Os Limites Impostos pela Legislação Eleitoral à Propaganda Institucional e a Atuação dos Tribunais de Contas

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1 Doutrina Os Limites Impostos pela Legislação Eleitoral à Propaganda Institucional e a Atuação dos Tribunais de Contas ALBERTO ROLLO Advogado Especialista em Legislação Eleitoral e em Direito Administrativo, Presidente do Instituto de Direito Político, Eleitoral e Administrativo. ARTHUR ROLLO Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP, Professor Titular e Coordenador do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. SUMÁRIO: Introdução; Limites impostos pela legislação eleitoral à propaganda institucional; As funções e o posicionamento dos Tribunais de Contas; Conclusões; Referências. INTRODUÇÃO A legislação eleitoral impõe limites às propagandas institucionais dos órgãos públicos em ano de eleição. O desrespeito a esses limites vem sendo entendido pelas Cortes de Contas como falha grave, o que enseja a emissão de parecer desfavorável à aprovação das prestações de contas anuais, tornando as despesas excessivas impróprias. O propósito desse trabalho é analisar essa questão e, ainda, se a inobservância das normas eleitorais tem repercussão na esfera administrativa e quais as suas reais implicações. LIMITES IMPOSTOS PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL À PROPAGANDA INSTITUCIONAL Propaganda institucional é aquela que visa à divulgação dos atos, das obras, dos serviços, dos programas, das campanhas e das iniciativas dos órgãos da Administração Pública. Tem por pressuposto o respeito aos princípios que regem a Administração Pública, previstos

2 pelo art. 37 da Constituição Federal, especialmente o da impessoalidade. Aliás, por força da redação expressa no 1º do dispositivo constitucional referido, a propaganda institucional "[...] deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos".

3 48 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA A divulgação institucional do órgão público não se confunde, portanto, com a promoção do administrador público. Muito ao contrário, esta última, uma vez realizada com recursos públicos, implica desvio de finalidade, o que configura ato de improbidade administrativa, a ensejar a recomposição do Erário e a punição do infrator. Olivar Coneglian faz distinção entre comunicação institucional por força de lei, comunicação institucional convocatória e propaganda institucional. Segundo ele: A "comunicação institucional por força de lei" é aquela de que a Administração Pública se utiliza como meio para atingir seus fins, ou a que a Administração Pública utiliza para dar efetividade a seus atos. Essa comunicação se faz ou nos diários oficiais ou em órgão da imprensa que servem de divulgação dos atos oficiais. 1 A "comunicação institucional convocatória" também tem caráter oficial, decorrente da necessidade da Administração Pública, e difere da anterior pelo fato de que se traduz sempre em um chamado, em uma convocação. Incluem-se nesse ramo os seguintes exemplos: a) abertura de concurso de ingresso no serviço público; b) abertura de licitação; c) intimação de advogados ou de partes, pela Justiça, para a realização de atos; d) convocação do povo para a eleição; e) convocação dos jovens para se alistar em unidades das forças armadas; f) convocação da população para a vacinação, etc. Por fim, entra-se no campo da "propaganda institucional", que consiste em se fazer não a publicidade obrigatória de um ato público, mas a propaganda de um ato, de uma obra, de uma realização. A publicação de atos oficiais, ainda que frequentemente seja lançada nas rubricas contábeis da propaganda institucional, não o é, ao menos para efeitos eleitorais, tendo em vista que aquelas divulgações atendem ao princípio constitucional da publicidade e são indispensáveis também na época eleitoral. Vale dizer, não estão proibidas, notadamente porque a Constituição Federal permitiu a

4 reeleição sem a necessidade de o administrador público deixar o cargo, e a máquina administrativa não pode parar. A divulgação dos atos oficiais é inerente à continuidade do governo.

