Relatório. O Advogado-Geral do Estado, Dr. Marco Antônio Rebelo Romanelli, proferiu no Parecer abaixo o seguinte Despacho: Aprovo.

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1 1 O Advogado-Geral do Estado, Dr. Marco Antônio Rebelo Romanelli, proferiu no Parecer abaixo o seguinte Despacho: Aprovo. Em 27/10/2010 Procedência: Secretaria de Estado de Planejamento Interessados: Bento Moreira Sandim e Carlos Roberto Martins Número: Data: 27 de outubro de 2010 Ementa: SERVIDOR PÚBLICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ACÓRDÃO RECONHECENDO DIREITO À GRATIFICAÇÃO DE COMISSIONAMENTO. REPERCUSSÃO NA CONVERSÃO DE FÉRIAS PRÊMIO EM ESPÉCIE QUANDO DA APOSENTADORIA. DETERMINAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL. ARTIGO 1º DO DECRETO /32: CINCO ANOS. TERMO INICIAL: ATO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. Relatório Trata-se do Ofício SEPLAG/AJA nº 0434/10 em que o ilustre Assessor Chefe da Assessoria Jurídico-Administrativa da Secretaria de Planejamento e Gestão encaminha, para análise, o Parecer SEPLAG/AJA nº 639/2010 que versa sobre consulta acerca da decisão judicial que reconhece o direito à Gratificação de Comissionamento, observada a prescrição quinquenal reflexos no pagamento de férias-prêmio. No Parecer SEPLAG/AJA nº 639/2010 restou explicitado que os servidores Bento Moreira Sandim e Carlos Roberto Martins pediram administrativamente que a decisão judicial proferida nos autos da ação ordinária nº repercuta no pagamento de férias prêmio convertidas em espécie quando das suas aposentadorias, visto que, naquela oportunidade, a gratificação de comissionamento não foi considerada na base de cálculo do benefício. O acórdão do TJMG anulou o ato administrativo de supressão do

2 2 pagamento da gratificação de comissionamento nos contracheques dos autores e, assim, fixou a reincorporação da referida parcela remuneratório, observada a prescrição quinquenal. A dúvida da SCAP consiste em ficar se o comando judicial tem repercussão nas aposentadorias ocorridas em 1993 e 1997, quando houve conversão em espécie do saldo de férias prêmio a que tinham direito. Nos termos do citado parecer, a decisão judicial tem reflexos sobre o pagamento de férias-prêmio convertidas em espécie, pois anulou a supressão da gratificação de comissionamento levada a efeito em 1993 e, assim, é como se nunca a supressão tivesse ocorrido, pelo que deveria a gratificação ter sido considerada no cálculo do saldo de férias prêmio. Adverte, entretanto, que a conversão do saldo de férias-prêmio em espécie ocorre quando da aposentadoria dos servidores, sem renovação do pagamento mês a mês, pelo que se afasta a prescrição de trato sucessivo e a incidência da Súmula 85 do STJ, com incidência da prescrição quinquenal do Decreto Federal nº /32: No presente caso, a supressão do pagamento da gratificação ocorreu em janeiro de 1993, e, ao que tudo indica, os autores ingressaram em juízo em maio de Neste contexto, considerando o pagamento da gratificação como realizado mensalmente, e, pois, em se tratando de uma relação jurídica de trato sucessivo, tem-se que o prazo de prescrição quinquenal renovava-se a cada mês, a partir da supressão do benefício. (...) Já em relação ao pagamento das diferenças das fériasprêmio convertidas em espécie no momento da aposentadoria dos servidores, a prescrição se opera de forma diversa, eis que não há, neste caso, periodicidade em seu pagamento, que pudesse ensejar a renovação do prazo prescricional. Ora, tal conversão ocorreu no momento das aposentadorias 1993 e 1997 (segundo informações da SCAP) e ali se encerrou, pelo que o cômputo da prescrição quinquenal para reclamação judicial iniciou-se já naquela data. Neste caso, o servidor perde o direito à incorporação da gratificação de comissionamento na base de cálculo das férias-prêmio convertidas em espécie, se não o reclama no prazo de cinco anos, contados do seu pagamento, por se tratar de benefício que se extingue com seu pagamento integral.

