FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A DIVERSIDADE DE TRABALHADORES NO AMBIENTE DE TRABALHO

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1 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A DIVERSIDADE DE TRABALHADORES NO AMBIENTE DE TRABALHO Maria Teresa de Souza Barboza 1 1. Introdução Pretende-se através deste estudo justificar o dever de se manter no ambiente de trabalho uma diversidade de trabalhadores, que retrate a sociedade brasileira. Apesar de não haver lei que disponha expressamente sobre tal obrigatoriedade, esta deve ser respeitada por força dos direitos fundamentais constitucionais. No presente trabalho, não será analisado com profundidade todos os direitos fundamentais, mas aqueles que sustentam o valor social do trabalho como postulado da dignidade da pessoa humana e a afirmação do próprio direito à cidadania, também voltado ao trabalhador. O desenvolvimento deste estudo é possível uma vez fundamentada na atual Constituição Federal brasileira, promulgada em 5 de outubro de 1988, que trouxe grandes modificações e avanços, por ser um marco jurídico de transição democrática e pela institucionalização dos direitos e garantias fundamentais. No que se refere à Carta Constitucional, desde o seu preâmbulo, observam-se os esforços da Assembleia Nacional Constituinte, para a ruptura de um regime autoritário militar, ao instituir um Estado Democrático de Direito, que tem como importante objetivo o de assegurar aos brasileiros o exercício de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. 1 Doutoranda e Mestre em Direito das Relações Sociais (PUCSP). Professora de Direito do Trabalho da Universidade Paulista (UNIP). Advogada especialista em Direito do Trabalho.

2 2 Nesse escopo, colima-se um exame das novas diretrizes política, filosófica e ideológica que devem servir de fonte interpretativa para o ordenamento jurídico infraconstitucional, em especial para o direito do trabalho, quanto aos valores que devem ser observados e garantidos na sociedade: solidariedade, função social da empresa e do contrato de trabalho e a não discriminação de trabalhadores. Em seguida, reunindo todos estes direitos e garantias fundamentais constitucionais, defende-se a diversidade de trabalhadores no ambiente de trabalho, apontando que ações afirmativas, públicas ou privadas, podem ser um instrumento para sua concretização, de forma também a atender ao princípio da igualdade material, que deve ser objeto de busca da sociedade democrática. Por fim, enumeram-se alguns grupos de pessoas trabalhadoras que podem se encontrar em situação de inferioridade perante os demais no mercado de trabalho, e que em consequência disso, não lhes permite lutar em condições de igualdade por um emprego ou pela manutenção do mesmo, ou ainda por uma ascensão profissional. 2. Dignidade da Pessoa Humana em relação ao Direito do Trabalho O movimento de universalização e de internalização dos Direitos Humanos no pós Segunda Guerra Mundial, impulsionado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1948), resultou na catalogação destes como direitos fundamentais em diversas Constituições, impondo também uma nova concepção para o Direito, o valor da primazia da pessoa humana 2. Para essa concepção moderna, o Direito somente tem razão de ser, se voltado para o homem, ao respeito da sua existência (do seu nascimento até a sua morte), do seu bem estar, integração social, desenvolvimento pessoal, educacional, cultural e profissional, e qualidade de vida. Daí passou-se a reconhecer constitucionalmente a dignidade humana, inclusive na Constituição Federal brasileira de PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o princípio da dignidade humana. Revista do Advogado - Título: Seis décadas de CLT e o novo código civil, nº 70. São Paulo: AASP, julho de 2003, p

