BRUNA VALENTINA MOREIRA DE PAULA A LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO NASCITURO

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Pedro Gameiro Silva
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1 BRUNA VALENTINA MOREIRA DE PAULA A LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO NASCITURO Umuarama 2004

2 BRUNA VALENTINA MOREIRA DE PAULA A LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO NASCITURO Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania, da Universidade Paranaense, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre. Orientador: Prof. Dr. Adauto de Almeida Tomaszewski. Umuarama 2004

3 COMISSÃO EXAMINADORA Umuarama, de de 2004.

4 DEDICATÓRIA Aos meus pais, irmãos e familiares, exemplos de vida e ao meu querido sobrinho Jotinha.

5 AGRADECIMENTOS Agradeço especialmente ao Prof. Dr. Adauto de Almeida Tomaszewski, meu paciente, prestimoso e considerado orientador; agradeço também à Profª. Drª Jussara Suzi Assis Nasser Borges Ferreira e bem assim ao Prof. Dr. Luiz Fernado Coelho, destacados exemplos da cultura jurídica do País; e por fim agradeço à Senhora Roseli Aparecida Betelis Merlini, dedicada secretária do Curso de Pós- Graduação Strictu Sensu da UNIPAR - Universidade Paranaense.

6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1 Capítulo I A SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO 1.1 Introdução Conceito de pessoa Classificação das pessoas Conceito de nascituro Conceito de personalidade jurídica Conceito de capacidade jurídica Conceito de capacidade processual Conceito de representação processual Conceito de parte 16 Capítulo II O NASCITURO E SUA CONDIÇÃO BIOLÓGICA 1.1 O desenvolvimento viável do nascituro A intervenção cirúrgica em estado fetal 23 Capítulo III CORRENTES DOUTRINÁRIAS A RESPEITO DO INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL DO HOMEM 1.1 Introdução A doutrina da escola natalista A doutrina da escola concepcionista A doutrina da escola da personalidade condicional 41 Capítulo IV HISTÓRIA DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA DO NASCITURO 1.1 História e direito Grécia O nascituro no direito romano Evolução 61

7 4.1 O nascituro no direito comparado No direito Argentino No direito Espanhol No direito Italiano No direito Português No direito Alemão No direito Mexicano No direito Chileno Nas demais ordenações o nascituro no direito internacional O nascituro na história do direito brasileiro 72 Capítulo V O NASCITURO E SUA CONDIÇÃO JURÍDICA NO DIREITO MATERIAL 1.1 Sujeito e direito Personalidade jurídica A solução dada pelo Pacto de São José da Costa Rica O perigo de retrocesso Os direitos estabelecidos em Convenções Internacionais têm valor constitucional? O entendimento do Supremo Tribunal Federal O nascituro no direito constitucional O nascituro no ECA 91 Capítulo VI O AMPLO ACESSO À JUSTIÇA 1.1 A dignidade da pessoa humana como princípio fundamental O acesso à justiça como direito fundamental 97 Capítulo VII O NASCITURO E O ACESSO À JUSTIÇA COMO INSTRUMENTO ANTECIPADOR E GARANTIDOR DA CIDADANIA 1.1 Direito e cidadania 102

8 2.1 Direito processual como objeto de consumo e modernidade processual O nascituro na sistemática do direito processual civil Capacidade de ser parte do nascituro O nascituro e suas formas de representação no processo Representação legal Curador ao ventre O nascituro e os aspectos processuais da ação de investigação de paternidade e da ação de alimentos O nascituro e a legitimidade ad acusam na ação de investigação de paternidade e na ação de alimentos Desistência 121 Capítulo VIII EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DO NASCITURO 1.1 O nascituro e os direitos da personalidade Direitos em formação Tutela inibitória: uma nova tutela jurisdicional 126 CONCLUSÃO 128 BIBLIOGRAFIA 132

