antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria, enquanto

Transcrição

1 PERGUNTA: Estou em dúvida em como proceder no seguinte caso: em crime contra a ordem tributária o réu parcelou o débito tributário após o oferecimento da denúncia e o Tribunal decidiu pela suspensão da ação penal. Após, veio aos autos o comprovante de pagamento integral do débito objeto da ação penal com vistas ao MP. Minha dúvida é se o parcelamento e posterior pagamento integral do débito em crime contra ordem tributária após o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente. Solicito o envio de material correspondente ao caso, se possível. RESPOSTA: Para responder a questão posta na solicitação, necessário analisar a evolução legislativa a respeito da matéria, pois estamos diante de hipótese de sucessão de leis penais no tempo, que causou significativa divergência na jurisprudência, sendo certo que, conforme orienta o Superior Tribunal de Justiça (HC /SC), a incidência das regras de extinção da punibilidade nas hipóteses de parcelamento do crédito tributário (...) depende da data na qual ocorreu a adesão ao respectivo programa. Pois bem. Inicialmente, tanto a Lei 4.729/65, em seu art. 2º, quanto a Lei 8.137/90, em seu art. 14, traziam o pagamento do tributo como causa de extinção da punibilidade, porém havia diferença na limitação temporal do pagamento, a primeira possibilitava a extinção quando o pagamento ocorresse antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria, enquanto na segunda a limitação era o recebimento da denúncia:

2 Art 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta Lei quando o agente promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria. Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1 a 3 quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Ocorre que Lei 8.383/91 1 acabou por revogar ambos dispositivos, encerrando assim a possibilidade de extinção de punibilidade pelo pagamento do débito. Contudo, após a revogação do referido dispositivo legal, a Lei 9.249/95 ressuscitou a hipótese de extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária em decorrência do pagamento dos tributos, trazendo dispositivo com redação que poderia se dizer idêntica a do revogado art. 14 da Lei 8.137/90. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Da leitura do dispositivo podemos perceber, para fins da problemática posta na solicitação, que há uma limitação temporal para a realização do pagamento dos débitos tributários para que se operar a hipótese normativa: antes do recebimento da denúncia. Além disso, reascendeu a polêmica decorrente da utilização do verbo promover, pois o que seria promover o pagamento do tributo? Seria pagar o débito integralmente ou o simples parcelamento do débito já seria 1 Art. 98. Revogam-se o art. 44 da Lei n 4.131, de 3 de setembro de 1962, os 1 e 2 do art. 11 da Lei n 4.357, de 16 de julho de 1964, o art. 2 da Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, o art. 5 do Decreto-Lei n 1.060, de 21 de outubro de 1969, os arts. 13 e 14 da Lei n 7.713, de 1988, os incisos III e IV e os 1 e 2 do art. 7 e o art. 10 da Lei n 8.023, de 1990, o inciso III e parágrafo único do art. 11 da Lei n 8.134, de 27 de dezembro de 1990 e o art. 14 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

3 causa bastante para a incidência da causa de extinção, pois equivalente à promoção do pagamento (STJ HC /SC)? Prevaleceu a segunda hipótese, passando-se a entender que o simples parcelamento do débito, quando realizado antes do recebimento da denúncia, já impõe a incidência do art. 34 da Lei 9.249/95, conforme revela a ementa referente à decisão proferida pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça: CRIMINAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARCELAMENTO ANTERIOR À DENÚNCIA. DESNECESSIDADE DO PAGAMENTO INTEGRAL. RECURSO PROVIDO. I. Uma vez deferido o parcelamento, em momento anterior ao recebimento da denúncia, verifica-se a extinção da punibilidade prevista no art. 34 da Lei nº 9.249/95, sendo desnecessário o pagamento integral do débito para tanto. II. Recurso provido para conceder a ordem, determinando o trancamento da ação penal movida contra os pacientes. (RHC 11598/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2002, DJ 02/09/2002, p. 145). Após, foi editada a Lei 9.430/96, que no parágrafo único do art. 83 trouxe regra que, na realidade, constitui mera repetição do disposto no art. 34 da Lei 9.249/95, ao menos no que tange a sua incidência a presente discussão: Art. 83. (...). Parágrafo único. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. Na sequência da análise legislativa, necessário referir a Lei 9.964/00, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) e em seu art. 15 trouxe a primeira previsão legal de suspensão da pretensão punitiva do Estado em virtude do parcelamento dos débitos tributários, porém apenas em relação àqueles que estivessem incluídos no referido programa, determinando, também, a suspensão da prescrição e prevendo a extinção da punibilidade com

