VISTA. Despacho. sobretudo acerca de eventual competência da Justiça Federal ou outras diligências (fl. 02).

Transcrição

1 VISTA Procedimento Administrativo PA CAOPCON 17/2013 Aos 29 de abril de 2013, neste Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, faço este expediente com vista ao Dr. Ciro Expedito Scheraiber. Do que, para constar, eu, Marta Favreto Paim, Assessora Jurídica, o subscrevo. Despacho I Trata o presente procedimento de consulta encaminhada pela 5ª Promotoria de Justiça da Comarca de Umuarama, com solicitação de análise dos autos de Notícia de Fato nº MPPR , oriundos da referida Promotoria, os quais, em síntese, se referem à denúncia contra empresa que comercializa serviços de assistência à saúde na região de Umuarama, nos moldes de um plano privado de assistência à saúde, sem, contudo, ter a autorização e registro junto à ANS. II Juntamente com a documentação encaminhada por a este Centro de Apoio, a 5ª Promotoria de Justiça solicitou consulta sobre o caso, sobretudo acerca de eventual competência da Justiça Federal ou outras diligências (fl. 02). III Parecer em separado. IV Extraia-se fotocópia do parecer retro e, mediante ofício, encaminhe-o à 5ª Promotoria de Justiça da Comarca de Umuarama. V Após, proceda-se a disponibilização do referido parecer na página do CAOPCON e, em sequência, o arquivamento deste procedimento administrativo. Ciro Expedito Scheraiber Procurador de Justiça Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor 1

2 Procedimento Administrativo CAOPCON _ PA 17/2013. Interessada: 5ª Promotoria de Justiça de Umuarama PR. Natureza: Solicitação de análise de documentação encaminhada por (autos de Notícia de Fato nº MPPR ), com a consequente análise de eventual competência da Justiça Federal e sugestões de diligências. Ementa: EMPRESA QUE OFERTA E COMERCIALIZA PRODUTOS E SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE AUSÊNCIA DE REQUISITOS MÍNIMOS PARA A COMERCIALIZAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE (AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO E REGISTRO DA ANS) - OFERTA E PUBLICIDADE ENGANOSAS INCIDÊNCIA DO ART. 37 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DAS NORMAS REGULAMENTARES EXPEDIDAS PELA ANS COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL SANÇÕES ADMINISTRATIVA, CÍVEL E PENAL - ATRIBUIÇÃO DA PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DO CONSUMIDOR DE UMUARAMA. A autorização e registro são requisitos necessários para o funcionamento de qualquer operadora de plano privado de assistência à saúde que pretenda atuar no âmbito da saúde suplementar Constitui publicidade enganosa a oferta publicitária que faz o consumidor acreditar se tratar de um plano privado de assistência à saúde quando na verdade não o é, cabendo sanções administrativas, cíveis e penais. A ausência de registro junto à ANS impossibilita o consumidor saber se a empresa é confiável, se seus serviços são de qualidade, e ainda, dificulta ao consumidor consultar e reclamar acerca de reclamações contra a empresa no site ANS. 1. Relatório A 5ª Promotoria de Justiça da comarca de Umuarama PR encaminhou a este Centro de Apoio, por , os autos de Notícia de Fato nº MPPR , oriundos da referida Promotoria, com consulta formulada a este Centro de Apoio, solicitando a consulta sobre o caso, sobretudo acerca de eventual competência da Justiça Federal ou outras diligências (...).(fl. 02) Em análise dos autos da Notícia de Fato, verificou-se que esta se iniciou a partir de um pedido de providências formulado pela Unimed Noroeste do Paraná 2

3 Cooperativa de Trabalho Médico em face de SAME Assistência Familiar Ltda, tendo em vista que tal empresa, que possui atividade principal na área de planos de auxílio funeral e secundária na área odontológica, encontra-se em plena atividade na área de prestação de serviços de assistência à saúde, sem, contudo, possuir autorização legal para assim agir. (fl. 03) A Unimed informou ainda (fl. 04) que encaminhou expediente à ANS Agência Nacional de Saúde solicitando informações sobre a empresa SAME e que a agência reguladora teria informado que esta não consta no Cadastro de Operadoras de Planos de Saúde, bem como que instaurou procedimento administrativo nº / (fls e 61-71) para apurar possível prática irregular pela empresa. É o relatório. 2. Fundamentação É importante esclarecer inicialmente que, embora a 5ª Promotoria de Justiça de Umuarama tenha encaminhado a íntegra da Notícia de Fato por , este CAOPCON apenas imprimiu as peças consideradas principais, haja vista que todo o material encaminhado totaliza 180 (cento e oitenta) páginas. Quanto ao conteúdo da documentação analisada, pode-se concluir claramente que a empresa SAME Plano de Assistência Familiar Ltda presta, ou ao menos oferece, serviços de assistência à saúde (contrato, recibo e ficha cadastral de fls ). Tal conclusão se dá com base na verificação dos documentos publicitários (virtuais 1 e impressos) utilizados pela própria empresa SAME (fls. 11, 12, 30, 36, 37, 38, 39), os quais apontam diversos serviços que são ofertados aos consumidores, tais como descontos em farmácia, cobertura cirúrgica nos casos 1 3

