Doutrina. Abstract: The author discusses the various. Keywords: FGTS Update Escrow account Labor Law.

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1 Doutrina Revisão de FGTS: correção de uma injustiça Georgenor de Sousa Franco Filho Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP. Doutor Honoris Causa e Professor de Direito Internacional e do Trabalho da Universidade da Amazônia. Presidente Honorário da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Membro da Academia Paraense de Letras, da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, da International Law Association e do Centro per la Cooperazione Giuridica Internazionale. Desembargador do Trabalho do TRT da 8.ª Região. Área do Direito: Trabalho Resumo: O autor aborda as diversas motivações do FGTS, tecendo comentários acerca das formas de reajustes e das perdas verificadas nas contas vinculadas. Em seguida, demonstra a atualização incorreta dos depósitos e indica forma para recuperar as perdas sofridas pelo trabalhador. Palavras-chave: FGTS Atualização Conta vinculada Direito do Trabalho. Abstract: The author discusses the various motivations FGTS, commenting on ways of adjustments and losses recorded in the accounts linked. Then demonstrates the incorrect update of deposits and indicates way to recover the loss suffered by the worker. Keywords: FGTS Update Escrow account Labor Law. Sumário: 1. As razões do Fundo e a ação revisional 2. Evolução do FGTS 3. Reajustes e perdas 4. Atualização dos depósitos 5. Forma de recuperação da perda. 1. As razões do Fundo e a ação revisional Nos momentos de dificuldades financeiras é quando mais se precisa de dinheiro vivo. Na doença, no desemprego, na compra de casa própria, na aposentadoria, geralmente as pessoas precisam de mais recursos. O FGTS passa a ser uma alternativa para superar esses problemas, mas, nem sempre, funciona como poderia e deveria ser. Os valores depositados originalmente deveriam ser corrigidos, a fim de conservar, pelo menos em tese, o poder aquisitivo da moeda, mas, nunca o foram corretamente, e, depois de 1999, passaram a ter, praticamente, correção negativa.

2 188 REvISTA DE DIrEITO DO TrAbALHO 2014 RDT 156 Em outros termos, alguém ficou com o que não era seu, e ao trabalhador, dono dos valores, restou apenas a esperança. Com efeito, milhares de trabalhadores que estavam empregados entre os anos 1999 e 2013, tiveram grandes prejuízos em decorrência da aplicação da Taxa Referencial (TR), sempre muito aquém da inflação, que o Governo federal mandou adotar para fim de atualização dos valores depositados em conta vinculada. As diferenças devidas são bastante expressivas, chegando, em alguns casos, a atualização a até 88,3% do montante existente. Essas ações revisionais tencionam buscar a atualização correta justo porque a TR, como indexador, sempre teve variação inferior à inflação medida pelo INPC e pelo IPCA. Uma revisão na história recente do Brasil pode identificar o surgimento desse Fundo sob dois ângulos diferentes. Um, o econômico-social, mais conhecido e mais comentado, qual o da necessidade de resolver problemas de insolvência de empresas que despediam seus empregados e de garantia de moradia aos brasileiros, mediante programas habitacionais. Outro, de ordem política, decorrente da necessidade de evitar movimentos reivindicatórios detrabalhadores, porquanto vivia o país nos primeiros anos pós Revolução de Com a criação do FGTS, foi facilitada a dispensa imotivada, e, com isso, o processo de agregação de trabalhadores, por meio de sentimentos mais estritos de reivindicação, foi muito reduzido. Afinal, para que serve esse Fundo? Assemelha-se a um pecúlio compulsório elevado a mandamento constitucional pela Assembleia de 1988.Não possui portabilidade alguma, na medida em que é impossível retirar os valores das contas vinculadas para aplicá-lo em outro tipo de investimento. Trata-se o FGTS de uma conta bancária formada pelos depósitos feitos pelo empregador em nome do trabalhador, na qual o primeiro deposita em nome deste último, mensalmente, 8% da sua remuneração, salvo em se tratando de aprendizagem, cuja alíquota será reduzida para 2% (art. 15, caput, e 7.º, da Lei 8.036/1990), e cuja movimentação dependerá da observância de várias exigências previstas na legislação. 2. Evolução do FGTS Até 1967, quando começou a viger no Brasil a Lei 5.107, de , predominava o regime celetista da estabilidade decenal. O empregado estável somente poderia ser dispensado mediante inquérito para apuração de falta grave ajuizado perante a Justiça do Trabalho. A Constituição de 1967, no art. 158, previa no inc. V a integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, nos casos e condições que forem estabelecidos, repetindo o comando