3 3 Do referido raciocínio, o parecer conclui que o servidor aposentado em 1993, que recebeu o pagamento de férias prêmio naquele ano mas somente ingressou em juízo em 1999, não possui direito às diferenças relativas a tal parcela, por ter deixado escoar o prazo certo e definido de 05 (cinco) anos para buscar perante o Judiciário o seu direito, sendo certa a ocorrência de prescrição na espécie. Já em relação ao servidor aposentado em 1997, inviável falar em prescrição, sendo certa a repercussão no cálculo das férias prêmio da decisão judicial que reincorporou a gratificação de comissionamento aos seus proventos. Isso porque as a conversão do saldo de férias prêmio ocorreu no quinquênio anterior à propositura da ação judicial, ausente prescrição na espécie. Ressaltam os ilustres pareceristas, em relação aos demais processos judiciais que tratam da mesma matéria que devem ser objeto de análise individual, considerando-se, em cada caso, o momento em que se deu a conversão das férias-prêmio em espécie e respectivo pagamento, bem como a data da propositura da ação judicial. Acrescentam, por fim: O comando judicial favorável à incorporação da gratificação de comissionamento aos proventos, de fato, só poderá ter reflexos no pagamento de férias-prêmio convertidas em espécie, se tal tiver ocorrido dentro do quinquênio anterior à propositura da ação, sob pena de se operar a prescrição. O expediente veio acompanhado do andamento do Processo nº , do Memo nº 53/2010-PA que encaminhou a Promoção do ilustre Procurador do Estado Aloísio Vilaça Constantino, do Ofício/SCAP nº 266/2010 que remeteu a Informação/SCAP/DCNOP/nº 209/2009, do acórdão exarado pelo Egrégio Tribunal de Justiça, bem como de cópias da execução da referida decisão judicial. É o breve relatório. Passo a opinar. Parecer Denota-se do expediente que, em maio de 1999, os servidores ajuizaram ação em face do ato que, em 1993, suprimira o pagamento de gratificação de comissionamento pela Administração Pública. Com base no acórdão do TJMG que lhes assegurou o pagamento da gratificação de comissionamento, respeitada a prescrição quinquenal, aviaram pedido administrativo de que a referida vantagem remuneratória fosse também

4 4 incorporada nas férias prêmio convertidas em espécie quando das respectivas aposentadorias, ocorridas nos anos de 1993 e Certo é que o requerimento ora em discussão tem fundamento no acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, ao reformar a sentença de primeiro grau para determinar como devida a gratificação de cargo comissionado decorrente de apostilamento, fixou na parte dispositiva a necessidade de observância da prescrição quinquenal. Trata-se de determinação cujo cumprimento se impõe em razão dos efeitos da coisa julgada material, nos estritos termos da Lei de Introdução ao Código Civil. Define o artigo 6º, 3º do Decreto-Lei nº 4.657/42 que a coisa julgada é a decisão judicial de que já não caiba mais recurso. Do artigo 474 do CPC advém a regra segundo a qual, passada em julgado a decisão final de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas da parte, donde resultam claros os limites objetivos da coisa julgada. A regra geral é a de que a parte dispositiva da sentença ou do acórdão, quando transita em julgado, torna-se imutável, sendo obrigatória a observância do seu conteúdo, com produção de efeitos inclusive fora do processo, como impedimento material à rediscussão da matéria entre as partes. Assim, o artigo 472 do CPC fixa que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não se beneficiando, nem prejudicando terceiros. O Ministro Celso de Mello, ao decidir o RE nº RS, assentou: COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL. INDISCUTIBILIDADE, IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE: ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTES DO COMANDO SENTENCIAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A AUTORIDADE DA COISA JULGADA. EXIGÊNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANÇA JURÍDICAS. VALORES FUNDAMENTAIS INERENTES AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA RES JUDICATA. TANTUM JUDICATUM QUANTUM DISPUTATUM VEL DISPUTARI DEBEBAT. CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE CONTROVÉRSIA JÁ APRECIADA EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A QUESTÃO DO ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. RECONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO.

