Pesquisa e Ação V2 N2: Setembro de 2016 ISSN Edição Especial - Curso de Direito 50 anos

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1 Pesquisa e Ação V2 N2: Setembro de 2016 ISSN Edição Especial - Curso de Direito 50 anos A UTILIDADE JURÍDICA DA MANUTENÇÃO DA EXISTÊNCIA DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO Daniele de Souza Silva 1 Érika Soares de Lima Leite 2 Gislaine Aparecida Ferreira Ferraz 3 Jennifer Grey Martins Padilha 4 Marcella Marin Lelis 5 Margareth Lopes Rosa 6 João Francisco Gonçalves 7 Sumário Resumo, Introdução, 1. Causas de dissolução e suspensão do vínculo matrimonial; 2. A Separação antes da EC 66/2010; 3. A Separação após a EC 66/2010; 4. A utilidade jurídica da manutenção da existência do Instituto da Separação; 5. Discussão da Culpabilidade e Possibilidade de Indenização; Considerações Finais; Referências. RESUMO O objetivo deste artigo é abordar a possibilidade de separação após a Emenda Constitucional 66/2010, observando se há a existência da separação culposa. Vislumbrando as doutrinas majoritárias e minoritárias, as quais discutem o rompimento conjugal mediante a separação judicial e o divórcio, debatendo a permanência ou a exclusão da separação judicial culposa após a promulgação da Emenda. Tendo como questionamento a utilidade jurídica da manutenção da existência do instituto de separação, com a discussão da separação com causa culposa após a Emenda Constitucional 66/2010. Palavras-chave: Separação Culposa. Emenda Constitucional 66/2010. Rompimento conjugal. ABSTRACT The purpose of this article is to address the possibility of separation after the Constitutional Amendment 66/2010, listening for the existence of culpable separation. Glimpsing the majority and minority doctrines which discuss the marital disruption by legal separation and divorce, struggling to stay or exclusion of legal separation culpable after the enactment of the Amendment. Taking as questioning the usefulness of maintaining the legal existence of the separation Institute, with the discussion of separation with culpable because after the Constitutional Amendment 66/2010. Keywords: Separation culpable. Constitutional Amendment 66/2010. Marital breakup. INTRODUÇÃO Em razão da existência desta norma jurídica na hermenêutica constitucional, em que se pode averiguar a facilitação para o caminho do divórcio, visto que, anterior a EC 66, havia a exigência da separação prévia, tal procedimento desnecessário, pois tal efeito é de interesse do casal, podendo optar por divórcio direto, invés da separação. 1 Discente em Direito pela Universidade Braz Cubas; 2 Discente em Direito pela Universidade Braz Cubas; 3 Bacharel em administração de empresas e Discente em Direito pela Universidade Braz Cubas; 4 Oficial na Defensoria Pública de Mogi das Cruzes; 5 Discente em Direito na Universidade Braz Cubas. 6 Docente em Direito na Universidade Braz Cubas. 7 Docente em Direito na Universidade Braz Cubas.

2 Sendo assim, podendo considerar a legitimidade deste instituto no ordenamento jurídico, pois a EC 66 somente trouxe a facilitação para o divórcio e não a exclusão da separação judicial, tornando-a ainda presente no ordenamento jurídico, quando houver discussão da culpabilidade entre os cônjuges, caso contrário, gerará embaraço processual, sendo danoso no processo jurídico. 1 CAUSAS DE DISSOLUÇÃO E SUSPENSÃO DO VINCULO MATRIMONIAL A separação tem finalidade em pôr fim à sociedade conjugal, no entanto não rompe o vinculo matrimonial, impedindo qualquer dos cônjuges contraírem novas núpcias. No artigo do Código Civil de 2002, em seu parágrafo único, deixa claro que a ação de separação é personalíssima, cabendo somente aos cônjuges o procedimento judicial. O Código Civil Brasileiro dispõe de duas espécies de separação, sendo por mútuo consentimento, ou seja, separação amigável ou consensual (1.574 do CC), e a litigiosa, conhecida também como judicial, ambas as espécies consistem os mesmos efeitos. A separação litigiosa contém três modalidades, sendo: Falência (ou ruptura), inserida no artigo 1.572, 1º; Remédio, constante nos parágrafos 2º e 3º do mesmo dispositivo; e com causa culposa (ou sanção), estampada nos artigos e 1.573, incisos e parágrafos, todos contidos no Código Civil de A SEPARAÇÃO ANTES DA EC 66/2010 A separação judicial antes da Emenda Constitucional 66/2010, funcionava da seguinte forma: o cônjuge com quisesse por fim ao matrimonio, poderia propor uma ação de separação judicial de forma litigiosa, em que deveria imputar a outro cônjuge qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum (artigo do CC), ou de forma consensual, o qual se dá a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges (art do CC). O procedimento da separação judicial se encontrava no artigo 226, 6º da Constituição Federal de 1988, antes da EC 66/10, em que o casamento civil poderá