5 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA 49 Mesmo no período eleitoral, as licitações e contratações conti-nuam. Não há como parar as divulgações oficiais, pois isso, sim, representaria risco ao Erário público, prestigiando atos secretos. Diferentemente da comunicação institucional por força de lei e da comunicação institucional convocatória, como observa Olivar Coneglian: "[...] a Administração Pública não depende da propaganda institucional para sobreviver e para realizar seus fins" 2. Em relação à comunicação institucional convocatória, sua realização deverá submeter-se à prévia autorização da Justiça Eleitoral, que, se for o caso, reconhecerá a sua relevância, assim como seu caráter inadiável. A propaganda institucional também não se confunde com a propaganda eleitoral. Enquanto a primeira deve ser impessoal, a segunda necessariamente deve individualizar aquele que pede o voto. A propaganda institucional divulga as realizações do órgão público. De outro lado, a propaganda eleitoral pede o voto para o candidato e, para tanto, ressalta o seu passado e os seus méritos e qualidades que o credenciam para o exercício do cargo público. Muito embora ambas tenham o propósito de divulgar ideias e ações, seus escopos são absolutamente distintos, porquanto a propaganda institucional visa a levar ao administrado notícias acerca das realizações resultantes da arrecadação de impostos, enquanto a propaganda eleitoral visa a aproximar candidatos de eleitores, com objetivo de obter o voto. Se a propaganda institucional deve ser impessoal, por óbvio não se cogita da realização de propaganda eleitoral com recursos públicos. Isso a Constituição Federal veda, por configurar violação ao princípio da impessoalidade, tratando-se, ainda, de abuso do poder político, por importar na colocação da máquina administrativa a serviço de campanha eleitoral, vedado pelo art. 74 da Lei nº 9.504/1997. O legislador reconheceu que a continuidade da propaganda

6 institucional, em ano eleitoral, viola a condição de paridade que deve existir entre os candidatos. Isso se depreende do disposto no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/1997, que veda a autorização de propaganda institucional nos três meses que antecedem o pleito, ressalvada a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, bem como o reconhecimento de grave e urgente necessidade pública pela Justiça Eleitoral.

7 50 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA A vedação em questão abrange exclusivamente as esferas dos cargos em disputa, ou seja, tratando-se de eleição municipal, a vedação não atingirá as esferas estaduais, distrital e federal. Como observa Pedro Henrique Távora Niess: [...] se nenhuma influência nas eleições pudesse causar a publicidade assim plasmada, não se justificaria a proibição como um todo, dada a importância dos esclarecimentos que encontram base na educação, na informação e na orientação. 3 A continuidade da propaganda institucional em período eleitoral foi reconhecida pelo legislador como fator de desequilíbrio da disputa, beneficiando o postulante à reeleição, que pode candidatar-se no exercício do cargo, assim como os seus eventuais apoiados, se ele não for o candidato. Segundo a lição de Roberto Amaral e Sérgio Sérvulo da Cunha: O objetivo, na tradição do Direito Eleitoral brasileiro, é o estabelecimento de limitações à publicidade governamental com o claro intuito de impedir a corrente utilização da máquina pública em proveito de candidatos situacionistas. Alimenta-se o art. 74 nas regras constitucionais e ordinárias de combate ao abuso do poder econômico e ao abuso de autoridade, visando a estabelecer aquela perseguida igualdade de condições de disputa entre os candidatos. De certa forma, é o corolário das intenções expressas pelo art. 73 [...]. 4 O objetivo imediato do legislador não foi o de preservar o patrimônio público, muito embora esse escopo também acabe sendo atingido de forma reflexa, mas, sim, o de manter a condição de igualdade na disputa. As normas eleitorais têm por objetivo evitar abusos nas disputas dos pleitos.

