2. A Extinção da Punibilidade na Apropriação Indébita Previdenciária

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1 A Extinção da Punibilidade dos Crimes de Apropriação Indébita Previdenciária e Sonegação de Contribuição Previdenciária Legislação Vigente e Inovação da Lei nº /09 Fábio Zambitte Ibrahim 1. Introdução Os crimes previdenciários, até o advento da Lei nº 9.983/00, eram previstos de forma esparsa, especialmente no art. 95 da Lei nº 8.212/91, o qual previa a apropriação indébita previdenciária, muito embora sem essa denominação. Já a sonegação de contribuição previdenciária, também sem tal denominação, era incluída nas previsões normativas mais amplas da Lei nº 8.137/90. Tudo isso acaba com a nova legislação. Com a Lei n 9.983/00, os crimes previdenciários deixaram a Lei nº 8.212/91 e a Lei nº 8.137/90, passando a contar com dois tipos penais mais conhecidos, que são a sonegação de contribuição previdenciária e a apropriação indébita previdenciária, previstos, respectivamente, nos artigos 337-A e 167-A do Código Penal. A Lei n 9.983/00 trouxe outras condutas penais inovadoras, mas que não são objeto de análise neste texto, encargo que pode ser melhor vislumbrado alhures. 1 Aqui, pretende-se, tão somente, expor, descritivamente, a questão da extinção da punibilidade e sua ampliação, provocada pela Lei nº / A Extinção da Punibilidade na Apropriação Indébita Previdenciária A lei, com o claro objetivo de estimular o pagamento, traz caso de extinção da punibilidade, ao prever, no art. 167-A, 2, que esta será extinta se o agente, espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições, 1 Para tanto, ver o meu Curso de Direito Previdenciário, 14ª ed. Niterói: Impetus,

2 importâncias ou valores e prestar as informações devidas à Previdência Social, antes do início da ação fiscal. Para a exclusão, cabe o recolhimento integral do devido antes da ação fiscal, que se inicia, em regra, pelo termo de início da ação fiscal TIAF. O recolhimento posterior não exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdão judicial, se feito antes da denúncia ( 3º); arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da denúncia (art. 16 do CP); ou trazer circunstância atenuante, se feito após o recebimento da denúncia (art. 65 do CP). Antes do advento da Lei nº 9.983/00, a exclusão da punibilidade poderia ocorrer com o pagamento até a denúncia, segundo regra prevista no art. 34 da Lei nº 9.249/95, a qual era aplicável às contribuições previdenciárias. Sem embargo, há quem entenda que a ação fiscal mencionada atualmente em lei seria a ação de execução fiscal, a qual, quando toma lugar, é em tempo muito posterior ao término da fiscalização. Acredito que não é o entendimento mais adequado, pois contraria a intenção da lei, que, ao falar em início do procedimento de fiscalização, busca premiar o sujeito passivo, quando este reconhece sua falha de modo espontâneo. Por isso, também me parece igualmente errôneo interpretar início da ação fiscal como emissão do auto-de-infração, pois este é o fim do procedimento fiscal, ainda que seja, de certa forma, o possível início da fase contenciosa, quando há inconformidade com o lançamento. 2 Para alguns, o parcelamento também traria a extinção da punibilidade. Para efeitos previdenciários, tal fato não seria aplicável, não só em vista da ausência de lei expressa, mas também em virtude da proibição de parcelamento de contribuições retidas (art. 14 da Lei nº /02). O mesmo ocorre com o pagamento após a ação fiscal, que já não seria mais caso de extinção de punibilidade, mas, na melhor das hipóteses, de perdão judicial, desde que o réu seja primário e de bons antecedentes e tenha efetuado o pagamento antes da denúncia (art. 168-A, 3º, I, do CP). No entanto, são frequentes as decisões judiciais que estendem a aplicabilidade da previsão específica do art. 9º da Lei nº /03 a pagamentos mesmo após a ação 2 Como resume Eduardo Bottallo, A formalização do lançamento ou a lavratura do auto de infração encerram a etapa oficiosa do procedimento tributário. Abre-se, na sequência, a possibilidade de instauração de uma etapa contenciosa, que se concretiza pelo exercício, por parte do contribuinte, da faculdade de manifestar, perante o Judiciário ou perante o próprio Executivo, sua resistência à pretensão fazendária expressa naqueles atos administrativos (Curso de Processo Administrativo Tributário. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 51.) 2