4 de apendicite, vesícula biliar, histerectomia, cateterismo entre outros, cobertura obstétrica, exames médicos, ambulância 24 horas, cobertura funeral. Contudo, embora a empresa ofereça serviços de assistência à saúde, constata-se que tanto no alvará de licença (fl. 55) quanto no contrato social (fl ) há a expressa menção quanto ao objeto da empresa SAME, qual seja plano de auxílio funeral. Assim, tem-se que, além de estar desenvolvendo atividade que extrapola os limites da licença municipal e do seu contrato social, a empresa SAME está em desconformidade com a legislação no que diz respeito ao exercício de atividade não autorizada. Isto porque, conforme procedimento administrativo instaurado no âmbito da ANS, restou demonstrado, inclusive após diligências realizadas por fiscais da agência reguladora na sede da empresa (fls ), que esta desenvolve suas atividades de assistência médico-hospitalar e odontológica com todas as características de plano de saúde, porém, sem a autorização de funcionamento concedida pela ANS. A autorização e registro são requisitos necessários para o funcionamento de qualquer operadora de plano privado de assistência à saúde que pretenda atuar no âmbito da saúde suplementar Lei 9656/98 - Art. 1 o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; 1 o Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: (...) 3 Decreto federal 3327/ Art.3º - Compete à ANS: XII-estabelecer normas para registro dos produtos definidos no inciso I e 1 o do art. 1 o da Lei n o 9.656, de (grifado) 4 A autorização de funcionamento é o processo que habilita uma empresa a atuar como operadora de planos privados de saúde. A ANS, após análise e aprovação da documentação encaminhada, concede o registro da operadora, o registro dos produtos a serem comercializados e, após a regularização desses dois itens, publica a Autorização de Funcionamento no Diário Oficial da União. Somente após a publicação da Autorização de Funcionamento no Diário Oficial da União é 4

5 No relatório de autuação confeccionado pela ANS (fls ), há a seguinte conclusão: Diante do exposto, constatou-se que, ao praticar a conduta de exercer atividade de operadora de plano privado de assistência a saúde sem autorização de funcionamento concedida pela ANS, a SAME Plano de Assistência Familiar Ltda, inscrita no CNPJ sob o nº / , infringiu a regulamentação da Saúde Suplementar prevista no artigo 8º 5 da Lei nº 9.656/98, c/c art. 2º da RN nº 85/04 6, alterada pela RN nº 100/05, passível de que a empresa está habilitada a iniciar suas atividades no mercado de planos privados de saúde. (Disponível em 5 Art. 8 o Para obter a autorização de funcionamento, as operadoras de planos privados de assistência à saúde devem satisfazer os seguintes requisitos, independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS: I - registro nos Conselhos Regionais de Medicina e Odontologia, conforme o caso, em cumprimento ao disposto no art. 1 da Lei n o 6.839, de 30 de outubro de 1980; II - descrição pormenorizada dos serviços de saúde próprios oferecidos e daqueles a serem prestados por terceiros; III - descrição de suas instalações e equipamentos destinados a prestação de serviços; IV - especificação dos recursos humanos qualificados e habilitados, com responsabilidade técnica de acordo com as leis que regem a matéria; V - demonstração da capacidade de atendimento em razão dos serviços a serem prestados; VI - demonstração da viabilidade econômico-financeira dos planos privados de assistência à saúde oferecidos, respeitadas as peculiaridades operacionais de cada uma das respectivas operadoras; VII - especificação da área geográfica coberta pelo plano privado de assistência à saúde. 1 o São dispensadas do cumprimento das condições estabelecidas nos incisos VI e VII deste artigo as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência privada à saúde na modalidade de autogestão, citadas no 2 o do art. 1 o. 2 o A autorização de funcionamento será cancelada caso a operadora não comercialize os produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei, no prazo máximo de cento e oitenta dias a contar do seu registro na ANS. 3 o As operadoras privadas de assistência à saúde poderão voluntariamente requerer autorização para encerramento de suas atividades, observando os seguintes requisitos, independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS: a) comprovação da transferência da carteira sem prejuízo para o consumidor, ou a inexistência de beneficiários sob sua responsabilidade; b) garantia da continuidade da prestação de serviços dos beneficiários internados ou em tratamento; c) comprovação da quitação de suas obrigações com os prestadores de serviço no âmbito da operação de planos privados de assistência à saúde; d) informação prévia à ANS, aos beneficiários e aos prestadores de serviço contratados, credenciados ou referenciados, na forma e nos prazos a serem definidos pela ANS. 6 Art. 2º As pessoas jurídicas de direito privado que pretenderem atuar no mercado de saúde suplementar, para obterem a Autorização de Funcionamento, deverão atender aos seguintes requisitos: I - registro da operadora; e II - registro de produto. Parágrafo único. A autorização para funcionamento será publicada e noticiada à interessada através de ofício da Diretoria de Normas e Habilitação de Operadoras- DIOPE, após a conclusão do registro de produto. (grifado) 5