3 3 Nessa tônica de fortalecimento e instalação da democracia no Brasil, a Carta Constitucional, nos seus três primeiros artigos, afirma os princípios, direitos fundamentais e objetivos que consagram o Estado Democrático de Direito, dentre os quais, destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana 3. Na lição de Alexandre de Moraes a dignidade da pessoa humana deve ser entendida: dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos 4. Com respeito à dignidade da pessoa humana, essa pode ser definida como uma referência constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes à espécie humana, ou seja, daqueles direitos que visam garantir o conforto existencial das pessoas, protegendo-as de sofrimento evitáveis na esfera social 5. Ante a importância e o caráter genérico da dignidade humana, acaba por suscitar direitos como à igualdade, à liberdade, à proteção a identidade, à integridade física e moral, que como cita Alice Monteiro de Barros, nesses direitos incluem a garantia de um mínimo vital de subsistência, imprescindível no Estado Democrático de Direito 6. 3 Constituição Federal, art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo político. 4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22ª edição. São Paulo: Atlas, 2007, p CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006, p BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª edição, rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009, p. 191.

4 4 Assim, o valor supremo e fundante da dignidade da pessoa humana rege todo o ordenamento jurídico brasileiro, incluindo o direito do trabalho. E, nesse sentido, Flávia Piovesan destaca que o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional 7. Sem dúvida, a razão de ser do Direito é estar a serviço do homem, uma vez que sempre lhe deve ser assegurado condições dignas de desenvolvimento pessoal e profissional. Para José João Abrantes, a pessoa continua a ser vista como princípio e fim da sociedade e do Estado, como primeiro valor social e político. A sociedade e o Estado existem para o homem, não o contrário 8. Afeito à nova concepção, Amauri Mascaro Nascimento conceitua o Direito como um instrumento de realização da paz e da ordem social, mas também se destina a cumprir outras finalidades, entre as quais o bem individual e o progresso da humanidade 9. Considerando que a dignidade humana deve nortear todo o ordenamento jurídico, o autor acima ressalta que o trabalho humano é um valor, e a dignidade do ser humano como trabalhador, um bem jurídico de importância fundamental 10. Na relação de trabalho, a dignidade humana também se coloca em proteção contra violações praticadas contra o homem pelo homem, como o tratamento degradante do trabalhador e em condição de desigualdade, em função de sexo, cor, raça, idade, estado civil, orientação sexual, além de outros aspectos. 3. Cidadania do Trabalhador O Estado Democrático e Social de Direito se torna mais efetivo e completo quando, além da dignidade humana, também se funda na cidadania (CF, art. 1º, II e III). 7 PIOVESAN, Flávia. Op. Cit., p ABRANTES, José João. Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais. Lisboa: Coimbra Editora, 2005, p NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 279.

5 5 A partir da atual Carta Constitucional, o conceito de cidadania ganhou força e significância, permitindo a participação mais efetiva do povo na vida e nos problemas do país, passando o cidadão a participar dos negócios do Estado 11. No aspecto social, a cidadania permite à pessoa uma participação política e social no Estado, de forma a estar inteiramente integrada na sociedade, através do reconhecimento de seus direitos individuais e sociais, e ainda com poderes para conquistar novos direitos, preservar os que já têm ou protegê-los. Restou ultrapassada, a partir de então, a ideia de cidadania voltada apenas para o exercício dos direitos políticos, como exercício do voto. A concretização da democracia se dá com a cidadania. E, neste sentido, Paulo Hamilton Siqueira Júnior se vale do ensinamento de José Afonso da Silva quando expõe que a cidadania plena é assegurada com o exercício dos direitos civis, políticos e sociais, o que torna a sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como pessoa humana, da integração participativa no processo do poder com a igual consciência de que essa situação subjetiva envolve também deveres de respeito à dignidade do outro, de contribuir para o aperfeiçoamento de todos. Essa cidadania é que requer providências estatais no sentido da satisfação de todos os direitos fundamentais em igualdade de condições 12. E, considerando tais direitos de cidadania, evidente que o trabalhador, no exercício da relação jurídica de trabalho, não se dissocia da sua condição de cidadão. O trabalhador, antes de assim ser, é um cidadão. Tem-se, então, um cidadão trabalhador. Renato Rua de Almeida ressalta que a consagração dos direitos da cidadania como direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão despertou a ideia de que sua efetivação, no que 11 SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos Humanos e Cidadania. 3ª edição, rev. e atual. São Paulo: RT, 2011, p SILVA, José Afonso apud SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Op. cit., p. 246 e 247.