3 fiscal. Embora a lei citada preveja caso particular, de empresas vinculadas ao segundo REFIS criado em 2003, a benesse é usualmente estendida com base na isonomia, com precedentes do STF (HC 83936). Em verdade, é comum a extensão do favor legal até a agentes condenados com base no revogado art. 95, d da Lei nº 8.212/91, que previa a antiga forma do tipo hoje denominado de apropriação indébita previdenciária. 3 O peculiar deste alargamento é que o mesmo não possui o menor amparo normativo, pois a Lei nº /03, ao trazer o parcelamento especial da época, teve o art. 5º, 2º, vetado pelo Presidente da República, o qual era, justamente, o dispositivo que autorizava o parcelamento das contribuições descontadas dos segurados. Como a possibilidade foi vetada, a suspensão da pretensão punitiva da apropriação indébita previdenciária, prevista no art. 9º da Lei nº /03, perdeu significado, e só não foi vetada também por mero descuido, pois não deveria produzir qualquer efeito, já que a hipótese do parcelamento de contribuições retidas e não repassadas foi excluída. Mediante interpretação dos Tribunais, ironicamente, uma previsão normativa descompassada, que previa hipótese de suspensão de punibilidade incabível, passa a ter eficácia retroativa e mesmo para o futuro, aplicando-se a quaisquer hipóteses de pagamento de valores descontados e não repassados ao Fisco. Agora, com aval expresso do legislador ordinário, a Medida Provisória nº 449/08, convertida na Lei nº /09, prevê novo parcelamento especial, desta vez incluindo as contribuições descontadas dos segurados, e, novamente, prevendo a 3 Neste sentido, ver Informativo n 365 do STJ: Os pacientes, como responsáveis pela empresa, foram denunciados e condenados pela prática do crime previsto no art. 95, d, da Lei n 8.212/1991, em função da falta de recolhimento de contribuições previdenciárias regularmente descontadas dos salários de seus empregados. Destaca a Min. Relatora que os arts. 34 da Lei nº 9.249/1995 e 9º da Lei nº /2003 não dizem respeito expressamente aos delitos tipificados no art. 95 da Lei nº 8.212/1991 (então vigente na época dos fatos), mas eles se referem à mesma conduta prevista no art. 168-A do CP, o qual se encontra devidamente contemplado na legislação em comento. Pela letra do art. 34 da Lei nº 9.249/1995 e Lei nº 9.964/2000, impõe-se como conditio sine qua non o pagamento do tributo ou a adesão ao Refis antes do recebimento da denúncia. Entretanto, o STF já firmou o entendimento de que a quitação do tributo a qualquer tempo, ainda que depois do recebimento da inicial acusatória, é causa de extinção da punibilidade a teor do art. 9º da Lei n /2003. No caso dos autos, duas das sete notificações de lançamento de débitos (NFLDs) foram quitadas antes da prolação da sentença, ficando extintas, quanto a elas, a punibilidade dos pacientes. Quanto às demais NFLDs, os respectivos débitos foram incluídos no Refis também antes da sentença. Nesses casos, a Terceira Seção e o STF já firmaram o entendimento de que o art. 15 da Lei nº 9.964/2000 deve retroagir para alcançar aqueles lançamentos anteriores à entrada em vigor da lei que instituiu o Refis. Sendo assim, nesses lançamentos, deve a pretensão estatal permanecer suspensa até o pagamento integral do débito. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados do STF: RE PR, DJ 29/4/2005, e HC RJ, DJ 16/12/2003; do STJ: RHC PR, DJ 5/9/2005, e EREsp SP, DJ 30/10/2006. HC SC, Relª. Minª. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-G), julgado em 28/8/