3 ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos caso expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.. Assim, para que houvesse a dissolução completa do matrimonio, a separação judicial tinha um papel muito importante, o qual se tornava um procedimento essencial para se concretizar, devendo respeitar todos os prazos estabelecidos no artigo supramencionado, e, ao obtê-lo, poderia em fim. A Lei n /77 (Lei do divórcio) em seu artigo 35 prevê que a conversão da separação judicial em divórcio será feita mediante pedido de qualquer dos cônjuges. Para que o pedido de conversão em divórcio seja realizado, é necessário que o mesmo esteja apensado aos autos da separação judicial. Com a Emenda Constitucional 66/2010, tais procedimentos da separação judicial foram suprimidos pelo novo dispositivo da Constituição Federal em seu artigo 226, 6º em que sua redação prediz: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Nota-se a ausência do instituto de separação juntamente com seus requisitos, podendo obter a dissolução do matrimonio, com o simples pedido de divórcio, sem a necessidade de cumprir todos os requisitos antes solicitados pela separação judicial. 3 A SEPARAÇÃO APÓS DA EC 66/2010 O confronto entre estes dispositivos, evidenciando a nova aplicabilidade do ordenamento jurídico verificando que o novo dispositivo elimina a necessidade dos prazos a serem cumpridos para o pedido de divórcio, não tendo a obrigação de aguardar um ano da sentença de separação transitado em julgado, ou em caso de separação de fato, ou seja, da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos (art do CC), tendo que respeitar o prazo de dois anos, sendo este procedimento se torna desnecessário para obter a conversão de divórcio. Desta forma, a redação dada pela EC 66 configura a dissolução do casamento através do divórcio, sendo a sociedade conjugal e o vinculo matrimonial.

4 O novo dispositivo ao retirar o instituto separação judicial, deu a entender que, caso o casal queira dissolver o vinculo conjugal, poderá de imediato entrar com o pedido de divórcio, sem a necessidade de preencher as exigências do processo de separação. Isso somente se torna possível graças à nova norma constitucional de eficácia plena. Com relação à conversão da separação judicial em divórcio se alguém insistir em se separar judicialmente, após a Emenda Constitucional n. 66/2010, não poderá transformar mais tal separação em divórcio; se o quiser, terá que propor o divórcio direto. Não podemos perder o contexto, a história e o fim social da anterior redação do 6º do art. 226: converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode mais convertê-la em divórcio, ela perde sua razão lógica de existência (...).. 8 Entende-se que, a partir da promulgação da referida emenda, com a inexistência do instituto separação judicial, não haveria a necessidade de conversão em divórcio, uma vez que tal ação pode ser proposta diretamente por um dos cônjuges. Questiona-se a separação de direito, e o objetivo que apresentava, a qual dava o caminho para a finalização do dever conjugal, sendo que, agora, a existência da separação se tornou desnecessária, pois após a promulgação da emenda, o divórcio tornou-se independente, havendo a facilidade do fim do matrimonio. Observar-se-á dois argumentos de referência ao seu questionamento. O primeiro argumento esta na ótica da religiosidade, em que a pessoa por meio de sua fé, considera o casamento indissolúvel, tendo entre eles, os crentes e os padres, pastores, rabinos e outros religiosos. O segundo argumento esta no analise do operador jurídico, que a separação poderia continuar o ordenamento jurídico, servindo de alternativa ao casal, dando-lhes a oportunidade de tempo para refletir e decidir a reconciliação ou o divórcio. Verifica-se que, uma vez divorciado não torna o estado civil da pessoa eternamente como divorciado. Caso o casal venha a se arrepender, os mesmo poderão casar-se novamente, com a mesma pessoa se quiser, desta forma constituirão um novo matrimonio. 8 Rodrigo da Cunha Pereira; Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família, p. 207.

