Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho PARECER Nº

Transcrição

1 Aposentadoria por invalidez João Magalhães Filho* PARECER Nº 1. Cuida-se do instituto da aposentadoria por invalidez dos servidores ocupantes de cargos efetivos e vitalícios com escopo nas novas regras estabelecidas pela Emenda Constitucional (EMC) nº 41, de 19 de dezembro de 2003, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 31 subseqüente, bem assim, quanto ao que dispõe a Emenda Constitucional (EMC)nº 20, de 15 de dezembro de 1998, publicada no Diário Oficial da União de 16 seguinte, já que alteraram a redação original do artigo 40 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) trazendo novos procedimentos para a concessão dos atos de aposentadoria no serviço público. 2. Essa modalidade de aposentadoria decorre do reconhecimento de perícia que por meio de Laudo Médico é constatada a incapacidade do servidor impossibilitando-o de ser mantido no exercício de suas atividades laborativas, dando-se início a partir de então, do respectivo processo de aposentação, independendo da vontade do servidor inválido ou do ente público de se manifestar quanto a sua mantença no cargo. 3. Para uma melhor compreensão da matéria se faz necessário abordá-la desde sua origem, pois assim pode-se observar o comportamento dos nossos legisladores até os dias de hoje, bem assim quanto a forma de como conduziram os atos de aposentação por invalidez já que sempre foi tratada de forma especial em relação às demais situações de aposentação voluntária e compulsória. Tal procedimento decorre das limitações de saúde a que ficam submetidos e que na sua grande maioria ficam sem qualquer condição de exercer outras atividades, pois além da doença específica que o invalida sempre é acompanhado de um quadro clínico bastante comprometido face às complicações consideráveis do seu estado psicológico. Veja então o que dispõe o art. 196 do Decreto-lei n , de 1939, in verbis: Art O funcionário será aposentado: I. Quando atingir a idade limite fixada na Constituição ou nas leis especiais; II. Quando verificada a sua invalidez para o exercício da função;

2 III. Quando invalidado em conseqüência de acidente ocorrido no exercício de suas atribuições ou de doença profissional; IV. Quando acometido de qualquer das doenças especificadas no art. 201, e V Posteriormente com a revogação do Decreto-lei n. 1713/39 pela Lei n. 1711/52, a aposentadoria por invalidez passou a ser concedida com base no seu art. 178 que dispunha o seguinte: Art O funcionário será aposentado com vencimento ou remuneração integral: I quando contar trinta anos de serviços ou menos, em casos que a lei determinar, atenta a natureza do serviço; II quando invalidado em conseqüência de acidente no exercício de suas atribuições, ou em virtude de doença profissional; III quando acometido de tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia malíguina, cegueira, lepra, paralisia, cardiopatia grave e outras moléstias que a lei indicar, na base de conclusões da medicina especializada. 1º Acidente é o evento danoso que tiver como causa mediata ou imediata o exercício das atribuições inerentes ao cargo. 2º Equipara-se a acidente a agressão sofrida e não provocada pelo 5. A Lei n de 05 de dezembro de 1977, publicada no DOU de 06, seguinte, dá nova redação ao art. 178 que versa sobre os procedimentos a serem aplicados nas aposentadorias por invalidez. Veja o texto: Art 1º Os artigos 176 e 187 e caput dos artigos 178 e 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, passam a vigorar com a seguinte redação: Art Art O provento de aposentadoria será: I - integral, quando o funcionário: a) contar tempo de serviço bastante para aposentadoria voluntária (item II e 3º do art. 176); ou b) se invalidar por acidente em serviço, por moléstia profissional ou em decorrência de tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante) ou