5 5 - A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estarse-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade. (RE nº RS, rel. Min. Celso de Mello, DJE de ) Atentando para o fato de que, em nosso sistema jurídico, o instituto da res judicata constitui atributo específico da jurisdição e se revela pela dupla qualidade que tipifica os efeitos emergentes do ato sentencial - a imutabilidade e a coercibilidade adverte-se para a necessidade de se cumprir a determinação do acórdão que fixou a obrigatoriedade da prescrição quinquenal em relação aos efeitos do reconhecimento da gratificação de comissionamento como parcela devida aos servidores. De fato, se o Tribunal de Justiça, ao determinar o pagamento da gratificação de comissionamento, fez incidir o prazo de prescrição de cinco anos, é imperioso observá-lo quando do cálculo de todas as parcelas nas quais pode repercutir a inclusão da gratificação de comissionamento. Para fins de definição dos efeitos da prescrição, cumpre observar a distinção entre a sua incidência nas parcelas devidas mensalmente aos servidores, a título de remuneração e proventos, do cálculo realizado quando da conversão das férias prêmio em espécie, o que somente ocorre quando do ato de aposentadoria. Como bem elucidado no Parecer SEPLAG/AJA nº 639/2010, no tocante ao pagamento da gratificação de comissionamento quando do recebimento dos proventos pelo servidor, o início do prazo prescricional qüinqüenal se renova a cada mês em que o Estado deixa de efetuar seu pagamento. É o que a jurisprudência chama de relação jurídica de trato sucessivo e que atrai os termos do artigo 3º do Decreto nº /32 e a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Considerando-se o ajuizamento da ação em maio de 1999, isso significou o pagamento das diferenças decorrentes da reincorporação da gratificação nos proventos e remuneração mensal a partir de maio de 1994.

6 6 Já em relação ao pagamento das diferenças das fériasprêmio convertidas em espécie no momento da aposentadoria dos servidores, a prescrição se opera de forma diversa, eis que não há, neste caso, periodicidade em seu pagamento, que pudesse ensejar a renovação do prazo prescricional. Ora, tal conversão ocorreu no momento das aposentadorias 1993 e 1997 (segundo informações da SCAP) e ali se encerrou, pelo que o cômputo da prescrição qüinqüenal para reclamação judicial iniciou-se já naquela data. Neste caso, o servidor perde o direito à incorporação da gratificação de comissionamento na base de cálculo das férias-prêmio convertidas em espécie, se não o reclama no prazo de cinco anos, contados do seu pagamento, por se tratar de benefício que se extingue com seu pagamento integral. Com efeito, o comportamento administrativo impugnado pelos servidores e em discussão em face do acórdão prolatado pelo TJMG seria a recusa do Estado em inserir a gratificação de comissionamento no cálculo do montante devido a título de férias-prêmio convertidas em espécie. Registre-se que a conversão é realizada quando dos atos de aposentadoria, o que, no caso em exame, aconteceu em 1993 e 1997, sendo esse o momento em que se teve supressão da vantagem remuneratória pretendida, com evidência da alegada violação ao direito dos servidores. Considerando-se que os servidores entendem violado o seu direito subjetivo de incorporar a gratificação de comissionamento no cálculo das férias prêmio convertidas em espécie a partir da aposentação, fundados no acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, é preciso considerar a data da aposentadoria como o momento em que inicia o prazo prescricional, porquanto teve-se, aí, a recusa do Estado em pagar o montante requerido pelos mesmos sobre a parcela em tese. Repetindo-se à exaustão: a pretensão dos servidores de inserir nas férias prêmio convertidas em dinheiro a gratificação de comissionamento surgiu desde o ato de aposentadoria; nesse momento tornouse lícito a cada um dos servidores ir a Juízo requerer a prestação inadimplida, donde se conclui que daí em diante respondem pela inércia subseqüente em exigir a verba remuneratória em questão. Esse foi o reconhecimento do Tribunal de Justiça ao determinar a incidência da prescrição de cinco anos na espécie. Cabe pontuar, especificamente quanto ao prazo em que se tem como lícito a cada servidor aviar sua pretensão, que cabe à União fixá-lo. Isso

