do contrato independe de prévia intervenção do Judiciário, salvo para as cobranças resistidas pelo particular, quando ele não houver prestado garantia, ou esta for insuficiente. As sanções administrativas previstas na Lei 8.666/1993 são as seguintes: a) Multa de mora, por atraso na execução (art. 86). b) Advertência (art. 87, I). c) Multa, por inexecução total ou parcial (art. 87, II). d) Suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração. A Administração, ao aplicar essa penalidade, deve estipular a duração da suspensão, a qual não poderá superar o prazo de dois anos (art. 87, III). e) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. O impedimento de licitar ou contratar com a Administração permanecerá enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. A reabilitação somente pode ser requerida após dois anos da aplicação dessa sanção (art. 87, 3º) e será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes da inexecução total ou parcial do contrato (art. 87, IV). 7) POSSIBILIDADE DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO 11

12 Como eu disse acima, estudaremos essa última cláusula exorbitante quando estudarmos as hipóteses e conseqüências da rescisão contratual em geral, não apenas a rescisão unilateral. Voltando a nossa questão, vemos que ela pede a alternativa de que não conste uma prerrogativa da Administração. Nas alternativas a, b, c, e e estão enumeradas cláusulas exorbitantes que acabamos de estudar. Na alternativa d, está o limite ou a contrapartida do poder de alteração unilateral, que, como vimos, é um direito do contratado e uma obrigação da Administração. A Administração não pode alterar, unilateralmente, as cláusulas econômicofinanceiras e monetárias dos contratos administrativos; além disso, é obrigada a restabelecer o equilíbrio econômico originalmente fixado sempre que este for rompido por algum motivo não atribuível ao contratado. Gabarito, letra d. 5 - (ESAF/CGU/2004) Nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93, a Administração dispõe de certas prerrogativas especiais, mas mesmo assim, não pode ela a) aplicar sanções. b) descumprir condições do edital. c) modificá-los. d) ocupar bens do contratado. e) rescindi-los. COMENTÁRIOS Essa questão também enumera, em suas letras a, c, d, e e, cláusulas exorbitantes. Pela letra b, que é o gabarito, ficamos sabendo que a Administração não pode descumprir as condições do edital. Essa regra está expressa no art. 41 da Lei 8.666/1993: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Trata-se, a rigor, mais de uma regra relacionada ao estudo das licitações do que propriamente ao dos contratos administrativos. Como vimos ao estudar o regime jurídico administrativo, a regra é a obrigatoriedade, para toda Administração, de realizar licitação antes de contratar obras, compras, alienações e serviços. Obviamente, para que os potenciais interessados em licitar possam saber se realmente lhes interessa participar do certame, é necessário que eles conheçam o contrato que a Administração pretende celebrar. 12

13 A convocação pública para participação no procedimento licitatório é feita por meio do edital (na modalidade convite a convocação é feita diretamente mediante um outro instrumento convocatório chamado carta-convite). Do edital já deve constar uma minuta do futuro contrato a ser celebrado. É por isso que devemos dizer que a Administração acha-se estritamente vinculada ao edital, não só no que diz respeito ao procedimento licitatório, mas também no que tange às condições de celebração e execução do contrato administrativo. Gabarito, letra b. 6 - (Cespe/Defensor Público União/2001) A natureza especial do contrato administrativo, caracterizado pela presença das chamadas cláusulas exorbitantes do direito comum, permite a uma das partes, a administração, alterar unilateralmente a avença, vinculando o contratado à nova obrigação, quando houver modificação do respectivo projeto. Nessa situação, o contratado deve cumprir a nova regra, sendo-lhe garantida, todavia, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. COMENTÁRIOS Cláusulas exorbitantes do direito comum é sinônimo de cláusulas exorbitantes. A idéia é justamente a de que essas cláusulas conferem prerrogativas que não existem no Direito comum (Direito privado), por isso, exorbitam do Direito comum. Avença é sinônimo de contrato. Já vimos que a alteração unilateral do contrato, obrigatória para o contratado, dentro dos limites legais, é realmente uma cláusula exorbitante, ou seja, uma prerrogativa especial da Administração Pública, decorrente do regime de Direito público que rege os contratos administrativos. Vimos, também, que o poder de alteração unilateral restringe-se às cláusulas de execução, de serviço ou regulamentares (essas três expressões são sinônimas); em contrapartida, a Administração tem a obrigação de assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Item certo (C). 7 - (CESPE/Auditor INSS/2003) O regime jurídico dos contratos administrativos instituído pela Lei de Licitações e Contratos não confere à administração, em relação a eles, a prerrogativa de, no caso dos serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. 13