4 suspensão da punibilidade referente ao crime de apropriação indébita previdenciária, conforme preceitua o art. 68 da citada lei. 4 Na nova lei, a sistemática é a mesma o parcelamento tem o condão de suspender a pretensão punitiva do Estado, que é extinta se o sujeito passivo conduz o recolhimento até o fim do parcelamento pactuado. Provavelmente, a benesse da suspensão de punibilidade limitada aos parcelamentos da Lei nº /09 será facilmente superada pelos Tribunais, com base na isonomia e nos precedentes existentes até então. Convém notar que, ainda no art. 168-A, há outra hipótese de perdão judicial, pois é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, se o agente for primário e de bons antecedentes, e o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, for igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais, o que está limitado a R$ , A Extinção da Punibilidade na Sonegação de Contribuição Previdenciária Como antecipado, a sonegação de contribuição previdenciária é expressamente prevista no art. 337-A do CP. Neste caso, para fins de extinção da punibilidade, ao contrário da apropriação indébita previdenciária, o pagamento não é necessário, bastando a confissão antes do início da ação fiscal. Atualmente, o documento mais utilizado para tal fim é a guia de recolhimento de FGTS e informações à Previdência 4 Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7de dezembro de 1940 Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1 a 3 desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no 15 do art. 1 desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal. 5 Art. 20 da Lei nº /02, com a redação dada pela Lei nº /04. O mesmo valor é também previsto, de modo expresso, na Portaria MPS/GM n 296, de 08 de agosto de

5 Social GFIP, a qual é elaborada pelas empresas mensalmente e tem a função de evidenciar o devido à Previdência Social. Entretanto, seria possível a exclusão da punibilidade pelo pagamento, ainda que posterior ao início da ação fiscal? Em princípio sim, desde que se entenda aplicável ao caso o art. 34 da Lei nº 9.249/95, o qual dispõe: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Embora não exista menção expressa aos tipos da Lei nº 9.983/00, até porque posteriores, é facilmente aplicável a analogia in bonam partem ao caso. Assim, o pagamento, antes da denúncia, também excluiria a punibilidade. Aqui, ao contrário da apropriação indébita previdenciária, entendo correta a analogia, pois no tipo do art A do CP há regra precisa e específica sobre o momento exato do pagamento para que este tenha como efeito a extinção da punibilidade. Já no caso da sonegação de contribuição previdenciária, esta previsão inexiste, limitando-se à declaração e confissão antes da ação fiscal. Quanto ao parcelamento, a questão é mais complicada. Quando feito antes de qualquer ação fiscal, a punibilidade é necessariamente excluída, pois o parcelamento implica confissão da dívida. Entretanto, quando se trata de parcelamento posterior à ação fiscal, não há, a priori, exclusão da punibilidade. Este entendimento é decorrente, inclusive, do veto ao inciso I do 2º do art. 337-A, o qual trazia, justamente, hipótese de perdão judicial para débitos parcelados após o início da ação fiscal, mas antes da denúncia. Deve-se ressaltar, contudo, divergência jurisprudencial a respeito, com diversos entendimentos, em especial do STJ, no sentido da exclusão da punibilidade, ainda que decorrente de parcelamento tardio, porém anterior à denúncia. 6 Mais recentemente, o STF tem admitido, genericamente, que o parcelamento suspende a pretensão punitiva do Estado, que se extingue com o pagamento da última parcela. Como o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito, entende a Corte Constitucional que, se o crédito não é exigível, não há de se falar em sonegação ou 6 A favor da extinção da punibilidade: REsp /SP (RE 2000/ ), DJ 18/02/2002, p , Rel. Min. Paulo Gallotti; REsp /SC (RE 1999/ ), DJ 04/02/2002, p , Rel. Min. Fernando Gonçalves; RHC 9670/SC (ROHC 2000/ ), DJ 27/08/2001, p , Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. Contra: RHC 11809/PR (ROHC 2001/ ), DJ 25/02/2002, p , Rel. Min. Edson Vidigal; RHC 11182/DF (ROHC 2001/ ), DJ 04/02/2002, p , Rel. Min. Felix Fischer. 5

