FINALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DA PESSOA JURIDICA

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1 PARTE I FINALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DA PESSOA JURIDICA Toda e qualquer pessoa jurídica está sujeita à extinção. Uma das formas de se finalizar a atividade da pessoa jurídica, em termos gerais, está colocada no art do Código Civil, que já estudamos: Art Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade dos sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; - neste caso quando não for admitida a empresa unipessoal, na forma da lei, veja o único abaixo. V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts a deste Código. Também pode ser dissolvida por determinação da lei (com ordem judicial), quando a pessoa jurídica: praticar atos opostos aos fins que deveria ostentar ou, ainda, produzir atos que não encontram guarida quando verificado o interesse público. Estas razões sinalizam que a pessoa jurídica pode ser extinta. NOÇÕES INICIAIS DA LEI DE FALÊNCIAS A experiência de vários países trouxe à tona a questão da importância daqueles que exercem a atividade econômica com profissionalismo: a empresa, o empresário, o prestador de serviços, enfim, toda a gama de pessoas físicas e jurídicas que produzem, prestam serviços e fazem circular bens. 1

2 A atuação destes entes auxilia o trabalhador, mantém os tributos e torna a economia saudável. Sem o papel que a empresa e o empresário agregam na comunidade em que atuam, não se concebe a estabilidade financeira dos governos e instituições sociais. Por isso, a Lei No /2005 foi aprovada: para auxiliar na recuperação e viabilidade de se sanear os entes empresários que não conseguem gerir seus problemas financeiros. Com este entendimento vamos analisar esta Lei /2005 e compreender o que trata a recuperação judicial, extrajudicial e a falência. Legislação Anterior Era o Decreto Lei 7.661/45 que regia a questão da sociedade em concordata e em falência (ou seja, a sociedade ou o empresário individual que não possuía condições para funcionar: quando as dívidas e pendências de crédito eram maiores que o patrimônio da sociedade). No entanto, este decreto, revogado pela Lei /2005, era aplicado apenas para o comerciante e para a sociedade empresária. O instituto da concordata era outra forma para se evitar a quebra da empresa. Décadas de tentativa em avançar com a questão da concordata mostraram que o fim do crédito ao comerciante e os prazos para cumprir o pagamento das dívidas apenas retardavam a falência que acabava como o caminho natural na maioria das situações. Poucas empresas resistiam à concordata e voltavam a funcionar. Por isso a concordata não é mais decretada no nosso ordenamento jurídico, somente as que ainda estão em andamento, por força da lei anterior, é que subsistem até serem finalizadas. A lei /2005 reformulou toda esta estrutura. Esta norma propicia, à empresa, que seja administrável a crise em que se encontra, salvando o empreendimento. Agora a recuperação da empresa e da sociedade é o instituto que se sobrepõe à antiga concordata. 2

3 Aplicação da Lei /2005 Ações de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência Tanto a recuperação judicial, extrajudicial e a falência são ações. Todas tramitam perante o Poder Judiciário. As normas gerais traçadas na Lei de Falências se aplica a todos os institutos que estudaremos a seguir: Entes que podem utilizar a via recuperacional e falimentar: A Lei de Falências (art. 1 O.) disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência apenas dos seguintes sujeitos: Empresário (pessoa física que, por si só, profissionalmente, realiza atividade para circulação de bens, mercadorias e serviços); Microempresário e empresário de pequeno porte 1 ; Sociedade empresária (também sócios e administradores da sociedade empresária. Sociedades empresárias de prestação de serviços também podem utilizar a lei, como construtoras de empreendimentos imobiliários, hospitais, clínicas, corretoras de imóveis, empresas de administração de imóveis, entre outros). No contexto da norma, estes entes empresariais são denominados como devedores.porém devem existir há mais de 2 anos, regularmente (ou seja, inscritos na Junta Comercial), para poderem ter inserção na lei. As pessoas jurídicas cooperativas, sociedades simples (civis) que não são sociedades empresárias podem ser submetidas à execução por quantia certa contra devedor insolvente (que é um procedimento previsto no art. 748 do Código de Processo Civil) com intuito de quitação das dívidas sociais. Também não podem se beneficiar da Lei /2005: 1 Para os efeitos da Lei Complementar 123/2006, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n o , de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ ,00 (duzentos e quarenta mil reais); II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ ,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ ,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). 1 o Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. 3