6 punição de acordo com o artigo 18 da Resolução Normativa nº 124/2006 7, em vigor a partir de 03 de abril de 2006, sujeita à penalidade pecuniária diária, no valor de R$ ,00 (dez mil reais), nos termos dos Autos do processo Administrativo nº / motivo pelo qual deve ser autuada e intimada para apresentar defesa. Claro está, pois, que a empresa está atuando no mercado de consumo como operadora de plano de assistência à saúde privado sem o atendimento dos requisitos mínimos necessários para tal. Ademais, por se tratar de serviço público que é delegado à iniciativa privada, obrigatoriamente deve atender os requisitos e normas estabelecidos pela agência reguladora respectiva. No que diz respeito à competência para a atuação relativamente ao objeto da Notícia de Fato ora em apreço, pensamos que esta é da Justiça Estadual, pelo fato de que a empresa SAME não está autorizada a funcionar como operadora de plano privado de assistência à saúde e o faz, divulgando em seu site e em material publicitário impresso o rol dos serviços de assistência à saúde que presta, mas que não está autorizada a prestar. Tal prática se configura como publicidade enganosa 8, vez que faz o consumidor acreditar se tratar de um plano privado de assistência à saúde quando na verdade não o é. Ademais, sem o registro da ANS não há como o consumidor saber se a empresa é confiável, se seus serviços são de qualidade, e ainda, como a empresa não possui registro na ANS, não há como o consumidor consultar se há reclamações contra a empresa no site ANS, bem como fazer suas reclamações junto à agência reguladora. No caso em apreço, é preciso deixar claro que a questão a ser analisada pela Promotoria de Justiça de Umuarama restringe-se à análise da relação entre a empresa SAME e os consumidores, ou seja, da publicidade e oferta de 7 Art. 18. Exercer a atividade de operadora de plano privado de assistência a saúde sem autorização da ANS: Sanção - multa diária no valor de R$ ,00. 8 Lei 8.078/90 CDC - Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. 6

7 serviços que deveriam estar registrados junto à ANS e não estão e da regularização ou cessação da atividade irregular. Cabe, por tal motivo, a imposição de sanções administrativas pelo Procon, que poderão inclusive ser aplicadas cumulativamente, conforme artigo 56, I, VII, IX, X, XII do Código de Defesa do Consumidor ou ainda por TAC firmado com o Ministério Público. A aplicação das sanções administrativas e de competência da ANS, no que diz respeito ao dever de fiscalização e autuação da agência reguladora, já foi devidamente realizada, não importando em duplicidade de atuação, haja vista que as causas motivadoras diferem, no sentido do julgado abaixo 9. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA MULTA APLICADA PELO PROCON. INOCORRÊNCIA. COMPETENCIA DO PROCON MESMO EM FACE DAS ATRIBUIÇÕES DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. a) Os pressupostos de fiscalização e de imposição de sanção pelo PROCON são pautados por disciplina própria conforme artigos 3º e 4º, incisos I, II, III e IV, do Decreto nº 2.181/1997, e artigos 105 e 106, incisos VIII e IX, do Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis sem distinção em quaisquer relações de consumo, mesmo que concomitantemente protegidas por outros órgãos públicos. b) Ademais, nos termos do artigo 5º, do Decreto nº 2.181/1997 qualquer entidade ou órgão da Administração Pública (federal, estadual e municipal), destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo, sendo que se for instaurado mais de um processo administrativo por pessoas jurídicas de direito público distintas, cujo objeto seja o mesmo, eventual conflito de competência será dirimido pelo Departamento de Proteção de Defesa do Consumidor - DPDC. c) Desse modo, as atribuições legais da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não afastam a atuação do PROCON na defesa dos interesses dos consumidores, não se configurando o alegado "bis in idem". (...) (grifado) No tocante ao aspecto judicial, cabe ação civil pública visando a obrigação de fazer, consistente na cessação da comercialização dos serviços privados de assistência à saúde, com cominação de astreinte; com imposição de contrapropaganda, no sentido de esclarecer que a atividade não possui autorização e registro na ANS e que não possui licença municipal para tal atividade; a devolução dos valores pagos pelos consumidores; dano moral 9 Apelação Cível TJPR Des. Relator Leonel Cunha 5ª Câmara Cível. Publicado em: 13/07/