6 6 tange aos trabalhadores, não deve ser perseguida apenas no contexto da sociedade política, mas também no âmbito das relações de trabalho 13. Nesse diapasão, José João Abrantes chama de cidadania da empresa 14 os direitos laborais fundamentais inespecíficos. Logo, aos direitos dos trabalhadores inseridos numa relação jurídica de trabalho, incluem-se os direitos de cidadania. Para melhor esclarecer e concluir de maneira irrefutável, Renato Rua de Almeida afirma que, além dos direitos trabalhistas específicos, os trabalhadores também devem exercer os seus direitos laborais inespecíficos, da seguinte forma: os direitos laborais inespecíficos dos trabalhadores, exercidos como direitos da cidadania no âmbito das relações de trabalho e expressados, por exemplo, como direitos de personalidade, o direito à informação, o direito à presunção de inocência, o direito à ampla defesa e o direito ao contraditório, são garantidos em razão da eficácia dos direitos constitucionais fundamentais, constituindo nos dias de hoje uma nova afirmação do Direito do Trabalho como aquele ramo do Direito que se especializou na promoção da melhoria das condições sociais dos trabalhadores 15. Como ápice dos direitos fundamentais sociais, a cidadania vem garantir aos trabalhadores a inserção no mercado de trabalho, em plena condição de igualdade. 4. Objetivos e Direitos Fundamentais aplicáveis do Direito do Trabalho Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil também se aplicam às relações de trabalho, em especial, no que tange à construção de uma sociedade livre, justa e 13 ALMEIDA, Renato Rua de. Revista LTr - Título Direitos Laborais Inespecíficos dos Trabalhadores. Vol. 76, nº 03. São Paulo: LTr, Março de 2012, p ABRANTES, José João. Op. cit., p ALMEIDA, Renato Rua de. Op. cit., p. 296.

7 7 solidária, voltada à redução das desigualdades sociais e à promoção do bem de todos sem discriminação de qualquer espécie (CF, art. 3º e incisos 16 ). A Carta Constitucional pretende a transformação da sociedade, através do reconhecimento dos direitos fundamentais, como núcleo de proteção da dignidade da pessoa e guardião dos valores mais caros da existência humana, merecendo estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima sobre o ordenamento jurídica 17. Isso significa que, os direitos fundamentais subordinam o direito do trabalho. A construção de novo figurino sócio-político requer um Estado mais atuante, defensor dos direitos fundamentais, como princípios normativos que são, com aplicação direta e vinculação às entidades públicas e privadas, como previsto na própria Constituição, no seu artigo 5º, parágrafo primeiro 18. José João Abrantes destaca que surge o fenômeno do constitucionalismo social, caracterizado pelo intervencionismo estadual com fins de solidariedade e justiça social 19. O Estado intervencionista passa a responder pelos problemas básicos da sociedade, como o trabalho, educação, habitação, saúde e segurança social, etc. Os direitos fundamentais constitucionais são princípios normativos, que possuem eficácia imediata e direta, independente da existência de legislação infraconstitucional que os regulamentem, com aplicação direta e vinculante às entidades públicas e privadas 20, como por oportuno explica Renato Rua de Almeida. 16 Constituição Federal, art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidária; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 17 MENDES, Gilmar. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p Constituição Federal, art. 5º. 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 19 ABRANTES, José João. Op. cit., p ALMEIDA, Renato Rua de. Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. In: Direitos Fundamentais aplicados ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 143.