5 Esta alteração originou ao ordenamento jurídico uma agilidade aos processos de separação judicial para se obter o divórcio. Com isso, os cônjuges poderiam se divorciar de forma direta e imediata, evitando gastos judiciais desnecessários. 4 A UTILIDADE JURÍDICA DA MANUTENÇÃO DA EXISTÊNCIA DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO Com a alteração constitucional, causou uma divisão de opiniões com relação à extinção do instituto da separação judicial, considerando que para se obter o divórcio, não à necessidade de comprovar a separação de fato ou de separação judicial. Conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, a interpretação meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros métodos de maior robustez e cientificidade. Também decidiu a referida Corte que a interpretação das leis não deve ser formal. 9 Segundo Carlos Roberto Gonçalves 10, para que haja uma melhor eficiência para a descoberta do sentido e alcance da norma em apreço, é necessário que tenha um ajuntamento dos métodos de interpretação da alteração constitucional, sendo o histórico, racional, sistemático e teleológico. Desta forma, faz uso da interpretação lógica ou racional, podendo perceber que a separação de direito, judicial ou extrajudicial, foi excluída do ordenamento jurídico pela referida emenda constitucional. Observa-se que após a aprovação da Emenda, houve o desaparecimento dos requisitos de qualquer modalidade de separação de direito ou jurídico, em que foram retirados do sistema jurídico os institutos de dissolução da sociedade conjugal. Cabe averiguar que Flávio Tartuce 11, analisando a EC 66/2010, traz o raciocínio de que é viável a extinção da separação de direito. No entanto, considera que a separação de fato pode assumir as funções que eram delegadas a separação de 9 Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família, p Ibid, página Direito Civil. Direito de Família, p. 197

6 direito, e a mesma teria força para pôr fim à sociedade conjugal e ao regime de bens. Vislumbrando a existência do instituto da separação, nos arts a ambos do Código Civil, não significa a persistência deste devido à aprovação da EC 66/2010, a qual trouxe o desaparecimento na Constituição. Maria Berenice Dias 12 externa seu posicionamento que, A separação era a modalidade utilizada principalmente quando muitas vezes por motivos religiosos o casal não desejava o divórcio. Por este motivo não cabe a mantença de instituto que foi banido da Constituição Compreende-se que, para que haja o rompimento conjugal, basta não haver mais sentimentos recíprocos entre o casal, não tenha a existência do amor no convívio, gerando o fim do afeto. Na ótica jurídica, a jurisprudência discute o reconhecimento da identificação de conduta culposa, como também a averiguação da comprovação dos motivos apresentados para que fosse concedida a separação. Assim conforme a demanda, houve a dissolução da sociedade conjugal sem identificar a culpa de qualquer dos cônjuges. 5 DISCUSSÃO DA CULPABILIDADE E POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO Conforme explanação vista, entende-se que discutir a culpabilidade dos cônjuges se tornou desnecessário, após a implementação do divórcio direto no ordenamento jurídico. Com a existência da discussão da culpabilidade entre um dos cônjuges, verifica-se assegurar a garantia do direito do cônjuge prejudicado pelo ato culposo ocasionado por outro. Destarte a discussão da possibilidade da reparação civil, obrigando o cônjuge culpado pela separação litigiosa culposa a indenizar por danos morais, ou até 12 Ibid, página 306