8 coletivo; e ação penal por crime de propaganda enganosa ou outro crime que for apurado. 2.1 Da competência da Justiça Estadual. No caso ora em análise, os fatos a serem investigados dizem respeito à relação de consumo entre a empresa SAME e os consumidores, caracterizada pela publicidade, oferta e comercialização de produtos e serviços que deveriam estar registrados junto à ANS e que merecem a regularização, sob pena de cessação da atividade irregular. Conforme vem sendo manifestado pelos diversos tribunais em nosso país, a ANS não participa dessa relação jurídica contratual estabelecida pela operadora de plano de saúde e seus clientes/consumidores. Por se tratar de entidade com atuação restrita à função regulatória e fiscalizatória do sistema de saúde suplementar, não será atingida diretamente pelo resultado de demanda judicial que vise regularizar relação inter-partes de direitos disponíveis ou prática ilícita encampada pelas operadoras de planos de saúde. Por tal motivo, a competência é fixada no âmbito da justiça estadual, conforme se depreende da leitura de trechos extraídos dos julgados abaixo: 10 RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SEGURO SAÚDE - ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - INTERVENÇÃO DA AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE OU DA UNIÃO COMO LITISCONSORTE - DESNECESSIDADE - AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO - NÍTIDO PROPÓSITO DE DESLOCAR A COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL -INADMISSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. (...) 3 - A discussão de Cláusulas de Contrato de Seguro Saúde entre particulares, não justifica a intervenção da União ou da Agencia Nacional de Saúde - ANS - no processo, posto que a matéria - Cláusula de apólice de Seguro - de interesse privado, não atrai a atuação da ANS que é a de instituir políticas públicas e não questões inter-partes de direitos disponíveis. (...) 10 Ver também as seguintes decisões: TRF2 - Apelação Cível e TJRJ Apelação Cível

9 6 - Recurso Especial conhecido e improvido. (STJ - REsp / RJ; Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA;QUARTA TURMA; DJe 01/03/2010) (grifado) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANOS DE SAÚDE. AÇÃO COLETIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM ANS, AFASTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA DE OFÍCIO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEITADA. (...)Outrossim, a ANS não participa da relação jurídica contratual. Tratando-se de entidade com atuação restrita à função regulatória e fiscalizatória do sistema de saúde complementar não será atingida diretamente pelo resultado da presente demanda. Por tais motivos, é competente a Justiça Estadual, descabendo a remessa do processo à Justiça Federal. PRELIMINAR SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO REJEITADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 30/03/2011) griado Como visto, por não figurar na relação jurídica contratual havida entre os consumidores e a empresa operadora de plano de saúde, a ANS não é parte legítima para atuar em demandas que visem a solução de conflitos inter-partes, posto que possui tão somente função regulatória e fiscalizatória dos produtos e serviços comercializados por essas empresas. 3. Conclusão Diante da fundamentação acima e em resposta à consulta formulada pela 5ª Promotoria de Justiça de Umuarama, este CAOPCON conclui que a ausência de registro e autorização junto à Agência Nacional de Saúde ANS impede o funcionamento de entidade de plano de saúde, bem como a comercialização de produtos e serviços (procedimentos). Outrossim, a atuação dos órgãos de defesa do consumidor, em especial do Ministério Público, se dá no âmbito da competência da Justiça Estadual, tendo em vista que a ANS é órgão regulador e fiscalizador da atuação do sistema de saúde suplementar, com atribuições administrativas específicas, diversas daquelas, ainda que administrativas, exercidas pelos órgãos de defesa do consumidor no desatendimento dos direitos 9

10 estabelecidos em contratos entre as partes. Quer significar que das práticas comerciais e contratuais abusivas, que causam lesões à tutela individual e coletiva aos interesses dos consumidores, cabem providências nos âmbitos administrativo, cível e criminal. É o parecer. Curitiba, 29 de abril de Ciro Expedito Scheraiber Procurador de Justiça Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor 1