9 PAULA, Bruna Valentina Moreira de. A legitimidade processual do nascituro. Umuarama, Dissertação (Mestrado em Direito Processual e Cidadania) Universidade Paranaense. RESUMO Discorre sobre o nascituro, ser que está por nascer, e sua legitimidade processual. Aponta as teorias sobre o início da personalidade civil do homem: teoria natalista, teoria concepcionista e a teoria da personalidade condicional. Apresenta o acesso à justiça do nascituro ao longo da história. Narra suas origens na Grécia e no Direito Romano e seu desenvolvimento até os dias atuais. Enfatiza o amplo acesso à justiça por ocasião do Edito de Caracala em 212 d.c. Demonstra o posicionamento sobre o tema no Direito pátrio e no Direito Comparado. Conceitua o acesso à justiça e encara este princípio como direito fundamental do cidadão e como instrumento que irá provocar o pronunciamento da tutela jurisdicional. Admite a capacidade do nascituro em ser parte; de ingressar em juízo com o intuito de defender os direitos que o ordenamento jurídico lhe reconhece. Dentre as formas de representação do nascituro estão a representação legal, o curador ao ventre e a intervenção. Indica que a capacidade de ser parte acompanha a personalidade; demonstra casos em que a capacidade de ser parte aparece, mesmo, sem a personalidade. Aponta que a antecipação da personalidade do nascituro, com a finalidade de proteção jurídica, é admitida pelo direito material. Entende que o legislador antecipou ao nascituro, excepcionalmente, o direito de ação como meio para garantir a proteção do seu direito material. Conclui que cabe à doutrina processual elaborar, teoricamente, um modelo de tutela jurisdicional adequado aos valores do tempo presente. Demonstra a necessidade de um redimensionamento da antecipação da tutela da personalidade do nascituro no plano processual. Concorda que o nascituro pode ser parte ativa ou passiva de uma relação processual desde que esta esteja relacionada a seus direitos. Contribui para melhor compreender a construção científica do Direito e para aprofundar, teoricamente, as questões relacionadas à prática profissional nos diversos momentos conjunturais envolvidas no direito de personalidade, cidadania e o amplo acesso à justiça. Apóia-se nateoria Crítica que tem como finalidade reajustar o dogma jurídico à nova realidade social que se apresenta; um repensar do direito em função da realidade social, com o intuito de servir à sociedade como um todo.

10 PAULA, Bruna Valentina Moreira de. A legitimidade processual do nascituro. Umuarama, Dissertação (Mestrado em Direito Processual e Cidadania) Universidade Paranaense. ABSTRACT Il discourt à l egard de l enfant qui il est em gestation, après la fecondation., celui qu il est pour naître et sa légitimité du procès. Vise les thèories sur le début de la personnalité civil, qui concerne le citoyen, du homme: thèorie de la naissance, thèorie de la conception et la thèorie de la personnalité condictionnel. Présente l accès à justice du foetus au courant de l histoire. Narre les origines grecques et dans le Droit Romain, son développement jusqu ici. Fait connaitre l ample accès à justice à travers du Édict de Caracala en 212 d.c. Fait voir la manière d être de la théme dans le Droit nacional et dans le Droit Comparable. Forme un jugement sur l accès à justice et voit ce principe comme droit essentiel du citoyen et comme fondement qu il ira provoquer la prononciation de la tutelle juridictionnelle. Défend la capacité du foetus en être part d entrer en justice avec la finalité de defender les droits que juridiquement ordonnés lui reconnait. Entre les formes de representation du foetus sont la representation légal (selon la loi) le curateur du ventre et l intervention. Le droit matériel accept l anticipation de la personnalité du foetus avec la finalité de protection juridique; le législateur lui anticipa le droit de l action, pour assurer la protection de son droit matériel. La capacité d être part accompagne la personnalité. Il y a cas en que la capacité d être part apparait même sans la personnalité. Exerce une pression sur la doctrine du procès, élaborer théoriquement un modèle de tutelle juridictionnelle adapté (convenable) aux valeurs du temps présent concorde que la finalité de la Thèorie Critique est de s accorder le Dogme juridique à nouvelle realité social que se présente, un repenser du Droit en function de la realité social, pour qu il serve a societé, comme un tout, entièrement. Le foetus peut être part active ou passif d une relaction du procès dès que cette soit relacionnée à ses droits. Contribue pour meilleur comprendre la construction cientifique du Droit et pour approfondir théoriquement les questions relactionnées à pratique professionnel en divers moment de rencontre de circunstances dans enveloppement de droit de personnalité, citoyen et ample accès à justice.

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