7 mesmo materiais, pelo seu ato que resultou na dissolução do matrimonio, sendo tais atos mencionados no artigo do Código Civil, em que qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputada ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Podendo ser qualquer dos motivos elencados no artigo do Código Civil, sendo adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano continuo; condenação por crime infamante; e conduta desonrosa.. Com relação à natureza da reparação dos danos Marcius Geraldo Porto de Oliveira 13 relata a apuração do prejuízo, envolvendo o dano efetivo e o lucro frustrado, causado com base em seu valor econômico e fixa-se o valor da compensação, recompondo-se a situação anterior, com restituição integral do prejuízo. Implica literalmente voltar as coisas ao estado que teria se não houvesse ocorrido o fato danoso O cabimento de indenização na dissolução do casamento em causa culposa é extremamente discutido no Tribunal, tendo vários julgados prós 14, como TJ-RS - Apelação Cível AC RS (TJ-RS), e contra no TJ-RS - Apelação Cível AC RS (TJ-RS). Para Francisco Cavalcante Pontes de Miranda 15, a reparação na separação culposa é existente, em virtude do descumprimento dos deveres do casamento, devendo desta forma como consequência gerar o dever de reparação ao cônjuge lesado. Martins Judith Costa 16 completa que nos casos em que um dos cônjuges realmente for prejudicado pela conduta do outro, como situações graves de violência física PI psíquica, a solução a ser tomada não é a de discussão por ocasião da separação e 13 Dano Moral: proteção jurídica da consciência, página Tribunal de Justiça- RS. Vigésima Câmara Cível. Relator Dilso Domingos Pereira. TJ-RS: Apelação Cível AC , julgado em 25/03/2015. Publicação em 31/03/2015. Disponível em CONJUGE. Acessado em 09/05/ Tratado de direito de família, página A Construção Do Direito Privado: Reflexos Dos Princípios e Direitos Fundamentais Constitucionais no Direito Privado, página 352

8 sim, deve-se buscar uma possível indenização e/ou punição em processos diversos, autônomos, que se tenha por base a pretensão especifica. Destarte a notória possibilidade de indenização na dissolução da sociedade conjugal em causa culposa, para assegurar a garantia de direitos do cônjuge prejudicado. Antes da EC 66/2010, o legislador, no que tange a dissolução do vinculo conjugal, agia de forma impeditiva, permitindo, apenas, a possibilidade de separação mediante motivos elencados na lei, a qual poderia imputar outro cônjuge. Um desses motivos esta a separação com causa culposa, tendo como reflexo a perda a própria identidade. Após a EC 66/2010, o legislador passou a priorizar o principio da dignidade da pessoa humana, atendendo de forma fundamental o direito a liberdade e, que os motivos elencados na lei, somente são reflexos do fim do amor, resultando no esgotamento do vínculo de afetividade, levando um dos cônjuges a violação dos deveres do casamento. Assim, em face à EC, compreende-se a injustificável interferência do Estado na vida dos cônjuges em causa da separação. Percebe-se que, a que se priorizar aos cônjuges o direito de buscar a felicidade, a qual necessariamente não seja a permanência do casamento, pelo ao contrario, no seu fim. Com a promulgação da EC 66/2010, foi suprimida a redação, eliminando o instituto de separação, desta forma, os artigos º e do Código Civil, foram derrogados. Cabendo compreender as causas de separação culposa, com interferência a alteração do nome. Mediante a isto, Silmara Juny Chinelato 17 argumenta que no momento em que acabou a separação e a perseguição de culpados, o cônjuge não tem mais a possibilidade de subtrair o nome de quem deixou de amá-lo, o que chancelava atitude vingativa. Tratava-se de verdadeira condenação do culpado pelo fim do amor. A partir do casamento, o nome de um passa a ser também do outro. Ou seja para se ficar com a novidade -, se adota o marido o nome da mulher, este é o seu 17 Silmara Juny Chinelato, Do nome da mulher casada, apud, Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, p.134.