8 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA 51 Nos três meses que antecedem o pleito, a propaganda institucional dos órgãos públicos das esferas cujos cargos estejam em disputa está vedada. Mas o legislador não parou por aí: impôs, também, limites aos gastos com publicidade realizados no ano eleitoral no período permitido, ou seja, até os três meses que antecedem o pleito. Em ano eleitoral, na época permitida, os gastos com publicidade não podem exceder a média das despesas dos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. É o que estabelece o art. 73, VII, da Lei nº 9.504/1997, o que for maior. De acordo com Pedro Henrique Távora Niess: A média a que alude a lei é tirada levando-se em conta as despesas anteriores - não desaprovadas por quem de direito - em relação ao lapso de tempo, no ano eleitoral, em que a permissão é dada, ou seja, não pode o agente investir em publicidade num semestre o quanto nela empregou licitamente em um ano, mas unicamente o valor correspondente, em média, ao que gastou em seis meses, achado em operação que tome por referência os três anos passados ou só o ano encostado no ano eleitoral. 5 Discordamos do autor mencionado nesse aspecto, porquanto a interpretação das normas restritivas de direito não pode ser ampla, como aquela realizada no caso. A redação do art. 73, VII, da Lei nº 9.504/1997 nos parece clara no sentido de proibir que, no período permitido do ano eleitoral, sejam realizadas despesas com publicidade que superem o valor gasto no ano imediatamente anterior, ou mesmo a média dos gastos dos três anos anteriores. O administrador público pode gastar, no primeiro semestre do seu último ano de mandato, até o valor gasto em todo o ano anterior ou até a média dos gastos dos três primeiros anos do seu mandato. Entretanto, diante da existência de posições divergentes também de outros autores, como, por exemplo, Francisco de Assis Vieira Sanseverino 6 e Olivar Coneglian 7, por cautela, recomenda-se

9 a observância do limite proporcional, levando-se em conta o período em que a propaganda institucional for permitida.

10 52 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA Nossa interpretação, entretanto, está respaldada por precedente do col. TSE: PROPAGANDA INSTITUCIONAL - GASTOS - LIMITES - LEI Nº 9.504/1997, ART. 73, VII - MULTA - Decisão regional que fixou como valor máximo a ser gasto no primeiro semestre do ano eleitoral a quantia referente à metade da média anual dos três anos anteriores. Proporcionalidade não prevista em lei. Impossibilidade de se aumentarem restrições estabelecidas na norma legal. 1. A distribuição de publicidade institucional efetuada nos meses permitidos em ano eleitoral deve ser feita no interesse e conveniência da Administração Pública, desde que observada, como valor máximo, a média dos gastos nos três anos anteriores ou do ano imediatamente anterior à eleição. Agravo de instrumento provido. Recurso especial conhecido e provido, para tornar insubsistente a multa aplicada. 8 Além do precedente acima, parte da doutrina também sustenta nossa posição 9, até porque, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir. O objetivo do legislador, como ressaltam Carlos Mário da Silva Velloso e Walber de Moura Agra, foi "impedir que, por intermédio de publicidade institucional, os entes governamentais possam fazer propaganda eleitoral dissimulada, e o que é mais grave, realizar-se propaganda ilícita com recursos públicos" 10. A proteção da norma recai sobre os pleitos eleitorais em disputa. AS FUNÇÕES E O POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS Os Tribunais de Contas são órgãos de assessoria do Poder Legislativo que contribuem, sob o ponto de vista técnico-contábil, na fiscalização dos atos, dos programas, das obras e das ações realizadas com dinheiro e valores públicos.

11 Sua finalidade é auditar anualmente os gastos da Administração direta, indireta e fundacional, rejeitando ou aprovando as prestações de contas do Legislativo e do Judiciário, e emitindo parecer favorável ou contrário às contas do Executivo, que, posteriormente, será remetido ao Legislativo, que só poderá rejeitá-lo pelo voto de, pelo menos, 2/3 dos seus membros.