4 Art. 2 o Esta Lei não se aplica a: I empresa pública e sociedade de economia mista; II instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Estes outros entes possuem regime jurídico próprio e por isso não são submetidos à Lei de Falências. A sociedade de economia mista tem sido regida como empresa pública. Os bancos e instituições de crédito no Brasil passam pelo chamado procedimento de liquidação. Competência Legal: Determina o art. 3º da Lei de Falências que os pedidos (ações) de recuperação e falência tramitarão judicialmente: Art. 3 o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Este local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa estrangeira no Brasil significa que: é local onde há maior relevância financeira para a sociedade no país, possuindo todos os registros e documentos necessários para verificação das condições da empresa. Quando o Juiz recebe o pedido formulado, é denominado de juízo indiviso e universal todos os pedidos, reclamações, apresentação de créditos, pendências, etc. são unificados sob a tutela daquele juízo, reunindo condições para que o administrador escolhido pelo juiz possa ter deles conhecimento. Do mesmo modo, todos que são CREDORES da empresa devem buscar no juízo da falência a solução para sua pendência. Exceções: Os créditos para tramitarem no caso da falência, como veremos mais adiante, devem ter valor certo e determinado (não podem ser ilíquidos). Por isso ações trabalhistas, tributárias e movidas por credores, que ainda não estão julgadas em definitivo, devem ser comunicadas, pelo juiz do processo, para o juiz da falência. O juiz da falência fica então ciente de que há mais processos e créditos envolvidos contra a massa. Habilitação de credores: Outro ponto importante que será abordado, tanto na ação de falência quanto na de recuperação, é a habilitação dos credores. Os interessados deverão, quer na ação de recuperação, quer na falência, declarar seus créditos. 4

5 O ato deve ter elementos específicos: valor da dívida do devedor, se o crédito possui garantias (hipoteca, fiança, etc.), qual a origem da dívida (contrato, títulos como cheque, etc.), vencimentos: Art. 9 o A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7 o, 1 o, desta Lei deverá conter: I o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo; II o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação; III os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas; IV a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; V a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor. Parágrafo único. Os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo. Quando da habilitação, os credores têm a oportunidade para apresentarem aquilo que entendem como devido perante o Juiz da ação de recuperação judicial ou de falência. Há, entanto, créditos que não podem ser reclamados no contexto da ação de recuperação judicial ou da ação de falência. O art. 5º da Lei de Falências (LF) proíbe a cobrança de: obrigações a título gratuito (como doações feitas pelo devedor) e despesas que os credores possuem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência (como honorários advocatícios, contadores próprios, cópias de documentos, perícia contábil, etc. Somente as custas processuais podem ser inseridas, o que não significa que conseguirão ser pagas). Feita a declaração do crédito, o administrador judicial verificará os elementos de cada crédito. Depois serão publicados todos os dados em uma relação de credores. Tanto o Ministério Público, quanto o devedor, os sócios da empresa ou outros credores podem impedir que o crédito seja aceito é a impugnação do crédito. Visa desqualificar o pedido realizado por algum dos credores (art. 13 da LF). Caberá ao juiz julgar este incidente, após ouvir o credor, o administrador judicial e até mesmo profissional especializado, se necessário. O procedimento pode ter audiência de instrução e julgamento. Sem impugnação a habilitação segue normalmente com homologação judicial. 5

6 AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Visualizamos no cenário nacional e internacional uma série de crises econômicas que afetaram vários países e o próprio mercado global. A tributação no nosso país, as flutuações de câmbio, de índices de reajustes, entre outros fatores, por vezes fazem com que empresas passem por problemas financeiros. Neste contexto, a Lei de Falências inseriu a recuperação judicial, como uma ação que inicia um procedimento para auxiliar a empresa a se reorganizar e viabilizar sua continuidade. A recuperação judicial tramita perante o Poder Judiciário. O Juiz, nesta função, está incumbido de ser um coadjuvante para tentar reerguer o empreendimento, agindo de forma a supervisionar, acompanhar e decidir a implantação do novo funcionamento societário. Objetivos da Recuperação Judicial: No art. 47 da Lei podemos verificar os objetivos deste instituto: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Extraímos deste objetivo que a recuperação judicial vai agir para que o devedor tenha aptidão para fazer a quitação de dívidas. Caberá ao juiz analisar se a empresa ainda é viável para ser submetida à recuperação judicial, bem como se a crise financeira é reversível. Meios de Recuperação: A Lei de Falências coloca alguns exemplos de meios que podem ser colocados para a empresa se recuperar. Estes meios não se esgotam na lei, sendo admitidos outros que se enquadrem nas peculiaridades do negócio. Vamos aos exemplos legais: 6