14 COMENTÁRIOS Como vimos, a denominada ocupação temporária ou ocupação provisória é uma das cláusulas exorbitantes, prevista no art. 58, V, da Lei 8.666/1993: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:... V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Item errado (E). 8 - (ESAF/Gestor Público/MARE/1999) Nos termos do regime jurídico que lhes é próprio, os contratos administrativos a) descumpridos pelo contratado podem acarretar-lhe, conforme o caso, a suspensão temporária ou definitiva do exercício de atividades no âmbito territorial da Administração contratante. b) formalizam-se por instrumento público, lavrado em Cartório de Notas e, após, arquivados nas repartições interessadas. c) podem adotar a forma escrita ou a verbal, conforme hipóteses previstas em lei. d) podem conter exigência de garantias do contratado, cabendo à Administração, em cada caso, escolher a mais conveniente, dentre as previstas em lei. e) podem ser rescindidos unilateralmente pela Administração, que, em qualquer caso, deverá ressarcir os prejuízos do contratado, até o limite dos recursos orçamentários previstos no contrato. COMENTÁRIOS Tanto o CESPE como a ESAF cobram com uma freqüência desproporcional o conhecimento da regra que prevê, em uma única hipótese, a celebração de contrato verbal com a Administração Pública. A regra, evidentemente, é a celebração de contrato escrito. A única hipótese em que é possível um contrato administrativo verbal é na celebração de contrato de pequenas compras de pronto pagamento (compras de até R$ 4.000,00), feitas em regime de adiantamento. Essa única hipótese está no parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/1993: Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e 14

15 registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Gabarito, letra c. A alternativa a menciona uma sanção administrativa que não existe como decorrência de inexecução contratual. As sanções administrativas passíveis de ser aplicadas por irregularidade na execução de contratos administrativos são as previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993: a) Multa de mora, por atraso na execução (art. 86). b) Advertência (art. 87, I). c) Multa, por inexecução total ou parcial (art. 87, II). d) Suspensão temporária, por até dois anos, da possibilidade de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração. e) Declaração de inidoneidade, por no mínimo dois anos, para licitar ou contratar com a Administração Pública. A alternativa b contraria o caput do art. 60 da Lei 8.666/1993, acima transcrito. Os contratos administrativos são lavrados e arquivados nas próprias repartições da Administração, exceto se forem relativos a direitos reais sobre imóveis, caso em que devem ser formalizados por instrumento público lavrado em cartório de notas. A alternativa d está errada porque quem escolhe a modalidade de garantia é o contratado. Quem exige a garantia, mediante ato discricionário (segundo a Lei 8.666/1993, art. 56), desde que ela esteja prevista no edital, é a Administração. Entretanto, uma vez exigida a garantia, quem escolhe a modalidade, dentre as três únicas possíveis, já estudadas, é o contratado. A alternativa e está errada porque só há ressarcimento dos prejuízos do contratado quando a rescisão do contrato decorre de causa a ele não imputável (Lei 8.666/1993, art. 79, 2º). Gabarito, letra c. 9 - (ESAF/Analista Comércio Exterior/2002) O valor legalmente admitido, pela legislação de licitação, para o contrato verbal com a Administração, de pequenas compras, para pronto pagamento, em regime de adiantamento, não pode ser superior a: a) R$ 8.000,

16 b) R$ 6.000,00 c) R$ 4.000,00 d) R$ 2.000,00 e) R$ 1.000,00 COMENTÁRIOS Essa questão foi absurda. Antes dela, eu imaginava que uma banca séria nunca seria capaz de perguntar algo tão ridículo e inútil como o valor estabelecido para celebração de contrato verbal ou para qualquer outra coisa! Mas foi. Certamente, o candidato que não soubesse de cor o valor limite para contrato verbal seria um péssimo Analista de Comércio Exterior! Como vimos na análise da questão anterior, a única hipótese de celebração de contrato verbal com a Administração está no parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/1993. O valor é R$4.000,00. Gabarito, letra c (ESAF/Analista MPU/2004) De regra, os contratos administrativos, regidos pela Lei nº 8.666/93, devem ter sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas entre as exceções incluem-se os relativos à prestação de serviços, a serem executados de forma continuada, que poderão têla a) prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, até 60 meses. b) fixada em 10 anos. c) prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, até 48 meses. d) fixada em 5 anos. e) prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, até 10 anos. COMENTÁRIOS Essa questão trata de um assunto também relevante no estudo dos contratos administrativos: o prazo de duração desses contratos. O primeiro ponto essencial é saber que é sempre proibida a celebração de qualquer contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado. Vejamos, agora, as normas relativas aos prazos de duração dos contratos administrativos, que se encontram, principalmente, no art. 57 da Lei 8.666/1993. A regra geral é: o prazo de duração dos contratos administrativos restringe-se à vigência dos respectivos créditos orçamentários (art. 57, caput). Os créditos 16