9 nome, integra sua personalidade. O nome não é mais do outro, é seu nome próprio, integrando seu direito à personalidade. O legislador vislumbrou a mantença dos sagrados laços do matrimonio, antes da atual ordenamento constitucional, como forma punitiva se dava ao culpado pelo fim do casamento, a perda a própria identidade. Destarte a discussão da existência do instituto de separação no ordenamento jurídico, vislumbrando a Emenda Constitucional 66/2010, analisando as causas culposas em uma separação judicial juntamente com possível indenização ao cônjuge prejudicado, ao qual não cumpriu com os deveres recíprocos, perdendo o afeto entre o casal, rompendo a preservação da dignidade do cônjuge. Compreende-se a utilidade jurídica da manutenção da existência do instituto da separação, havendo a discussão da culpabilidade do cônjuge lesado, qual, por meio deste requisito, assegura o direito da garantia de defesa do cônjuge prejudicado, podendo este adquirir um resultado satisfatório após ter passado por enorme turbulência na dissolução do casamento sem ter havido culpa, e sim lesado. Garantido pelo direito de ser indenizado pelo causador do dano, como visto nesta seção, lutando por meio da manutenção jurídica em processo judicial, para se obter concreto sua garantia de assegurar a eficácia de seu direito adquirido. CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante do exposto, a razão da existência da separação culposa na norma jurídica na hermenêutica constitucional, em que averiguamos a facilitação para o caminho do divórcio, visto que, anterior a EC 66, havia a exigência da separação prévia. Sendo hoje, tal procedimento desnecessário, pois os prazos descritos no artigo 226 6º da Constituição Federal após a EC 66/10, foram suprimidos, podendo os cônjuges optar por divórcio direto, invés da separação judicial, possibilitando o termino mais ágil da sociedade conjugal, caso seja a vontade dos cônjuges.

10 Sendo assim, podendo considerar a legitimidade deste instituto no ordenamento jurídico, pois a EC 66 somente trouxe a facilitação para o divórcio e não a exclusão da separação judicial, tornando-a permanente havendo a discussão da culpabilidade entre os cônjuges, visto que esta é uma garantia de direito do cônjuge lesado, caso contrário, ou seja, sem a discussão da culpa, gerará embaraço processual, tornando danoso no processo jurídico. Desta forma, pode-se configurar a existência da separação culposa, pois enquanto houver a discussão da culpabilidade entre os cônjuges na separação judicial, podese considerar o motivo da existência do instituto separação no ordenamento jurídico, visto que, o mesmo, preserva garantias do direito dos cônjuges. Entende-se que há a permanência do instituto de separação, desde que haja a discussão da culpa, caso não tenha causará embaraço processual, sendo danoso no processo jurídico, podendo utilizar um mecanismo mais prático, sendo o divórcio direto. Portanto, a utilidade jurídica da manutenção da existência do instituto de separação, é a permanência da discussão da culpa entre os cônjuges. Assim tendo a discussão, de fato há a existência do instituto da separação. E, não havendo, não há necessidade de sua existência, visto que, somente seria um atraso no processo judiciário. Somente permanece um instituto no ordenamento jurídico, se o mesmo, terá a função de preservar e garantir o direito existente, caso ao contrário, não há o porquê de sua existência. Conclui que, a utilidade jurídica da manutenção da existência do instituto de separação, é favorável desde que não impeça a garantia do direito dos cônjuges na discussão da separação culposa. E não havendo esta discussão, causa dano no processo jurídico, gerando embaraço processual.

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12 e-separacao-extrajudicial-aspectos-que-envolvem-a-dinamicaprocedime,31396.html> Acesso em: 18/11/2014. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando, Direito de Família, 6ª Ed.,Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : Editora Método, VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. V Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2003 WALD, Arnold. O novo direito de família: com remissões ao novo código civil (Lei n , de ). 14. Ed, ver., atual. E ampl. Pelo autor. São Paulo: Editora saraiva, 2002