3 outra moléstia que a lei indicar com base nas conclusões da medicina especializada.(o grifo é nosso) II - proporcional ao tempo de serviço, nos demais casos. 6. Quando da promulgação da CF/88 em 5/10/1988 esta dispôs em seu art. 40 os novos procedimentos de aposentadoria dos servidores públicos, nos termos a seguir: Art. 40. O servidor será aposentado: I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos; (o grifo é nosso) II º Considerando a existência de norma que especificava as doenças nos termos da medicina especializada, na data da promulgação da CF/88, esta foi recepcionada, conforme se encontra transcrita no item 5 deste Parecer, qual seja, o art. 178 da Lei 1711/52 com a redação dada pela Lei n / Esta norma recepcionada que estabelecia os procedimentos de concessão dos atos de aposentação por invalidez só teve vigência até 11/12/1990, pois com o advento da Lei 8112, de 11 de dezembro de 1990, in DOU de 12 subseqüente, dispondo sobre o novo Regime Jurídico Único do servidor público federal, revoga a Lei 1711/52 e as demais disposições em contrário, passando a vigorar no seu art. 186 especificando, de acordo com a medicina especializada, as doenças que poderão a partir de então serem consideradas em face do novo dispositivo constitucional de 1988, como se segue: Art O servidor será aposentado: I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos; (o grifo é nosso) II o Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada. (o grifo é nosso)

4 2 o Com o advento da Emenda Constitucional n. 20, de 1988, ocorreu apenas mudanças na redação, mas sem qualquer implicação nos procedimentos de interpretação da norma, conforme pode ser observada: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do 3 : I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei; (grifamos) II O art. 186 da Lei n. 8112/90 é recepcionado, pois a constituição permanece delegando ao legislador ordinário os poderes apenas de especificar as doenças em conformidade com a medicina especializada. 11. Com a publicação da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, ocorreu uma pequena alteração gramatical mais de grande importância no processo da aposentadoria por invalidez e que poderá no futuro revolucionar a presente concessão. Veja: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3º e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; II A mudança promovida pela EMC 41/2003 foi a de excluir os termos especificadas em lei e incluir na forma da lei. Ora, é mais do que natural que o legislador constituinte não quer mais que a aposentadoria por invalidez seja

5 concedida na forma adotada desde 1939, já que antes só permitia que o legislador ordinário apenas especificasse as doenças de acordo com a medicina especializada para as aposentadorias com proventos integrais ficando as demais que não estivessem inseridas entre as especificadas e que viessem a invalidar o servidor seriam aposentados com proventos proporcionais. Agora é diferente, ele quis que o mesmo legislador ordinário estabelecesse as regras da aposentação por invalidez já que o novo termo estabelece que a referida aposentadoria é nos termos que a lei ordinária vier a estabelecer as regras, pois ele é claro quando textualmente expressa os termos na forma da lei e não mais apenas de especificar as doenças como era até então. 13. Portanto, até o presente momento não temos conhecimento de nenhuma lei que tenha regulamentado o inciso I do 1º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 com a nova redação dada pela EMC 41, Nem mesmo a Lei n , de 2004 faz qualquer menção em relação ao referido dispositivo. 14. A presente situação guarda correlação com o mesmo procedimento jurídico adotado pela colenda corte de contas quanto a aplicação do 7º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 com a redação dada pela EMC 20, de que assim dispunha: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no 3º. 15. É de se observar que a norma transcrita no item anterior já estabelece a base de cálculo da pensão por morte, onde especifica que será igual ao valor dos proventos daquele que falecer na inatividade e se o servidor falecer na atividade será igual aos proventos que o mesmo faria jus se na data do óbito fosse aposentado. Chamando ainda atenção para observar o disposto no 3º do mesmo diploma. Ora com todas essas informações o referido parágrafo ainda carece de lei para regulamentar a matéria, pois nem todas as situações estavam claras, além do que não existia nenhuma norma que regulasse a matéria,