6 redução de tributo, o que impede, por via de consequência, a persecução penal. Basicamente, as decisões são todas baseadas no art. 9º da Lei nº / Certamente o mesmo raciocínio será aplicável com a Lei nº /09 e com a posição garantista assumida pela Corte Constitucional nos últimos anos, é praticamente certo que a benesse será aplicável para outros parcelamentos, ainda que não expressamente submetidos à lei em particular. Pela literalidade da Lei nº /09, ela seria, assim como a Lei nº /03, de aplicabilidade restrita aos parcelamentos lá previstos. No entanto, com base nas decisões judiciais existentes, certamente a benesse legal será estendida, e acredito que se possa dizer que a Lei nº /09 passa a reger o tema, pois prevê a extinção da punibilidade dos mesmos crimes, nas mesmas circunstâncias. O perdão judicial, após o veto do inciso I, ficou restrito, no caso de agente primário e de bons antecedentes, às situações em que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Todavia, há caso de redução de pena ou perdão para o empregador pessoa física, cuja folha de pagamento mensal não ultrapasse R$ 1.510,00. Nestes casos, o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. Aqui, não há qualquer necessidade de primariedade e bons antecedentes do agente. Em razão de atualizações, como prevê a lei, com os mesmos índices de correção dos benefícios previdenciários, o valor de R$1.510,00 foi corrigido para R$ 1.620,83, em junho de 2001; para R$ 1.769,95, em junho de 2002; para R$ 2.118,81, em junho de 2003; para R$ 2.214,79, em maio de 2004; para R$ 2.355,54, em maio de 2005; para R$ 2.473,55 em abril de 2006, para R$ 2.555,18 em abril de 2007, para R$ 2.682,94 em março de 2008 e para R$ 2.841,77 em fevereiro de 2009, pela Portaria Interministerial MPS/MF nº 48/09 (art. 8º). 4. Conclusão Pode-se dizer que os tipos penais tributários, em especial os previdenciários, passam por uma crise de identidade, pois, de modo cada vez mais evidente, deixam de 7 Entre outros, ver HC 86465/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ e HC 85452/SP. Rel. Min. Eros Grau, DJ 03/06/

7 transparecer condutas dotadas de reprovabilidade social, para, efetivamente, revelaremse meros instrumentos arrecadatórios do Estado. Antes pelos Tribunais, e cada vez mais pelo legislador ordinário, os delitos de ordem tributária tornam-se pseudocrimes, que permitem, magicamente, a extinção da punibilidade com o pagamento, que, cada vez mais, tem sido admitido em qualquer tempo. Usualmente se afirma que um contribuinte, após o pagamento integral do crédito, não deva permanecer encarcerado, pois já adimpliu sua obrigação. Todavia, o crime de furto, por exemplo, não tem sua punibilidade extinta pelo singelo fato de agente repor o bem ou indenizar a vítima. Na situação atual, há claro favorecimento a sujeitos passivos com patrimônio mais elevado, os quais, independente do dolo em fraudar o sistema e apoderar-se de tributos devidos, podem, facilmente, quitar suas dívidas e escapar, tranquilamente, da responsabilidade penal, enquanto empresários de menor porte e parcos recursos, mesmo que tenham deixado de recolher os tributos para salvar suas atividades, terão de ingressar no incerto caminho da inexigibilidade de conduta diversa, contando com a boa vontade do julgador em admitir a conduta necessária do agente como único instrumento de salvação para sua atividade. Certamente, algo deve ser feito pelo legislador, seja pela descriminalização pura e simples dos ilícitos tributários, ou pela exclusão das salvaguardas que permitem uma verdadeira imunidade penal para contribuintes mais poderosos. A opção atual somente amplifica as desigualdades nacionais na esfera penal, em detrimento do objetivo constitucional da igualdade, o que é particularmente alarmante em crimes previdenciários, os quais guarnecem um subsistema da seguridade social que é fundado na justiça social (art. 193, CF/88). 7