3 DIREITO processual do TRAbALHO 189 da Constituição de 1946 (art. 157, IV), que introduziu o direito no Brasil. Porém, no inc. XIII, o constituinte de 1967 criou uma opção entre dois regimes diferentes: estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente. A coexistência dos dois regimes permaneceu até o advento da Constituição de 1988 quando, garantido o direito adquirido de quem fosse estável até 5 de outubro, todos os demais trabalhadores brasileiros passaram a ser, necessariamente, integrantes do sistema do FGTS, a partir de então o único regime, desaparecendo a opção que existia anteriormente e que, a rigor, era uma opção obrigatória, à medida em que somente era contratado o empregado que optasse pelo regime. Hoje, passados tantos anos, acostumaram-se os trabalhadores e os empregadores brasileiros com esse agora único regime, restando umas poucas estabilidades especiais, a rigor garantias de emprego, que são, dentre outras, as de gestante, dirigente sindical, vítima de acidente de trabalho, membro de Cipa, integrante de comissão de conciliação prévia, o que, no entanto, não influem sobre o FGTS, eis que o depósito deve continuar sendo efetuado na conta vinculada do empregado. Atualmente, é a Lei 8.036, de , que dispõe sobre o FGTS, cujo regulamento consta do Dec , de , seguidos por farta gama de normas complementares, inclusive circulares editadas pela Caixa Econômica Federal. 3. Reajustes e perdas Acredita-se que existam aproximadamente um milhão de ações tramitando ou em vias de tramitar no Judiciário brasileiro. O que os trabalhadores, autores das demandas, pretendem é ver repostas as perdas decorrentes da atualização dos valores depositados originalmente em suas contas vinculadas. O saldo dessas contas sofre reajuste pela TR mais 3% de juros/ano. Como a correção fica abaixo da inflação desde 1999, com percentuais próximos de zero, a reposição é praticamente nenhuma, perdendo rentabilidade. Os 8% que são recolhidos pelos empregadores encarece a mão de obra brasileira e não aumenta o poder de comprados empregados, que somente receberão os montantes depositados em tendo implementado condições específicas, sendo tido, então, como mais um encargo social na folha de pagamento das empresas. Essa poupança compulsória representa um patrimônio elevadíssimo para os padrões brasileiros: R$ ,54 foi o montante arrecadado em Esses recursos são usados em financiamento de investimento em habitação, saneamento e infraestrutura, sendo admitidos, pelos trabalhadores, os saques em situa- 1. Disponível em: [ Acesso em:

4 190 REvISTA DE DIrEITO DO TrAbALHO 2014 RDT 156 ções como demissão sem justa causa, término do contrato por prazo determinado, aposentadoria, necessidade pessoal urgente e grave decorrente de desastre natural, quando o titular da conta vinculada tiver idade igual ou superior a 70 anos, quando o trabalhador ou dependente for portador do vírus HIV ou câncer, na amortização e liquidação de saldo devedor e pagamento de partedas prestações de consórcios imobiliários e na liquidação ou amortização de dívida habitacional, entre outras. 4. Atualização dos depósitos A forma de remunerar as contas vinculadas de FGTS sempre visoua atualização dos saldos dos depósitos. O art. 13 da Lei 8.036/1990 prevê: Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de 3 (três) por cento ao ano. Esse dispositivo reconhece o direito à correção monetária sobre os valores que se encontram depositados nas contas vinculadas dos trabalhadores, nos mesmos termos da legislação primitiva do FGTS. Essa correção correspondia, também, à atualização monetária das cadernetas de poupança, ambas corrigidas por índices de preço. Após, desindexada a economia pela Lei 8.177/1991, o art. 15 dessa lei passou a estabelecer: Art. 15. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro, mantida a periodicidade atual para remuneração. Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo. Essa mesma Lei 8.177/1991 definia a TRD como fator de remuneração das cadernetas de poupança e do FGTS, nos seguintes termos: Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados: I como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento,inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive; Em seguida, a Lei 8.660/1993 extinguiu a TRD, passando a poupança a ser remunerada pela TR: Art. 2.º Fica extinta, a partir de 1.º de maio de 1993, a Taxa Referencial Diária TRD de que trata o art. 2.º da Lei n , de 1.º de março de 1991.