7 I concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III alteração do controle societário; IV substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI aumento de capital social; VII trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X constituição de sociedade de credores; XI venda parcial dos bens; XII equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII usufruto da empresa; XIV administração compartilhada; XV emissão de valores mobiliários; XVI constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. Quando a empresa está em recuperação, em seu nome deve estar atrelado a designação em recuperação judicial, a fim de que terceiros saibam das condições em que a contratação se dará. Legitimados e condições para propor o pedido de recuperação judicial: São todos aqueles que se encaixam no art. 1 O da Lei (empresários e sociedades empresárias). No texto da lei, foi permitida a legitimação extraordinária para se fazer o pedido de recuperação judicial, o que significa que pessoa estranha à empresa pode iniciar o procedimento junto ao Poder Judiciário para preservação da sociedade: Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. 7

8 Caracterizado que o requerente é empresário ou sociedade empresária, o juiz fará a análise de preenchimento das condições legais: Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; - ou melhor, não ter usado o benefício como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte; IV não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. crime falimentar. Procedimento Recuperacional: O interessado na ação de recuperação judicial formalizará seu pedido, iniciando o procedimento perante o órgão jurisdicional, a fim de que possa pagar seus débitos. 1º FASE DO PROCEDIMENTO - POSTULAR A RECUPERAÇÃO: O advogado do empresário ou da sociedade empresária devedora moverá a ação de recuperação judicial. Em locais em que não há vara judicial especializada nas falências e recuperação, a tramitação é perante o juiz cível. O pedido é endereçado ao juiz com a expressa menção de preenchimento dos requisitos do art. 51 da Lei de Falências: Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; 8

9 II as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; III a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; IV a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; VI a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; IX a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. O devedor - com a recuperação judicial - busca um plano para se reerguer. Daí a necessidade de colocação no pedido, de todos os créditos que existem, mesmo aqueles que ainda não venceram: Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Não precisam estar inseridos no pedido da ação de recuperação os créditos abaixo relacionados, porque serão pagos por outra via: Do Fisco (créditos tributários); De credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis; De credor de arrendador mercantil; De credor proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias; De credor proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, De credor de contrato de câmbio, em que houve adiantamento. 9

10 Obs. Os créditos trabalhistas podem compor a ação de recuperação judicial. Diz a lei, quanto a estes direitos, em seu art. 54: Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. 2º FASE DECISÃO e DELIBERAÇÃO JUDICIAL: O juiz realizará a minuciosa análise do pedido: Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; II determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; III ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6 o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos 1 o, 2 o e 7 o do art. 6 o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos 3 o e 4 o do art. 49 desta Lei; IV determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; V ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. Portanto, de posse dos dados e do pedido, o juiz tem a incumbência de visualizar se a sociedade tem condições de operar e se está realmente em crise. O juiz, diz a lei, nomeia o administrador judicial e suspende as ações que tramitam contra a empresa: todas as que podem ser pagas através do procedimento que está sendo movido. Também determina que se apresentem as contas demonstrativas mensais 2. 2 Neste caso de processamento da recuperação, os livros contábeis, relatórios e toda sorte de documentos devem ficar disponíveis para consulta do juiz. Cópias podem ser determinadas pelo órgão jurisdicional para permanecerem no cartório da vara de falência e recuperação ou cível. 10