4 o pagamento dos débitos desde que estes tenham sido parcelados antes do recebimento da denúncia: Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. 1.º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. 2.º O disposto neste artigo aplica-se, também: I a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei; II aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal. O tratamento legislativo destinado à matéria sofreu um enrijecimento, porém apenas em relação àqueles débitos incluídos nos programas de parcelamento tributário instituído pela Lei do REFIS 2, reconhecendo o parcelamento tributário como causa de suspensão da pretensão punitiva Estatal (e assim adequando à sua concepção tributária, já que o parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário), porém somente se realizado antes do recebimento da denúncia, e reconhecendo como causa de extinção da punibilidade o pagamento integral do 2 Créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos a tributos e contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou a ajuizar, com exigibilidade suspensa ou não, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento de valores retidos (art. 1º, caput); débitos incluídos em programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei (art. 15, 2º, I); e os aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13. (art. 15, 2º, II).

5 débito que foi objeto do parcelamento, mas somente se o parcelamento ocorreu antes do recebimento da denúncia. Assim, em 2000 (até 2003) havia o seguinte panorama legislativo: Aos crimes tributários decorrentes dos débitos não incluídos nos programas de parcelamento instituídos pela Lei 9.964/00, a causa de extinção de punibilidade incidia com o simples parcelamento do débito tributário ou com o pagamento integral do crédito, desde que fossem realizados até o recebimento da denúncia, conforme art. 34 da Lei 9.249/95 (a partir da interpretação jurisprudencial). Aos crimes tributários decorrentes dos débitos incluídos nos programas de parcelamento instituídos pela Lei 9.964/00, independentemente do momento de sua constituição, o parcelamento acarretava na suspensão da pretensão punitiva, desde que realizado antes do recebimento da denúncia, enquanto a extinção somente era possível com o pagamento integral que poderia se dar de duas formas: a) a qualquer tempo se o parcelamento tivesse sido realizado antes do recebimento da denúncia (art. 15 da Lei 9.964/00); b) até o recebimento da denúncia, nos moldes do art. 34 da Lei 9.249/95. Prosseguindo, em 2003 foi editada a Lei /03, que manteve o sistema da Lei 9.964/00 reconhecendo o parcelamento tributário como hipótese de suspensão da pretensão punitiva Estatal e o pagamento integral como forma de extinção da punibilidade, porém com uma modificação significativa: a redação do dispositivo não limitou temporalmente o momento da adesão ao parcelamento tributário ou do pagamento do débito: Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

6 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. Portanto, de acordo com o art. 9º da Lei /03, realizado o parcelamento tributário suspende-se a pretensão punitiva e o prazo prescricional, sendo irrelevante o momento que se deu o parcelamento, e, ainda, pago integralmente o débito tributário, independentemente do momento, extinta estará a punibilidade do agente. O problema é que essa Lei originou significativa divergência especificamente no que diz respeito à revogação tácita do art. 34 da Lei 9.249/95 e do art. 15 da Lei 9.964/00, pois Lei posterior que tratou de forma diversa a matéria. Isso porque, a Suprema Corte manifestou divergência de entendimento a respeito da natureza da norma instituída pela Lei /03, pois a Primeira Turma (HC /RS) entendeu que se trata de norma de caráter geral, abrangendo, portanto, todas as hipóteses relacionadas ao pagamento e parcelamento do crédito tributário e a sua consequência na seara penal, enquanto a Segunda Turma (HC /PE) limitou a incidência da referida Lei aos casos de parcelamento tributário, compreendendo-a como norma de natureza especial, especifica, e, portanto, não sendo possível a sua incidência às hipóteses nas quais não tratam do parcelamento, ou seja, a Lei /03 rege as situações nas quais foram deferidos os parcelamentos, enquanto a Lei 9249/95 permanece regulando as situações do pagamento integral do débito e, portanto, a extinção somente se dará se realizado antes do recebimento da denúncia. De toda forma, apesar da divergência exposta no Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que a Lei