7 7 porque trata-se de prazo prescricional e prescrição é a perda de uma das partes da relação jurídico-administrativa do poder de exigir da outra a reparação de determinado direito subjetivo violado, por ter sido ultrapassado o prazo fixado para que tal pretensão fosse aviada. Considerando-se que este poder de exigir perante o Judiciário a prestação inadimplida (pretensão) é matéria relativa ao Direito Processual Civil, cumpre observar a competência para legislar sobre Direito Processual reservada privativamente à União pelo inciso I do artigo 22 da Constituição da República. Assim sendo, somente no âmbito federal é possível ter regras que estabeleçam o prazo para Administração e terceiros recorrerem ao Judiciário na defesa dos seus direitos subjetivos descumpridos pela outra parte da relação jurídica firmada à luz do direito público. Destarte, a competência para estabelecer prazos prescricionais é privativa da União, nos termos do artigo 22, I, da Constituição da República, não havendo qualquer vício em Decreto Federal que estabeleça prazo sobre a matéria, mormente quando recepcionado o dispositivo como regra legal, consoante jurisprudência pacífica sobre a matéria. No tocante ao prazo, pois, é cabível defini-lo nas situações em que o Poder Público, em suas relações jurídicas com terceiros, inclusive servidores, acaba por inobservar direitos dos seus agentes. Os titulares do direito violado submetem-se ao prazo prescricional fixado na legislação federal para aviar a sua pretensão, ou seja, para exigir a reparação administrativa ou o cumprimento da obrigação, exatamente como transitou em julgado na hipótese em comento. Atentando para competência da União para legislar sobre prescrição, cumpre observar o Decreto nº /32, lei em sentido material porquanto editado pelo governo provisório de Getúlio Vargas, que fixa no artigo 1º, in verbis: Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Malgrado o dispositivo empregar a expressão seja qual for a sua natureza, a jurisprudência e a doutrina anteriores ao novo Código Civil pacificaram o entendimento de que o prazo de prescrição qüinqüenal fixado no Decreto Federal nº /32 incide apenas em relação aos direitos pessoais. Assim, a ofensa pela Administração Pública a um direito de natureza não-real

8 8 ensejaria ao interessado a possibilidade de, no período de 05 (cinco) anos, recorrer ao Judiciário buscando a reparação devida. Daí resulta claro que é quinquenal o prazo para os servidores requererem a inserção, no cálculo das férias prêmio convertidas em espécie, da gratificação de comissionamento. Por conseguinte, em razão do acórdão do TJMG prolatado nos estritos termos do ordenamento pátrio, fixado o termo inicial (data do ato de aposentadoria), o prazo prescricional (cinco anos), cumpre reconhecer que, se o servidor permaneceu inerte nos cinco anos subseqüentes, perdeu o direito de exigir o pagamento da gratificação de comissionamento especificamente na conversão das férias prêmio em espécie. Como fixou, com lucidez e acerto, o Parecer SEPLAG/AJA nº 639/2010: Com efeito, o servidor que se aposentou em 1993 e, portanto, recebeu o pagamento das férias-prêmio naquele ano, e somente ingressou em juízo em 1999, não possui direito às diferenças de pagamento de tal parcela, decorrentes da reincorporação da gratificação de comissionamento em seus proventos, eis que, neste caso, operou-se a prescrição. Ora, por não se tratar de benefício de trato sucessivo, a decisão judicial não terá reflexos sobre parcela paga há mais de cinco anos da propositura da ação. O procedimento capaz de afastar a prescrição antes do termo final do referido lapso temporal consiste no ajuizamento da ação que, no caso, apenas ocorreu em maio de Se a aposentadoria, com ofensa à inclusão da gratificação de comissionamento nas férias prêmio convertidas em espécie, foi ato praticado em 1993, não há dúvida que em 1998 expirou a prerrogativa do servidor de impugnar o comportamento administrativo, sendo extemporânea a ação ajuizada apenas em maio de O mesmo não se dá em relação ao servidor aposentado em 1997, in verbis : No que tange ao pedido de pagamento das diferenças das férias-prêmio recebidas pelo servidor que se aposentou em 1997, não há de se falar em prescrição. Neste caso, a decisão que reincorporou a gratificação de comissionamento aos seus proventos terá reflexos no pagamento das férias-prêmio, eis que tal benefício foi pago dentro do qüinqüênio anterior à propositura da medida judicial.