12 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA 53 Discorrendo sobre as funções do Tribunal de Contas da União, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: Nos termos do art. 71, II, compete-lhe julgar as contas dos administradores (da Administração direta, indireta e fundacional) e dos demais responsáveis por dinheiros e valores públicos, bem como daqueles que derem causa a extravio, perda ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário público; apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal nas entidades referidas, ressalvadas apenas as nomeações para cargo em comissão, bem como as concessões de aposentadoria, reforma e pensões, salvo melhorias posteriores que não afetem o fundamento legal do ato concessivo; realizar por iniciativa própria, ou da Câmara, do Senado, de Comissão Técnica ou de Inquérito destas, inspeções e auditorias nas unidades administrativas de quaisquer dos Poderes e nas entidades da Administração direta, indireta ou fundacional; fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital a União direta ou indiretamente participe, nos termos do tratado constitutivo; prestar ao Congresso Nacional, a qualquer de suas Casas ou Comissões, as informações sobre fiscalizações, inspeções e auditorias realizadas; aplicar, em caso de ilegalidade de despesas ou contas, as sanções previstas em lei, sendo que suas decisões de imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo, conforme o 3º do art. 71. Demais disto, cabe ao Tribunal de Contas assinar prazo para que seja sanada ilegalidade que verifique no comportamento dos órgãos controlados (inciso IX do art. 71) e, caso não atendido tempestivamente, sustar o ato impugnado, comunicando tal decisão à Câmara e ao Senado (inciso X). Se de contrato se tratar (inciso XI e 1º do mesmo artigo), o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso, o qual, de imediato, solicitará ao Executivo as medidas cabíveis. Caso um ou outro, dentro em noventa dias, não tome as providências previstas, o próprio Tribunal deliberará a respeito ( 2º). 11 No âmbito dos Estados, do Distrito Federal e de alguns

13 municípios, existem Tribunais de Contas com funções análogas e simétricas àquelas ostentadas pelo Tribunal de Contas da União. Cabe-lhes a fiscalização dos gastos públicos dentro das suas respectivas atribuições, definidas também por critérios territoriais. Qualquer gasto realizado com dinheiro público está sujeito à fiscalização de um Tribunal de Contas. Conforme observa José Afonso da Silva:

14 54 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA A prestação de contas da Administração é um princípio fundamental da ordem constitucional brasileira (art. 34, VI, d). Todos os administradores e demais responsáveis pelos dinheiros, bens e valores públicos estão sujeitos à prestação e tomada de contas pelo sistema de controle interno, em primeiro lugar, e pelo sistema de controle externo, depois, através do Tribunal de Contas (arts. 70 e 71). Isso se aplica à Administração direta e indireta, assim como às fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público. Finalmente, é obrigação constitucional do Presidente da República (como dos Governadores de Estados e Prefeitos Municipais) prestar, anualmente, ao Poder Legislativo, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior, e, se não o fizer, caberá à Câmara dos Deputados (Assembleias Legislativas, nos Estados, e Câmaras Municipais, nos Municípios) proceder à tomada de contas (art. 51, II). 12 Os Tribunais de Contas têm amplo poder de fiscalização sobre os agentes públicos no que concerne aos gastos públicos e, também, sobre os particulares que contratam com o Poder Público. Esse controle se dá, conforme observa Hely Lopes Meirelles, nos seguintes aspectos: [...] da natureza dos fatos controlados (contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial); da amplitude do controle (Administração Municipal direta e indireta); da legalidade; legitimidade; economicidade; aplicação das subvenções; e de renúncia de receita. 13 Qualquer despesa pública está sujeita, primeiro, ao controle interno daquele que realizou o gasto e, também, ao controle externo por parte dos Tribunais de Contas, dentro das suas respectivas competências. Isso significa que as despesas com publicidade realizadas pelos entes públicos estão necessariamente sujeitas ao controle por parte dos Tribunais de Contas. A questão é que tais Cortes estão levando em consideração a inobservância dos limites definidos pela

15 legislação eleitoral, que, como visto, tutelam a lisura do pleito como fator que motiva a emissão de parecer desfavorável à aprovação das contas municipais. Nesse sentido foi o parecer do em. Secretário-Diretor Geral do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: Em assim sendo, tenho por mim que, no tocante aos gastos de publicidade e propaganda, a Prefeitura Municipal de Caieiras não atendeu ao art. 73, inciso VII, da Lei Eleitoral. Muito embora o Município tenha cumprido os limites impostos pela legislação de regência para a realização das despesas com ensino, saúde, pessoal, pagamento de precatórios, assim como efetuado os recolhimentos de encargos sociais e obedecido à Lei de Responsabilidade Fiscal, vejo que o desatendimento ao mencionado dispositivo legal, no meu entender, por si só, constitui mácula capaz de comprometer as contas em exame. 14