7 10.684/03 possui caráter geral, sendo, portanto, aplicável a todas as hipóteses supra: HABEAS CORPUS. PENAL. ICMS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ADESÃO AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO (PPI) E POSTERIOR PAGAMENTO DO DÉBITO, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 9.º, 2.º, DA LEI N.º /2003. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO PENAL ATÉ O JULGAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. O art. 9.º, 2.º, da Lei n.º /2003 estabelece expressamente que da quitação integral do débito tributário pela pessoa jurídica, decorre a extinção da punibilidade. 2. É entendimento jurisprudencial desta Corte Superior que com o advento da Lei n.º /03 o pagamento do tributo a qualquer tempo extingue a punibilidade quanto aos crimes contra a ordem tributária. Precedente. 3. Habeas corpus concedido para sobrestar a execução do feito até que se julgue a Revisão Criminal. (HC /SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 15/06/2012). Assim, consolidou-se o entendimento no sentido de que, a partir da vigência da Lei /03, o parcelamento tributário, independentemente do momento em que formalizado, é causa de suspensão da pretensão punitiva Estatal, a qual é aplicável a todos os casos, bem como que somente o pagamento integral dos débitos, que poderá ser realizado a qualquer tempo, constitui hipótese de incidência da causa extinta de punibilidade. Após foi editada a Lei /2009 (art. 67 e seguintes) que, diferentemente do que fora estabelecido nos programas de parcelamento das Leis 9.249/1995, 9.964/2000 e , deixou a cargo do contribuinte a indicação de quais os débitos que deseja ver abrangidos pelo acordo 3, mantendo, contudo, sistemática igual à anterior 4, pois não tratou do pagamento integral independente de parcelamento, mantendo hígido o art. 9º da Lei /03. 3 TRF-4 RSE Parcelamento do crédito tributário suspende a pretensão punitiva, independentemente do momento de sua formalização; pagamento integral extingue a punibilidade do agente, independentemente do momento de sua realização.

8 Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia. Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no 15 do art. 1o desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal. Por fim, no ano de 2011, entrou em vigor a Lei (art. 6º) que alterou o art. 83 da Lei 9.430/96, que passou a possuir a seguinte redação: Art. 83. (...) 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. 5º O disposto nos 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. 6º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. (NR)