17 orçamentários são anuais. Sua vigência coincide com a do ano civil (1º de janeiro a 31 de dezembro). Exceções: a) Projetos previstos no plano plurianual, o qual tem a duração de quatro anos (art. 57, inciso I). b) Serviços contínuos. Nesse caso, o contrato pode ser prorrogado sucessivamente, por períodos iguais, com a duração total limitada a sessenta meses. Essa duração total, entretanto, é prorrogável, excepcional e justificadamente, por até 12 meses (art. 57, inciso II, e 4º). c) Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática. Nesse caso, a duração do contrato pode estender-se pelo prazo de até 48 meses (art. 57, inciso IV). Transcrevo os dispositivos de interesse: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III - (Vetado). IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. 4 o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. Cabe, ainda, observar que, no caso das PPP, o prazo de vigência do contrato não pode ser inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação (Lei /2004, art. 5º, I). Gabarito, letra a. 17

18 11 - (CESPE/Min. Público do TCU/2004) Os contratos administrativos não podem ser prorrogados. COMENTÁRIOS O assunto prorrogação dos contratos administrativos está todo concentrado nos 1º e 2º do art. 57 da Lei 8.666/1993. Transcrevo os dispositivos que, a meu ver, precisam ser conhecidos: 1 o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. 2 o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Além disso, nós vimos na questão anterior que os contratos para prestação de serviços contínuos podem ser prorrogados sucessivamente até completar sessenta meses, admitida mais uma prorrogação excepcional e justificada por doze meses. Fora os contratos de PPP, que também podem ser prorrogados (os de concessões e permissões de serviços públicos em geral também podem ser prorrogados, mas, para eles, não existem regras uniformes, nem de duração, nem de prorrogação). Item errado (E) 12 - (ESAF/Procurador DF/2004) O Secretário da Defesa Civil contrata, após licitação, a compra de uma frota de veículos especializados em retirar neve das estradas. Esse contrato é: a) irrevogável, porque obedeceu ao princípio da licitação. 18

19 b) revogável, porque o Estado não está obrigado a cumprir os contratos que celebra com particulares. c) só pode ser desfeito por determinação legislativa. d) só pode ser desconstituído, por ordem judicial. e) é nulo por inexistência de motivos. COMENTÁRIOS Nessa questão, a meu ver, houve um certo excesso de criatividade da ESAF. Seja como for, ela serve para falarmos sobre nulidade e anulação dos contratos administrativos. Os mais importantes dispositivos da Lei 8.666/1993 que mencionam nulidade do contrato administrativo, ou sua anulação, são o art. 14, art. 49, 2º, o art. 50 e o art. 59 (este último é o mais importante), a saber: Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.... Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1 o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. 2 o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.... Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.... Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. 19