9 9 Nessa tarefa, é de fundamental importância perceber que a perda da pretensão ocorre somente se o titular do direito permanece inerte por um período superior ao definido no ordenamento. De fato, se a partir do momento em que surge a pretensão, o titular do direito pessoal inadimplido não o exige da Administração por um período de cinco anos, extingue-se o poder de fazê-lo. O que o legislador quis foi deixar claro que não é o direito subjetivo descumprido pelo sujeito passivo que a inércia do titular faz desaparecer, mas o direito de exigir em juízo a prestação inadimplida que fica comprometido pela prescrição. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Alguns aspectos relevantes da prescrição no Novo Código Civil, O Sino do Samuel, p. 5-6, mai. 2003) O fundamental, então, é que o interessado, dentro do período legal de cinco anos, aduza seu inconformismo, exigindo a ação ou omissão indevida pelo Poder Público, visto que já possível requerer a prestação inadimplida, inclusive em Juízo. Se o titular do direito pessoal recusado pela Administração omitirse na defesa tempestiva da sua pretensão, incide a prescrição na espécie, nesta hipótese por expressa determinação judicial já protegida pela coisa julgada material. Ademais, não é absoluto, nem eterno, o lapso temporal dentro do qual terceiros que se relacionam com a Administração podem aviar as suas pretensões. A recomposição de qualquer ordem jurídica violada se sujeita a prazos máximos, conforme as normas específicas de regência. Isso se aplica tanto à Administração, quanto ao cidadão, incluindo-se servidores públicos estatutários. Como tem assentando a jurisprudência, cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, devendo-se atentar para a prevalência do princípio da segurança jurídica na ponderação dos valores em questão (legalidade vs segurança), não se podendo ignorar a realidade e aplicar a norma jurídica como se incidisse em ambiente de absoluta abstratividade. (RMS nº TO, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma do STJ, DJe de ) No Direito Público, tal como no direito privado, a manutenção de situações jurídicas pendentes poderia eternizar conflitos que comprometeriam a própria segurança social. Daí termos os institutos da prescrição e decadência, não como figuras típicas de um Estado autoritário, mas como uma demanda da própria sociedade contemporânea em face dos conflitos de interesses presentes nas mais diversas relações jurídicas. Na mesma linha de raciocínio, asseveram Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes: O art. 189 incorpora ao direito pátrio a teoria de que a prescrição extingue a pretensão, conforme disposto no

10 do BGB, preservando-se assim o direito, que poderá ser satisfeito mediante prestação espontânea pela parte beneficiada com a prescrição. (...) Sendo assim, a redação do art. 189 explicita que, para a ocorrência da prescrição, deverá existir um direito e que, em sendo ele violado, surgirá uma pretensão para o seu titular, a qual, não sendo exercida dentro de um prazo determinado, desencadeará o fenômeno da prescrição. (TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, v. 1. p. 350) Na hipótese em comento, o direito de os servidores requererem a inclusão da gratificação de comissionamento nas férias prêmio convertidas em espécie surgiu a partir do ato de aposentadoria, sendo imperioso cumprir a prescrição quinquenal do acórdão prolatado nos autos da ação ajuizada em maio de Se o interessado, dentro do período legal, aduziu seu inconformismo, exigindo a ação ou omissão indevida pelo Poder Público, não há que se falar em prescrição. Caso contrário, considerando-se que já lhe era possível requerer a prestação inadimplida, inclusive em Juízo, desde a aposentadoria, ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos sem a impugnação efetiva à recusa do Poder Público na inclusão da gratificação de comissionamento quando da conversão das férias prêmio em espécie, findo estará o poder de exigirem da Administração tal comportamento. Afinal, A prescrição, como já se viu é um marco traçado pela lei, para o credor de prestação inadimplida reagir pelas vias judiciais. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Distinção científica entre prescrição e decadência: um tributo à obra de Agnelo Amorin Filho. Revista dos Tribunais, v. 836, p. 51 e 53) À luz de tais ponderações, entende-se irrepreensível a conclusão exarada no Parecer SEPLAG/AJA nº 639/2010, in verbis : Em face do exposto, considerando o pedido administrativo dos servidores Bento Moreira Sandim e Carlos Roberto Martins, e, portanto, a situação funcional específica de cada um; considerando que a conversão do saldo de fériasprêmio em espécie no momento da aposentadoria constitui benefício que se extingue com seu pagamento; considerando, pois, que se trata de benefício cujo pagamento não ocorre com periodicidade, que pudesse ensejar a renovação do prazo prescricional; considerando,