9 Como se percebe, voltou a se exigir expressamente que a adesão aos programas de parcelamento, para fins de suspensão da pretensão punitiva, deve ocorrer antes do início da ação penal, nos mesmos termos do que previa a Lei 9.964/2000, estabelecendo apenas regramento, no que tange a extinção pelo pagamento, para os créditos pelos quais foi concedido o parcelamento ( 4º). Em relação ao pagamento integral dos débitos, o 6º do art. 83, ressuscitou a norma prevista no art. 34 da Lei 9.249/95, determinando que o pagamento extingue a punibilidade, porém desde que tenha sido realizado antes do recebimento da denúncia, pois esta é sua redação. Contudo, como não houve revogação expressa do art. 9º da Lei /03, há quem entenda que o pagamento integral, a qualquer tempo, permanece extinguindo a punibilidade do agente, conforme se verifica das considerações do professor Hugo de Brito Machado, que expõe a divergência e se posiciona no sentido de permanecer em vigor o art. 9º da Lei /03: (...) considerando-se que a regra do artigo 6º, que antes da Lei , de 25 de fevereiro de 2011, estava no parágrafo único, já havia sido alterada pelo 2º do art. 9º da Lei nº /03, com intuito de se admitir a extinção da punibilidade pelo pagamento feito a qualquer tempo, agora será suscitada a questão de saber se voltamos, ou não, à situação na qual o pagamento somente operava a extinção da punibilidade se efetuado antes do recebimento da denúncia. (...) Realmente, quem pretender sustentar que ocorreu nova alteração da disciplina do pagamento como causa de extinção da punibilidade, dirá que o 6º do art. 83 da Lei nº 9.430/96 é uma regra nova, que revoga a regra que consagrava a extinção da punibilidade pelo pagamento feito a qualquer tempo. Em sentido oposto, quem pretender sustentar que não ocorreu tal revogação, dirá que a Lei nº , de 25 de fevereiro de 2011, ao se reportar ao 6º do art. 83 da Lei nº 9.430/1996, não alterou a regra do 2º do art. 9º da Lei nº /03, porque a ela não fez nenhuma referência, nem explícita nem implícita, porque nem ao menos referiu-se ao conteúdo do mencionado 6º do art. 83 da Lei nº 9.430/96. Disse apenas que esse dispositivo ficava renumerado. Ressalte-se que na Lei nº /11 não existe sequer uma regra dizendo que é restabelecido o dispositivo, vale dizer, o parágrafo único do art. 83 da Lei nº 9.430/96. Simplesmente renumerou esse dispositivo. Por outro lado, ao cuidar da revogação de dispositivos anteriores diz apenas, em seu art. 8º, que fica revogada a Lei nº , de 15 de junho de Não contém regra revogando o 2º do art. 9 da Lei nº /03, nem pelo menos a regra usual a declarar revogadas as disposições em contrário. Assim, parece-nos

10 que o melhor entendimento é no sentido da subsistência da regra que afirma a extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes tributários. Aliás, na hipótese mais pessimista, teríamos de concluir que a Lei nº /11 suscita dúvida sobre a subsistência da extinção da punibilidade pelo pagamento feito depois de recebida a denúncia. E, como é sabido de todos, em Direito Penal a dúvida deve ser resolvida a favor do réu. 5 De toda forma, por se tratar de lei mais gravosa, a inovação legislativa somente terá aplicação aos crimes cometidos após 1º de março de 2011, data do início da vigência da Lei /2011, nos termos do artigo 7º. Assim, nos crimes cometidos até 28 de fevereiro de 2011, terá o acusado direito à suspensão do andamento do feito, caso concedido o parcelamento, independentemente de ter havido ou não o recebimento da denúncia na ação penal, assim como será declarada extinta a sua punibilidade caso efetue o pagamento integral do tributo, ocorrendo este antes ou depois do recebimento da peça inicial acusatória (TRF-2 RSE ) 6, posteriormente a esta data haverá a incidência da Lei /2011, que afirma somente ser possível a suspensão da pretensão punitiva se o parcelamento foi realizado antes do recebimento da denúncia e a extinção somente se dá com o pagamento integral do débito, porém aqui surge a divergência que ainda não foi resolvida, conforme exposto acima. Concluindo, se o crime foi praticado até 28 de fevereiro de 2011, o pagamento extingue a punibilidade, independentemente de quando foi realizado o parcelamento do débito (se antes ou após o recebimento da denúncia); se foi após essa data é possível sustentar que o pagamento somente é causa de extinção da punibilidade de realizado antes do recebimento da denúncia ou, se após esse marco, apenas na hipótese de ter sido 5 MACHADO, Hugo de Brito. Disponível em: Acesso em 18 de junho de COSTA, Aldo de Campos Costa. Sucessão de leis penais e parcelamento tributário. Disponível em: Acesso em 18 de junho de 2013.

11 concretizado o parcelamento antes do recebimento da denúncia, porém há divergência a respeito de tal conclusão, conforme explicitado acima. Atenciosamente, Equipe CAOCRIM.