11 Esta decisão que aprova o processamento da recuperação judicial traz efeitos jurídicos para a empresa. Ela continua funcionando, recebendo mercadorias, funcionários, consumidores, enfim, opera regularmente. Apenas os contratos que possuem cláusula específica para resolução - quando da decretação da falência ou pedido de recuperação judicial - é que serão finalizados. Os credores que se encaixam na lei (para recebimento de créditos via ação de recuperação judicial) aguardam o regular processamento do pedido e a apresentação que o devedor fará do plano de recuperação. Uma vez acolhido o pedido de recuperação judicial, fica uma série de imposições legais sob a empresa (art. 49 e da Lei de Falências). Por exemplo, o devedor não possui mais autonomia para vender, onerar ou negociar direitos ou o patrimônio do ativo permanente sem autorização judicial. Publicação: Para possibilitar que todos fiquem cientes da decisão do juiz, a mesma é publicada. Esta publicação dá início à contagem do prazo de 60 dias (da publicação do deferimento da recuperação judicial) para que o devedor apresente o plano de recuperação judicial: 1 o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá: I o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial; II a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; III a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7 o, 1 o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei. Este prazo fará com que o devedor tenha tempo para propor a forma como reerguerá a empresa, considerando aqueles meios que verificamos no art. 50 da Lei de Falências. O Plano será submetido à apreciação de todos os interessados (credores e administrador judicial) e do juiz, com isso pretende-se evitar a quebra do empreendimento. Se o devedor não apresentar o plano, há a transformação da ação de recuperação judicial em ação de falência (que é o pagamento das dívidas, que estão maiores que o patrimônio social pode suportar). Administrador Judicial: 11

12 Vimos que o administrador é nomeado quando o juiz delibera acerca da recuperação judicial. Este auxiliar do juiz será o responsável pelos atos de gestão da empresa, arcando pessoalmente com a responsabilidade do que for praticado. Daí ser alguém de confiança do juízo, recebendo remuneração compatível com o papel que lhe é colocado: Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. 1 o Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência. 2 o Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei. 3 o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração. O administrador pode ser pessoa física ou jurídica, podendo sofrer a destituição ou pedir a renúncia ao cargo. Seu papel, diz a lei: Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: I na recuperação judicial e na falência: a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito; b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores de que trata o 2 o do art. 7 o desta Lei; f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei; g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei; II na recuperação judicial: a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação; c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei; 12

13 O administrador judicial deverá receber os créditos e verificar sua autenticidade. Para tanto pode se socorrer dos livros contábeis da empresa e das declarações que os credores fazem acerca de seus direitos (a Habilitação de Créditos). O prazo para habitação de créditos é de 15 dias contados da publicação do edital (que contém os dados que o devedor informou ao juiz). Os documentos dos credores que comprovam os créditos, os documentos da empresa, declarações e livros, permitem que o administrador realize a conferência dos valores e publique a chamada relação de credores. Plano de recuperação: Publicada a decisão, o devedor então tem a oportunidade de apresentar o plano de recuperação da empresa: Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II demonstração de sua viabilidade econômica; e III laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções... Desde o deferimento do processamento da recuperação judicial os credores podem convocar uma assembleia geral para discussão de seus direitos, porém com a publicação em edital sobre o plano de recuperação, ficam os credores com fixação de prazo para realizarem a manifestação de seus créditos junto ao juiz competente. Se o credor não estiver listado na apresentação dos créditos do devedor, ele deve apresentar seu direito o crédito deve estar em duas vias, atualizado para colocação no processo (simples petição). E se passar o momento de habilitação? O credor retardatário pode se apresentar depois. Isto acontece quando o credor não foi comunicado da ação ou se a obrigação dele ainda era ilíquida e não podia ainda ser apresentada. 13

14 Para solucionar este problema o art. 6o da Lei de Falências diz: 6 o Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial: I pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial; II pelo devedor, imediatamente após a citação. 7 o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica. Daí entendemos que: pode o credor pedir que o juiz do processo que ainda está tramitando, peça ao juiz da recuperação que o valor do seu direito fique reservado para ser, depois de apurados os débitos pendentes do devedor, apresentado em caso de falência do ente empresário. É a chamada reserva de valor. Voltando para a questão da apresentação do plano de recuperação judicial: se os credores anuem (concordam) com o plano, basta que o mesmo seja cumprido regularmente e verificado se a empresa consegue se reerguer da crise. Ex. o sócio da empresa cede um imóvel próprio para a mesma funcionar, evitando o aluguel. A empresa passa a ser fundida com outra, etc. Objeção do credor: O credor descontente pode ingressar com uma objeção ao plano de recuperação que o devedor colocou. Assembleia Geral de Credores: Neste caso, o juiz é obrigado a convocar a Assembleia Geral de Credores: Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação. 1 o A data designada para a realização da assembléia-geral não excederá 150 (cento e cinqüenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. 2 o A assembléia-geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se já não estiver constituído. 14