16 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA 55 Infere-se do parecer acima que, no entender da assessoria do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a inobservância dos limites para as despesas com publicidade estabelecidos pela legislação eleitoral é circunstância suficiente para ensejar a emissão de parecer no sentido da rejeição das contas municipais. Muito embora o parecer não tenha sido acolhido ao cabo do processo, houve a remessa de ofício ao Ministério Público para a adoção de providências. A própria Lei Eleitoral nº 9.504/1997 vedou determinadas condutas, no seu art. 73, "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos eleitorais". A redação foi absolutamente clara no sentido de tutelar a lisura dos pleitos eleitorais, e não o patrimônio público. Mesmo para gerar consequências eleitorais, a conduta praticada deve ter, ao menos, o potencial de interferir no resultado do pleito, porque administradores desavisados podem desobedecer à legislação eleitoral por mero desconhecimento, e não pelo propósito deliberado de interferir no resultado das eleições. Ainda que a ninguém seja dado alegar o desconhecimento da lei, a imensa quantidade de normas editadas no Brasil torna frequente a ignorância por parte da população e dos aplicadores em geral. O mero descumprimento da norma não enseja consequências eleitorais e muito menos repercussão na esfera administrativa. Para que tal ocorra, deve ter havido o propósito deliberado do ordenador de despesas de, a partir dos custos com propaganda institucional, beneficiar a si próprio ou os candidatos que apoia. Como já tivemos oportunidade de ressaltar: Se houver infração à lei eleitoral, será sua punição perquirida junto à Justiça Eleitoral. Se existir inobservância de qualquer outro preceito legal em sentido amplo, ainda que com objetivo mediatamente eleitoral, será incompetente para a sua apreciação a

17 Justiça Eleitoral. 15

18 56 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA Havendo inobservância deliberada da legislação eleitoral com o intuito de beneficiar determinado candidato, deverá ser desencadeada não só a punição eleitoral como, inclusive, a punição administrativa, porque o desvio de finalidade na promoção da propaganda institucional também denotará a prática de ato de improbidade administrativa. A mera inobservância das normas eleitorais em relação às despesas com publicidade não gera consequências sequer eleitorais e muito menos administrativas, posto que a ilegalidade que gera a nota de improbidade decorre do dolo do administrador público. CONCLUSÕES O descumprimento da legislação eleitoral em relação às despesas com publicidade só gerará consequências administrativas se houver a possibilidade de interferência no resultado do pleito. As despesas com publicidade que observam estritamente o disposto no art. 37, 1º, da Constituição Federal, ainda que realizadas em época vedada pela legislação eleitoral, atingem o seu objetivo no aspecto administrativo tanto em relação aos órgãos públicos quanto em relação aos administrados. Determinar a devolução dos valores gastos com essas despesas representaria inegável enriquecimento sem causa por parte do ente público. O administrador público ineficiente não é necessariamente ímprobo. Só restará configurada a improbidade por parte do administrador se houver o propósito deliberado de, por meio das despesas com publicidade, manipular e interferir no resultado do pleito. Se isso acontecer, além da punição na esfera eleitoral a fim de restabelecer a isonomia entre os candidatos, deverá concorrer a punição na esfera administrativa.

19 RSDA Nº 64 - Abril/ PARTE GERAL - DOUTRINA 57 REFERÊNCIAS AMARAL, Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Manual das eleições. 2. ed. São Paulo: Saraiva, CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral: de acordo com o Código Eleitoral e com a Lei nº ed. Curitiba: Juruá, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 15. ed. São Paulo: Malheiros, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, NIESS, Pedro Henrique Távora. Condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais. Bauru/São Paulo: Edipro, ROLLO, Alberto (Org.). Propaganda eleitoral: teoria e prática. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. O uso da "máquina pública" nas campanhas eleitorais. Condutas vedadas aos agentes públicos. Porto Alegre: Verbo Jurídico, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de direito eleitoral. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

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