5 DIREITO processual do TRAbALHO 191 Art. 7.º Os depósitos de poupança têm como remuneração básica a Taxa Referencial TR relativa à respectiva data de aniversário. O advento do Plano Real manteve as medidas desindexadoras e a TR foi conservada como referência para atualizar contas de FGTS e cadernetas de poupança. Da Lei 8.660/1993, então, resultou na Súmula 459 do STJ: Súmula 459 A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregadormas não repassados ao fundo. Este é o conjunto de normas existente hoje no Brasil sobre esse tema, que, todavia, é inconstitucional, e, sendo assim, especialmente quanto à inconstitucionalidade da TR e a existência de outros índices muito mais adequados, constata-se que as perdas decorrentes da aplicação equivocada dessa criticada taxa precisam ser corrigidas urgentemente. O valor depositado para o empregado está sendo remunerado com 0,247% de juros ao mês e mais nada, porque a TR ofende o art. 2.º da Lei 8.036/1990, que manda que os valores sejam corrigidos monetariamente. 5. Forma de recuperação da perda Embora a Lei 8.660/1993 preveja a aplicação da TR como taxa de correção, ela não repõe as perdas dos períodos decorrentes da inflação, violando o poder de compra do trabalhador, que, assim, recebe valor inferior ao devido. O STF já se posicionou sobre a inaplicabilidade da TR, em julgado da lavra do Min. Moreira Alves, assim ementado: Ação direta de inconstitucionalidade Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado O disposto no artigo 5.º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. 5.º, XXXVI, da Carta Magna Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 18, caput e

6 192 REvISTA DE DIrEITO DO TrAbALHO 2014 RDT º e 4.º; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177, de 1 de maio de (grifei). Sendo inconstitucional a TR, porque nada repõe, restam os demais índices de correção monetária: Índice Geral de Preços de Mercado (IGPM), Índice de Preços ao Consumidor (IPC), Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), no velho e tradicional emaranhado de siglas que atormenta a vida do cidadão brasileiro. Se o objetivo da correção é recuperar o poder de compra, tentando repor, periodicamente, o valor deteriorado com a inflação, a fim de compensar a perda real do dinheiro, resulta que a aplicação da TR deixa a desejar porque não reflete essa realidade, não tendo acompanhado nenhum índice de correção, embora seja certo que, no Sistema Financeiro Nacional existe um elenco bastante expressivo de operações que remunera, como, dentre outros, os contratos do Sistema Financeiro da Habitação, caderneta de poupança, crédito educativo, Fies e os depósitos judiciais. Por outro lado, de notar que a relação jurídica entre os titulares das contas e a CEF, gestora do Fundo, é regulada pelo art. 233 do CC/2002, que prevê que a obrigação de dar coisa certa abrange seus acessórios. Na hipótese das contas vinculadas, acessórios são os valores que se agregam aos depósitos originais a título de juros e de atualização monetária. É essa a gestão do Fundo uma das principais razões pelas quais é a CEF a legitimada a ser ré em todas essas ações, porquanto é o agente operador e único depositário do FGTS (art. 4.º da Lei 8.036/1990), e o que está em discussão é hipótese precípua de forma de remuneração dos montantes depositados, como inclusive prevê a Súmula 249 do STJ. Significa, por corolário, ser desnecessário que a União e o Banco Central do Brasil figurem como litisconsortes passivos ao lado da CEF nessas ações. É certo que são agentes normativos do FGTS, mas a inconstitucionalidade que deve ser declarada, especialmente das Leis 8.036/1990 e 8.177/1991, deve ser tida como mero fundamento jurídico incidental e nunca como pretensão principal. Esta, ao contrário, é a recomposição das contas vinculadas, que são geridas e operadas pela CEF. Evidente que não deve prosperar argumento com o desequilíbrio do Sistema Financeiro Nacional, e nem possíveis impactos na política econômica. Será falacioso dizer que o principal prejudicado será o trabalhador. Ora, seja isolada, seja conjuntamente, os trabalhadores estão sendo vítimas de uma redução no direito que lhes é devido à medida em que, ao contrário de terem repostas as perdas decorrentes da 2. ADIn 493/DF, de (Procurador-Geral da República vs. Presidente da República e Congresso Nacional). Rel. Min. Moreira Alves. Disponível em: [ jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=%28adi%24%2escla%2e+e+493%2enum E%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+493%2EACMS%2E%29&base=baseacord aos&url= Acesso em:

7 DIREITO processual do TRAbALHO 193 inflação, ficam sem nada haver, limitados apenas a irrisórios juros que não refletem a verdadeira finalidade do FGTS. Por isso, é que o INPC deve ser admitido como o índice ideal porque corrige salário de trabalhador e benefícios da Previdência Social, conforme o art. 2.º da Lei , de : Art. 2.º Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1.º de janeiro do respectivo ano. 1.º Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste. 2.º Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis (grifei). Com efeito, é inevitável a inconstitucionalidade parcial do art. 13 da Lei 8.036/1990, combinado com os arts. 1.º e 17 da Lei 8.177/1991, a partir de , a fim de que os valores depositados sejam recalculados, aplicando o INPC a cada mês, mais os juros de 3%/ano previstos no art. 13 da Lei 8.036/1990. O ideal é o ajuizamento de ação individual, porquanto, em tese, haverá tratamento mais imediato do que ações coletivas, onde há natural tendência à demora, porquanto mais complexos os cálculos que devem ser efetuados, eis que haverá uma multiplicidade de autores. Todo trabalhador tem garantia da reposição dessa perda, e trata-se, por igual, de direito que se estende também aos aposentados, sempre referente aos períodos de 1999 a Essas preocupações, que assaltam milhões de brasileiros, estão, todavia, sem uma definição do Judiciário do Brasil. No dia 26 de fevereiro deste ano de 2014, o Min. Benedito Gonçalves, do STJ, apreciando o REsp , interposto pela CEF, determinou a suspensão de todas as ações, coletivas e individuais, em tramitação em todos os graus de jurisdição da Justiça brasileira (Federal e Estadual) até que a 1.ª Seção daquela Corte aprecie como controvérsia repetitiva. Note-se, segundo o próprio STJ, que a CEF estima mais de 50 mil ações pedindo a revisão da correção de depósitos, e já existem aproximadamente 23 mil sentenças proferidas, das quais apenas 57 foram contrárias aos trabalhadores Cf. disponível em: [ texto=113456]. Acesso em: Segundo essa notícia, foram proferidas

8 194 REvISTA DE DIrEITO DO TrAbALHO 2014 RDT 156 Resta ao jurisdicionado aguardar, pacientemente, a manifestação da Justiça que há de vir. Devem, porém, os julgadores recordarem, sempre, que essa reposição injustificada e desmotivada das perdas dos depósitos do FGTS precisa, urgentemente, ser corrigida para reduzir os prejuízos que têm, correntemente, atingido os trabalhadores brasileiros. Veja também Doutrina Pesquisas do Editorial A necessidade de revisão do FGTS e do seguro-desemprego para melhorar o sistema de proteção social aos desempregados brasileiros, de José Paulo Zeetano Chahad RDT 98/60 (DTR\2000\692). sentenças favoráveis aos trabalhadores, e ainda tramitam 180 ações coletivas,movidas por sindicatos, e uma ação civil pública, de iniciativa da Defensoria Pública da União. O julgamento do recurso especial, ademais, não tem data prevista para acontecer.