15 3 o O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembléia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes. 4 o Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor 3. A assembléia geral de credores poderá alterar, com a expressa concordância do devedor, o plano de recuperação da empresa. Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I na recuperação judicial: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO) d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do 4 o do art. 52 desta Lei; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores; Mas a pergunta que não pode deixar de ser feira: Pode o plano de recuperação ser aprovado pelo juiz, mesmo encontrando objeção da assembleia? Sim. Diz o art. 58 da Lei: Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. 1 o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa: 3 Pode haver a decretação da falência, também se o devedor - mesmo tendo o plano aprovado, o cumpre o que se propôs a realizar. 15

16 I o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes; II a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos 1 o e 2 o do art. 45 desta Lei. 2 o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no 1 o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. As classes de credores estão no art. 41 da Lei: Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II titulares de créditos com garantia real; III titulares de créditos quirografários 4, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. Portanto: Se o plano de recuperação for aprovado a implementação do mesmo é iniciada. Se o plano de recuperação for reprovado, nos casos citados, ou não for apresentado, haverá a decretação da falência da empresa. O plano de recuperação judicial será acompanhado pelos credores, juiz, administrador e devedor. Para fiscalizar a atuação do administrador judicial os credores podem eleger um comitê: Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê de credores 5, se houver, e do administrador judicial... 4 Créditos quirografários são aqueles que não possuem nenhuma garantia de recebimento: são os decorrentes de títulos de crédito em geral e os contratos em geral. Em geral serão os últimos da relação e não recebem nada quando há a falência. 5 Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição: I 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; 16

17 3º FASE: CUMPRIMENTO e EXECUÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO: Realizadas as modificações e deferido o pedido de recuperação judicial haverá a NOVAÇÃO dos créditos anteriores à ação de recuperação. Esta oportunidade obriga aos credores e ao devedor e permite que sejam cumpridas as obrigações após a concessão da recuperação (também sob pena de falência): II 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. 1 o A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo. 2 o O juiz determinará, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembléia: I a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no Comitê; ou II a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe. 3 o Caberá aos próprios membros do Comitê indicar, entre eles, quem irá presidi-lo. Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei: I na recuperação judicial e na falência: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores; f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei; II na recuperação judicial: a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial. 1 o As decisões do Comitê, tomadas por maioria, serão consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor. 2 o Caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz. Art. 28. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições. 17

18 Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. 1 o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei. 2 o Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial. Art. 62. Após o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art. 94 desta Lei. Se todas as obrigações que o devedor realizou forem quitadas, será dada por encerrada a ação de recuperação através de uma SENTENÇA: Art. 63. Cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará: I o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo; II a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas; III a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor; IV a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial; V a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis. Há a prestação de contas pelo administrador judicial, após a apresentação de relatório circunstanciado, e é dissolvido o comitê de credores - o qual foi incumbido de atuar na recuperação judicial. Se o plano de recuperação judicial não for cumprido há a CONVOLAÇÃO (transformação) da ação recuperacional em ação de falência: Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: 18

19 I por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do 4 o do art. 56 desta Lei; IV por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do 1 o do art. 61 desta Lei. Observação: Há vantagem para os credores ao apoiarem a recuperação do devedor, se for viável, porque os créditos obtidos após o reconhecimento da recuperação judicial tem preferência na ordem de pagamento, caso venha a ser decretada a falência serão créditos extraconcursais. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Também desfrutam do direito de fazerem o plano de recuperação, mas o sistema é simplificado para estes entes empresários. As microempresas e empresas de pequeno porte têm dois tipos de recuperação: a judicial (como vimos para as demais empresas) e a judicial especial (apenas para pagar os créditos quirografários e envolve apenas o meio denominado de PARCELAMENTO das dívidas): Art o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei. 2 o Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial. Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos 3 o e 4 o do art. 49 desta Lei; II preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); 19