11 11 por fim, que a ação judicial foi proposta em 1999, esta Assessoria opina no seguinte sentido: - em relação ao servidor que se aposentou em 1997, a decisão judicial que reconheceu o direito à reincorporação da gratificação de comissionamento aos seus proventos terá reflexos também, no pagamento das férias-prêmio convertidas em espécie no ato de aposentadoria, eis que, neste caso, não há de se falar em prescrição; - em relação ao servidor que se aposentou em 1993, não há de se falar em direito às diferenças de férias-prêmio convertidas em espécie no ato de sua aposentadoria, eis que transcorridos mais de cinco anos entre a data do pagamento e o ajuizamento da ação, operando-se via de conseqüência, a prescrição. Referido entendimento coaduna-se com perfeição, com a distinção feita entre prescrição de fundo de direito e prescrição de trato sucessivo levada a efeito pela jurisprudência e pela doutrina, com base em dispositivos do ordenamento. O diploma basilar que regula a prescrição das pretensões dos terceiros em face da Administração Pública Decreto nº /32 estabelece no artigo 1º regra identificada pela doutrina como fundamento da prescrição de fundo de direito e no artigo 3º norma relativa à prescrição das prestações anteriores ao qüinqüênio precedente ao ajuizamento da ação, incidente relativamente às obrigações de trato sucessivo. Nas hipóteses em que o Poder Público, em virtude de comportamento que lhe seja imputável, recusar adimplemento do direito subjetivo de terceiro, se ultrapassado o prazo prescricional, o interessado perde a possibilidade de aduzir defesa em favor do próprio direito inadimplido. Em situações como a ora em discussão, tem-se fulminado, portanto, o próprio fundo de direito, vale dizer, o poder de exigir a incidência da gratificação de comissionamento na conversão das férias prêmio em espécie. Assim, a situação jurídica fundamental a partir de que surge a pretensão do credor (aposentadoria do servidor sem inclusão da gratificação de comissionamento quando da conversão em dinheiro das férias prêmio) será atingida em virtude da inércia do interessado, após ultrapassado o prazo de cinco anos. A negativa que implique prescrição do fundo de direito pode decorrer de ato administrativo, como o de aposentadoria, ou mesmo de lei de efeito concreto, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores (Apelação Cível nº DF, rel. Juiz Federal Marcelo Dolzany da Costa, 1ª Turma

12 12 Suplementar do TRF 1ª Região, DJU de , p. 80). Se há o comportamento do Estado veicula a clara negativa pública, tem-se, aí, o início do prazo prescricional do fundo de direito. Isto porque, neste caso, não se trata do recebimento de parcelas, mas do não-reconhecimento de situação jurídica fundamental. O que se tem é a existência de um comportamento público no qual esteja fixada, de modo definitivo, a recusa à pretensão fundamental do terceiro em face do Poder Público. É firme o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, havendo o reconhecimento administrativo das verbas pleiteadas, este deverá ser considerado o termo inicial. (Ag. Reg. no Ag. de Instrumento nº SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma do STJ, DJU de , p. 63) Também os Tribunais locais vêm assentado que, se a negativa do direito reclamado ocorreu a partir de um determinado ato que indeferiu a pretensão do terceiro, aí inicia a prescrição do próprio direito em questão (Apelação Cível nº /000, rel. Des. Wander Marotta, 7ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de ). Para José dos Santos Carvalho Filho, Quando é comissiva, isto é, quando o Estado se manifestou expressamente, a contagem do prazo prescricional se dá a partir dessa expressão da vontade estatal. Aqui a prescrição alcança o próprio direito, ou, como preferem alguns, o próprio fundo do direito. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 842) Pode-se dizer, com fundamento em tais premissas, que sempre que o ato administrativo recusar o interesse de terceiro (como é o caso do ato de aposentadoria que exclua determinada parcela remuneratória), abre-se o prazo de prescrição que, ao final, gerará a extinção da pretensão do interessado perante a Administração Pública, extinguindo-se o próprio fundo de direito. A pretensão dos servidores, neste caso, é exatamente rever o montante devido de parcela calculada quando da aposentadoria, donde se conclui que o termo inicial da pretensão é a data do ato de aposentadoria. É a partir desse dia que será considerada relevante a inércia do interessado na defesa do direito que, segundo entende, lhe foi indevidamente recusado. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que Em se tratando de ação proposta com a finalidade de revisão de proventos de servidor aposentado, o prazo prescricional tem início a partir do ato de aposentação (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº RJ, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma do STJ, DJU de , p. 402).