6 principalmente quanto as providências que deveriam ser adotadas nos casos em que o servidor em atividade viesse a falecer e contasse com apenas alguns messes de trabalho, não fazendo jus a sequer 1/35 avos por ano trabalhado, já que não havia implementado um ano para tal cálculo. Pergunta-se qual o valor mínimo a ser concedido a título de pensão? Esta pergunta somente teria resposta quando da edição da lei regulamentadora, pois somente ela poderia definir o valor mínimo da pensão. 16. O Tribunal de Contas da União TCU, dispôs que enquanto o referido parágrafo não fosse regulamentado permaneceria sendo aplicada a norma anterior, pois essa continuaria vigente até a edição do diploma regulamentador. Portanto, se manteve vigente o 5º do art. 40 da CF/88 na sua redação original. 17. Para ilustrar a informação acima transcrevemos o Acórdão 3104/2003 da 1ª Câmara do TCU, que muito embora sabendo que o assunto aqui abordado é de aposentadoria por invalidez e não de pensão, muito embora ambos sejam da mesma espécie, pois são benefícios previdenciários, mas o que se quer mostrar é a ilação dada à norma pela Colenda Corte de Contas, que desde 16/12/1998 nunca aplicou o referido dispositivo já que o mesmo dependia de regulamentação por parte do legislador ordinário. Assim dispõe o Acórdão: Acórdão 3104/ Primeira Câmara Ementa: Pensão Civil. Ex-servidores falecidos em atividade. Atos expedidos de acordo com o ordenamento jurídico vigente. Legalidade. Grupo/Classe/Colegiado: Grupo II / Classe V / Primeira Câmara Processo: / Natureza: Pensão Civil Entidade: Órgão: Tribunal Regional Federal da 5ª Região Interessados: Interessadas: Evânia Maria Ferreira do Nascimento; Amara Ferreira de Santana. Sumário : Concessões de pensão civil por ex-servidores vinculados ao TRF 5ª Região, falecidos em atividade. Atos expedidos em consonância com o ordenamento jurídico vigente. Legalidade. Relatório do Ministro Relator

7 Trata-se... Associação Nacional dos Servidores Os atos integrantes deste processo tratam de pensão civil instituída por exservidores falecidos em atividade. Consoante o disposto no art. 215 da Lei 8.112/90, o benefício deve corresponder ao valor da remuneração ou provento do respectivo instituidor. Tal regra continua sendo aplicada até que lei específica venha a dispor sobre a concessão do benefício da pensão por morte, a teor do art. 40, 7º da Constituição Federal, com a redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional 20/98. Assim, os atos de fls. 1/7, por referirem-se a benefícios pensionais instituídos por servidores falecidos em atividade, foram expedidos em consonância com o ordenamento jurídico vigente, inclusive o que contempla a vantagem relativa à parcela da função comissionada exercida pelo instituidor na data do óbito, não assistindo razão ao douto Parquet relativamente à proposição de sobrestamento do exame da concessão à beneficiária Amara Ferreira de Santana. Dessa forma, O Acórdão n. 3104/2003 da 1ª Câmara do TCU, publicado no DOU de 11/12/2003, dispõe que no Valor da Pensão deve ser mantido os valores inerentes a cargo e função comissionada, pois não se aplica o 2º do art. 40, da CF/88, com a redação dada pela EMC nº 20/98 que se referi ao cutelo do limite referente à remuneração do servidor no cargo efetivo. Tal situação somente será aplicada quando da regulamentação do 7º do art. 40, da CF/88, com a redação dada pela referida EMC. Deve-se tal procedimento à aplicação da norma vigente na data do óbito do servidor, que era o 5º do art. 40, da CF/88 na sua redação original. 19. É importante destacar que todo e qualquer dispositivo legal publicado que dependa de regulamentação somente terá vida para o mundo jurídico a partir do momento em que for regulamentado e, portanto, a ilação dada ao inciso I do 1º do art. 40, da CF/88, com a redação dada pela EMC 41/2003 é o mesmo dado, pela Colenda Corte de Contas, ao 7º do art. 40, da CF/88, com a redação dada pela EMC 20/ É do conhecimento de todos que a política da Previdência Social no Brasil tende a ser estabelecida em um único Regime e é natural que será o Regime Geral da Previdência Social, haja vista as medidas adotadas pela Emenda Constitucional n. 41/ Vale destacar que o Regime Geral da Previdência Social adota para o benefício da aposentadoria por invalidez a seguinte regra:

8 Art. 32. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) I -... ; II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílioacidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo; (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005) Art. 39. A renda mensal do benefício de prestação continuada será calculada aplicandose sobre o salário-de-benefício os seguintes percentuais: I -...; II - aposentadoria por invalidez - cem por cento do salário-de-benefício; 22. O destaque dado à legislação previdenciária do Regime Geral no item anterior tem por finalidade mostrar a preocupação sócio-econômico-financeiro no presente caso, pois trata-se de uma situação que independe da vontade do segurado e do ente público. O que se verifica é que o segurado, em se tratando de invalidez, é contemplado com ganho real, em relação às demais situações de aposentadorias pelo RGPS, traduzindo-se numa situação mais vantajosa. Então questionamos, por que o Regime Próprio do Servidor Público RGPS iria estabelecer uma situação de cálculo do benefício infinitamente mais baixo em relação ao do RGPS? 23. O questionamento acima decorre de situações em que um segurado pelo RGPS comparado com outro segurado de RPPS, com situação funcional idênticas, quanto às remunerações contributivas e quanto ao tempo de contribuição, pode ocorrer que o do RGPS terá proventos de aposentadoria de R$ 2.890,00 (dois mil e novecentos reais) e o do RPPS (servidor público) nas mesmas condições ter um provento de um salário mínimo, ou seja, atualmente R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais). 24. A legislação de que trata o Inciso I, do 1º do art. 40, da CF/88, com a redação dada pela referida EMC 41/2003 é cristalina, e, portanto, só poderemos aplicá-la quando da sua regulamentação pelo legislador ordinário, até mesmo para evitar essas discrepâncias, além de atender o seu comando específico de que a aposentadoria será na forma da lei. Se alguém informar que a Lei /2004 já regulamentou a matéria eu gostaria de perguntar em qual artigo? Onde está o valor mínimo a ser definido a título de provento nas aposentadorias por invalidez proporcional? Etc...

9 25. Destaco ainda, que se o legislador constituinte tivesse a intenção de aplicar à aposentadoria por invalidez o mesmo procedimento adotado às demais modalidades de aposentadoria (voluntária e compulsória), não teria acrescentado o termo acima citado, ou seja, na forma da lei, somente para o inciso I que versa sobre a aposentadoria por invalidez. 26. Ë importante destacar que quando da edição de lei estabelecendo a sua forma para as aposentadorias por invalidez deverá observar, no mínimo, as seguintes situações: a) Que os cálculos dos proventos deverão ser os mesmos estabelecidos para as demais regras de aposentação conforme disposto na EMC 41, de 2003; b) Definir o conceito de acidente de serviço; c) Especificar de acordo com a medicina especializada o rol das doenças que irão justificar os cálculos dos proventos integrais; e d) O percentual mínimo dos proventos quando a invalidez for com proventos proporcionais. 27. Assim sendo, já que o nosso legislador constituinte transferiu para a lei ordinária estabelecer as regras de concessão para as aposentadorias por invalidez, a partir do momento em que expressamente utiliza-se do termo na forma da lei, então devemos aguardar a sua publicação para saber qual será a sua forma, principalmente quanto à definição do percentual mínimo que estabelecerá para aposentadorias por invalidez com proventos proporcionais, pois é muito importante tal regra já que definirá as condições sócio-econômicofinanceiro com vistas a administrar a sobrevida do servidor inválido. Portanto, até que a referida lei venha a ser publicada continuaremos a aplicar a legislação anterior à Emenda Constitucional n. 41/2003. Tal norma é exatamente o inciso I do 1º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 com a redação dada pela EMC 20, de Até que nova norma seja editada serão mantidas as regras do passado, em que o servidor continuará aposentando com proventos calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo e com paridade plena conforme preceitua os 3º e 8º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 com a redação dada pela EMC 20, de 1988, sendo: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do 3 : I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;

10 II Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. 28. É o nosso parecer técnico sobre a matéria. * Especialista em Consultoria Geral pela Universidade Federal da Paraíba/Maranata Consultores; em Auditoria de Pessoal, pela Escola Nacional de Administração Pública ENAP;consagrado nacionalmente, contando com mais de 30 anos na área. Como instrutor, foi classificado com o conceito excelente pela Escola Nacional e Internacional de Controle e Fiscalização do Tribunal de Contas da União, em Brasília, e por vários outros Tribunais (STF, TSE,TST e TRTs, TRFs e Justiça Federal na maioria dos estados; no Legislativo, no Senado Federal, prefeituras, secretarias de estado e demais órgãos públicos).