20 III preverá o pagamento da 1 a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL O nome é equivocado, diz a doutrina, porque a recuperação extrajudicial também passa pela apreciação judicial. O que acontece neste caso é que a empresa devedora propõe e negocia com seus credores a forma para restaurar a empresa, através do plano de recuperação extrajudicial: Art O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. A legitimação para requerer este direito é idêntica à da recuperação judicial (ou seja, empresa regular existente há mais de dois anos - art. 48 da Lei). A diferença é que neste tipo de providência não podem ser incluídos os créditos: Tributários; Trabalhistas; Oriundos de acidentes de trabalho; Decorrentes de Multas previstas em contrato; Penas pecuniárias (em dinheiro) devidas por infringência de lei penal; As que não se enquadram na recuperação judicial. Este pedido será homologado pelo juiz: Art O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. 1 o O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput, desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação. 20

21 A recuperação extrajudicial deverá conter detalhamento e fundamentação do devedor acerca do plano de recuperação, já com a concordância dos credores que a ele aderirem. O juiz determinará a publicação de edital convocando credores da empresa. Estes podem oferecer impugnação ao plano de recuperação, se assim acharem devido, com base no art. 164 da Lei de Falências. Oferecidas as impugnações, o prazo de 5 (cinco) dias é determinado por lei para que o devedor venha a se manifestar. O juiz então, prolatará a sentença, apreciando o plano de recuperação, as impugnações dos credores, deferindo ou não a homologação. PARTE II FALÊNCIA ESTADO DE FALÊNCIA Nas palavras de Fabio Ulhoa Coelho 6 a falência é a execução coletiva do devedor empresário ou da sociedade empresária. Verificado que o ente empresarial não possui condições para arcar com suas dívidas e que seu patrimônio não socorrerá a satisfação dos créditos de todos os credores, a lei (Lei de Falências /2005) permite que sejam tratados igualmente os direitos daqueles que têm a receber da empresa. Não é qualquer situação que autoriza o credor a pedir a falência do devedor. Não basta uma dívida atrasada para alicerçar a ação falimentar. São necessários pressupostos para a decretação da falência. O nosso legislador adotou o sistema misto em que a impontualidade do devedor, a confissão do devedor, fatos delimitados em lei e a insolvência da empresa servem para justificar a ação falimentar, movida perante o Poder Judiciário. 6 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit. p

22 Para Maria Eugênia Finkelstein expressa que a falência necessariamente compreende: insolvência, empresarialidade do devedor, sentença judicial. O processo de falência é dividido em fases. A primeira se caracteriza por ser aquela em que irá o juiz avaliar se é caso de decretação da falência. Superado este momento (que se encerra com o trânsito em julgado da decisão que DECRETAR A FALÊNCIA) passa-se para a fase de execução da falência (em que o patrimônio do falido é: arrecadado e vendido, sendo pagos os direitos dos credores). Pressupostos da Ação Falimentar LEGITIMIDADE PARA O PEDIDO DE FALÊ NCIA (LEGITIMIDADE ATIVA) Para acionar e requerer a falência, qualquer credor (desde que regularmente constituído) pode iniciar a ação falimentar. Diz o artigo 97 da LF: Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV qualquer credor. 1 o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. 2 o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. O próprio empresário ou sociedade empresária, como notamos no inciso I do artigo acima, pode requerer a autofalência: 22

23 Art O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; II relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária. Art Não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado. A legitimidade passiva (ou seja, em face de quem a ação é movida) é: empresário ou sociedade empresária devedora que é empresarialidade. Outro pressuposto: a empresa deve estar em insolvência jurídica, ou seja, se encaixar em algum dos incisos do art. 94 da LF. O rol deste artigo é taxativo, o que quer dizer que a petição inicial só pode ser formulada com base nestas hipóteses: IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; Trata-se da impontualidade na condução das obrigações sociais, sem motivo ou razão plausível. O devedor não faz o pagamento - no vencimento - um título executivo vencido de valor que ultrapassa 40 salários mínimos. Esta falta revela a falta de capital do devedor. O título pode ser uma sentença, uma certidão de dívida ativa ou qualquer outro. 23