13 13 ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. PEDIDO DE REVISÃO DE PROVENTOS. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM PREVISTA EM LEI ESTADUAL. PRESCRIÇÃO. FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. 1 - Versando o pedido inicial sobre revisão de proventos com o objetivo de que seja incorporado acréscimo remuneratório previsto em lei municipal, o prazo prescricional tem início quando da aposentadoria do servidor. (REsp nº RJ, rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª Turma do STJ, DJU de , p. 358) Reiterado como termo inicial do pedido de revisão de proventos a data da aposentadoria, confiram-se, ainda, os seguintes julgados específicos para a prescrição de fundo de direito em se tratando de revisão de proventos: Em se tratando de ação proposta para se obter a revisão dos proventos do servidor, tendo em vista o seu alegado direito à progressão horizontal, a prescrição, nesse caso, atinge o próprio direito reclamado, e o prazo prescricional tem início a partir do ato de aposentação. (REsp nº SP, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma do STJ, DJU de , p. 129). ADMINISTRATIVO - REVISÃO DE ATO DE APOSENTADORIA - RETIFICAÇÃO DE ENQUADRAMENTO FUNCIONAL - PRESCRIÇÃO - DECRETO Nº /32. - Ajuizada ação de revisão do ato de aposentadoria com retificação de enquadramento funcional, após quarenta anos da data da inativação do ex-servidor, a prescrição, "in casu", atinge o próprio direito postulado, e não apenas as diferenças salariais decorrentes dessa situação jurídica. - Recurso conhecido e provido (REsp nº SC, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5ª Turma do STJ, DJU de , p. 147) Aplicando-se tais entendimentos à hipótese em exame, inconformismos apresentados cinco anos após a aposentadoria não admitem revisão em virtude do acórdão do TJMG, por força da prescrição qüinqüenal. Afinal, já quando deferimento da inatividade o Poder Público negou a situação jurídica fundamental com base em que os servidores entendem que lhes é

14 14 devida, atraindo a prescrição do fundo de direito, conforme jurisprudência do STJ (REsp nº SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª turma do STJ, DJU de , p. 250). Não tem sido em outro sentido as decisões do TJMG: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL - APOSENTADORIA - OFICIAL DO REGISTRO PÚBLICO - REPOSICIONAMENTO - REVISÃO - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. Se, na ação ordinária, o autor pleiteia a revisão de seus proventos, ao argumento de equívoco quanto à norma legal utilizada para os cálculos do benefício, discute-se o fundo de direito, e não as parcelas devidas e de trato sucessivo. Ocorrido o ato de aposentação há mais de seis anos do ajuizamento da ação, está prescrito o próprio fundo de direito. (Apelação Cível nº /000, rel. Des. Wander Marotta, 7ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de ) ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - VIÚVA DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS AOS PROVENTOS - ATO DE APOSENTAÇÃO - NEGATIVA - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO - OCORRÊNCIA. 1 - Nos termos do art. 1º do Decreto-lei n.º /32, o prazo prescricional das ações manejadas contra a Administração Pública é de cinco anos, a contar do fato que a ensejou. 2 - Tratando-se de ação proposta por viúva de ex-servidor municipal, objetivando a incorporação de parcelas remuneratórias aos proventos recebidos por ele em vida, o ato aposentatório consubstancia-se o marco inicial da contagem do prazo da prescrição, razão por que o manejo da demanda cinco anos após configura a prescrição do fundo de direito. 3 - Recurso não-provido. (Apelação Cível nº /001, rel. Des. Edgard Penna Amorim, 8ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de ) Tais ponderações aplicadas no caso em discussão implicam que o ato de aposentadoria excludente da gratificação de comissionamento no cálculo das férias prêmio convertidas em dinheiro caracteriza comportamento administrativo de que veicula concretamente a recusa estatal em observar o direito integrante do patrimônio do servidor. Neste caso, entende-se que o fundo de direito

15 15 é atingido, após o lapso prescricional de cinco anos. Indeferido, pelo Poder Público, o direito reclamado, prescreve a parcela remuneratória não requerida em cinco anos. Nesse sentido, tem-se como irrepreensível a advertência do Parecer SEPLAG/AJA no sentido de que os demais procedimentos que tratam da mesma matéria, devem ser objeto de análise individual, considerando-se, em cada caso, o momento em que se deu a conversão das férias-prêmio em espécie e respectivo pagamento, bem como a data de propositura da ação judicial: O comando judicial favorável à incorporação da gratificação de comissionamento aos proventos, de fato, só poderá ter reflexos no pagamento de férias-prêmio convertidas em espécie, se tal tiver ocorrido dentro do qüinqüênio anterior à propositura da ação, sob pena de se operar a prescrição. Atentando para tais aspectos, deve a Administração Pública reconhecer a ocorrência de prescrição, de ofício, em estrito cumprimento aos princípios da legalidade e veracidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência, da segurança jurídica e da supremacia do interesse público. Com efeito, a prescrição de direitos pessoais pode ser alegada pela parte a quem aproveita a qualquer momento e, em se tratando do Poder Público, se lhe impõe o dever de decretá-la, sempre que presentes os pressupostos normativos. Outrossim, com base na Lei nº /06, que acresceu o 5º ao artigo 219 do CPC, revogando tacitamente o artigo 194 do Código Civil, certo é que atualmente a prescrição, em se tratando de direitos patrimoniais, pode ser conhecida até mesmo de ofício pelo magistrado, sendo teratológico pretender afastar a competência do Estado de fazê-lo na via administrativa, mormente quando se trata do estrito cumprimento de parte dispositiva de acórdão transitado em julgado. Observe-se que as normas que regem a situação em exame são de ordem pública, em relação às quais nenhum agente público tem disponibilidade. Com efeito, a observância o regime jurídico administrativo não é renunciável por parte dos agentes que têm por tarefa somente cumprir-lhes os ditames. Embora, em inúmeras situações, tenha-se profundo respeito pelo trabalho desenvolvido por um servidor, colega aposentado, ou pelas condições específicas de um cidadão, não cabe a quem tem a competência de se pronunciar em nome do Estado excluir, de modo arbitrário, as normas de regência, sob pena de flagrante arbítrio e ilicitude. Destarte, a despeito da consideração e deferência pelos anos de trabalho do interessado, não se vislumbra qualquer espaço para, nos limites da estrita legalidade, deferir-lhe a pretensão.