20 Observem que não existe, na Lei 8.666/1993, menção a revogação de contrato administrativo, o que seria mesmo um absurdo, porque contratos não se revogam (não são atos unilaterais discricionários), mas se rescindem. Apesar desse absurdo, a Lei 8.987/1995, que trata das concessões e permissões de serviços públicos, depois de afirmar que a permissão de serviço público é um contrato de adesão, diz que ele é precário e revogável unilateralmente (art. 40). Observem, também, que, no caso das licitações, é prevista, sim, a revogação do procedimento licitatório. A Lei 8.666/1993, nada especifica sobre os procedimentos para a anulação dos contratos administrativos. As únicas regras mesmo estão no acima transcrito art. 59. Voltando a nossa questão, vemos que a letra a fala que o contrato é irrevogável, porque obedeceu ao princípio da licitação. Ora, contrato não pode ser revogado porque é acordo bilateral de vontades, não porque houve licitação (se assim não fosse, nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação os contratos seriam revogáveis ). A letra b está errada porque fala em contrato revogável, além do completo absurdo de que o Estado não está obrigado a cumprir os contratos que celebra com particulares. A letra c criou uma regra que sequer existe, até onde eu saiba (somente no caso de encampação é que existe uma exigência de autorização em lei específica, mas, mesmo assim, não é uma determinação). A letra d está errada porque, em todos os casos em que seja devida a anulação, a Administração pode anular o ato ou contrato por força própria, com base direta em seu poder de autotutela. Só sobrou a letra e. O contrato é nulo. A alternativa fala que a causa da nulidade é a inexistência de motivos. Entendam, falta o motivo fático. Isto é, mesmo que exista norma legal prevendo a celebração de contrato para compras em geral, que tenham sido atendidas as normas legais relativas à competência e forma de contratação, há inexistência do pressuposto de fato que seria a existência de neve, cuja retirada fosse necessária. Na verdade, eu achei essa interpretação meio duvidosa. A meu ver, poderíamos pensar que houve, principalmente, um vício de finalidade, tanto da finalidade geral (porque essa contratação é contrária ao interesse público), quanto da finalidade específica, porque a norma que prevê contratação de compras, sejam quais forem, pressupõe compras que atendam a necessidades da Administração ou dos administrados. Talvez o certo seja afirmar que houve vício de motivo e de finalidade. Quanto à nulidade do contrato, penso ser indiscutível. Além, disso, por eliminação, só nos restaria mesmo a letra e. 20

21 Gabarito, letra e (ESAF/Procurador DF/2004) A declaração de nulidade do contrato administrativo: a) só pode ser declarada até o início das obras. b) opera a partir do ato declaratório, ressalvando-se o que já foi executado. c) produz efeito retroativo, desconstituindo os efeitos já produzidos, mas obrigando a Administração a indenizar os prejuízos que o contratante sofreu, desde que a causa da nulidade não lhe seja imputável. d) só pode ser declarada por decisão judicial. e) só pode ser declarada em ação civil pública. COMENTÁRIOS Essa questão trata também de nulidade dos contratos administrativos. Ela pode ser resolvida diretamente pela leitura dos comentários à questão anterior e do art. 59 da Lei 8.666/1993: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. O gabarito é letra c (ESAF/Especialista em Pol. Públ. e Gest. Gov/MPOG/2002) Constituem motivo para a rescisão unilateral do contrato administrativo por parte do Poder Público, exceto: a) atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento. b) razões de interesse público, de alta relevância e de amplo conhecimento. c) subcontratação total ou parcial do seu objeto, não prevista no edital e no contrato. d) dissolução da sociedade ou falecimento do contratado. e) decretação da concordata do contratado. COMENTÁRIOS Essa questão nos reporta ao estudo da rescisão dos contratos administrativos. 21

22 As causas gerais de rescisão dos contratos administrativos estão listadas nos incisos do art. 78 da Lei 8.666/1993. Há hipóteses que ensejam a rescisão unilateral pela Administração e outras que ensejam rescisão judicial ou rescisão amigável (administrativa, mas por acordo entre as partes). Há hipóteses de rescisão devidas a causas imputáveis ao contratado, ou seja, por culpa do contratado (todas essas acarretam rescisão unilateral pela Administração), outras devidas a causas imputáveis à Administração, ou seja, por culpa da Administração. Há, ainda, hipóteses de rescisão por interesse público superveniente e por caso fortuito ou força maior. Vejamos as hipóteses: I) Causas que possibilitam a rescisão unilateral pela Administração (art. 78, incisos I a XII e XVII e XVIII): 1) não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; 2) cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; 3) lentidão do seu cumprimento, desde o momento em que se possa comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; 4) atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; 5) paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; 6) subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; 7) desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; 8) cometimento reiterado de faltas na sua execução; 9) a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil do contratado; Observação: é permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais. Observem que, embora essa previsão, constante do art. 80, 2º, da Lei 8.666/1993, não tenha sido revogada, a concordata deixou de existir em nosso ordenamento jurídico com a entrada em vigor a nova lei de falências (Lei /2005), em Minha opinião é que, para concurso público, o art. 80, 2º, continua aplicável, porque podem existir, hoje, pessoas jurídicas em concordata cuja decretação tenha sido anterior a ) dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; 11) alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; 22