16 16 Aos servidores públicos somente podem ser concedidos os direitos que o ordenamento jurídico expressamente lhes outorgue, em virtude do princípio da juridicidade que impede a Administração de agir na falta de expressa e específica autorização normativa (artigo 37 da CF). Sendo assim, é inadmissível excluir os efeitos da prescrição na espécie, presentes as condições expressas na ordem jurídica no tocante aos seus limites e pressupostos, conforme orientação da jurisprudência atual. Não se pode olvidar que o interesse público disciplinado pelos dispositivos legais que regulamentam a matéria objetivam resguardar a segurança jurídica, o erário e a eficiência administrativa, erradiando um interesse coletivo que compulsoriamente deverá prevalecer sobre o particular. A concepção de Estado Democrático de Direito preserva como pressuposto indispensável a primazia da legalidade como reguladora de toda a atividade do Estado, estando a Administração sujeita a um sistema hierárquico de normas, em cujo ápice encontra-se a Constituição Federal. Nesse sentido, ensina José Afonso da Silva: O princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado Democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. (...) A lei é efetivamente o ato oficial de maior realce na vida política. Ato de decisão política por excelência, é por meio dela, enquanto emanada da atuação da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemão, como guiarse na realização de seus interesses. ( Curso de Direito Constitucional Positivo, 7ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 107). No mesmo sentido, confira-se o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello ("Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 1994, p. 48). Não pode o intérprete ignorar os termos da norma interpretanda, substituindo o legislador para formular ele próprio as regras do direito, uma vez que sua tarefa é precisamente pesquisar o verdadeiro sentido da lei, esforçandose por identificar o alcance efetivo da vontade estatal, de modo a que a norma

17 17 possa realizar as funções para as quais foi criada. O administrativista Adilson Abreu Dallari adverte que "se o intérprete se descuidar e conferir ao servidor mais do que a Constituição lhe deu, acabará por desencadear um processo incontrolável de reivindicações (...). Em síntese, dar o máximo a quem a Lei conferiu o mínimo e ultrapassa as fronteiras da interpretação e constitui típica e indevida atividade legislativa" (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª ed., 2ª tiragem, São Paulo, RT, 1992, p. 90). O Poder Público deve submeter-se e conformar-se aos requisitos impostos pelo ordenamento em vigor, negando extensão de benefício requerido por servidor quando evidente a sua prescrição. Não cabe a qualquer agente público estender vantagens remuneratórias, sendo-lhe lícito somente reconhecer a existência de efeitos de um direito quando inocorrente a prescrição, o que deve ser aferido em cada circunstância específica. Conclusão Atentando para tais ponderações e considerando o ajuizamento da ação pelos servidores em maio de 1999, entende-se ter ocorrido prescrição de fundo de direito pela não inclusão da gratificação de comissionamento no cálculo das férias prêmio convertidas em espécie realizado quando do ato de aposentadoria datado de Em relação à aposentadoria deferida em 1997, inviável falar-se em prescrição, porquanto não transcorrido o lapso de cinco anos previsto no artigo 1º do Decreto nº /32. À consideração superior. Belo Horizonte, 25 de outubro de Raquel Melo Urbano de Carvalho Procuradora do Estado MASP OAB/MG APROVADO EM: 19/10/10 SÉRGIO PESSOA DE PAULA CASTRO Procurador Chefe da Consultoria Jurídica Masp OAB/MG

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