8 8 Para Arion Sayão Romita a eficácia do reconhecimento dos direitos fundamentais resulta em proporcionar a todo homem garantias contra atos (do Estado e dos particulares) opressivos e arbitrários, aptos a agredir o valor básico da dignidade da pessoa humana 21. A garantia dos direitos fundamentais gera ao Estado uma obrigação negativa e outra obrigação positiva. A obrigação negativa corresponde ao dever do Estado de não interferência e não descumprimento, ou melhor, de respeito e obediência aos direitos. E, uma obrigação positiva, no sentido de que deve garantir a efetiva aplicação desses direitos nas relações entre particulares, principalmente quando uma das partes se apresenta em posição de inferioridade perante a outra, como é o caso do empregado na relação de emprego. 5. Direitos Fundamentais Sociais Dentre os direitos e garantias fundamentais estão os direitos sociais, com destaque ao direito ao trabalho e aos direitos dos trabalhadores, catalogados nos artigos 6º e 7º da Constituição Federal. Como são normas de ordem pública, têm como características a imperatividade e a inviolabilidade. Alexandre de Moraes define direitos sociais como direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e que são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal 22. Para Amauri Mascaro Nascimento os direitos sociais são garantias, asseguradas pelos ordenamentos jurídicos, destinadas à proteção das necessidades básicas do ser humano, para que viva com um mínimo de dignidade e com direito de acesso aos bens materiais e morais condicionantes da sua realização como cidadão ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. 3ª edição. São Paulo: LTr, 2009, p MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22ª edição. São Paulo: Atlas, 2007, p NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 322.

9 9 O artigo 6º da Constituição Federal deu maior amplitude aos direitos sociais, ao incluir dentre eles, além do trabalho, também a educação, a saúde, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. Galgado a direito fundamental social, o Direito do Trabalho deve ser interpretado tomando por base valores como a dignidade humana, os direitos do cidadão-trabalhador e o princípio da igualdade. Arion Sayão Romita explana que a norma que consagra o direito ao trabalho não pode desligar-se do princípio da igualdade, entendido como princípio estruturante e conformador dos direitos fundamentais 24. Como princípio estruturante entende-se a constituição e a indicação de diretrizes básicas de todo o ordenamento jurídico. Nesse mesmo sentido, ao explanar sobre os princípios constitucionais gerais aplicáveis ao Direito do Trabalho, Arnaldo Süssekind explica que os instrumentos normativos que incidem sobre as relações de trabalho devem visar, sempre que pertinente, a prevalência dos valores sociais do trabalho. E a dignidade do trabalhador, como ser humano, deve ter profunda ressonância na interpretação e aplicação das normas legais e das condições contratuais de trabalho 25. Os direitos fundamentais sociais têm por objeto garantir melhores condições de vida, aos que se encontram em uma posição fragilizada na relação jurídica, e a igualização de situações sociais desiguais. Portanto, estes direitos estão ligados ao direito de igualdade, que possibilita o exercício efetivo da liberdade. 6. Princípio da Solidariedade 24 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 3ª edição, ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 66.

10 10 O princípio axiológico da solidariedade, que corresponde à terceira geração dos direitos fundamentais, justifica a inclusão no ordenamento jurídico do dever de se atribuir à propriedade privada uma função social, como se infere do artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição Federal 26. Solidariedade, para Arion Sayão Romita, abrange os seguintes direitos: direitos à informação e consulta dos trabalhadores na empresa; direito de negociação coletiva e de greve; direito de acesso às agências de colocação; direito a condições de trabalho justas e equitativas; proibição do trabalho das crianças e proteção dos adolescentes no trabalho; proteção da vida familiar e da vida profissional; seguridade e assistência social; proteção da saúde; acesso aos serviços de interesse econômico geral; proteção do meio ambiente; proteção dos consumidores 27. O conceito de solidariedade está vinculado à ideia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de indivíduos ou grupos sociais, que devem ser supridas ou reduzidas através de uma justiça distributiva com vistas à correção de distorções ou compensação das desigualdades sociais. Daí resulta o direito ao desenvolvimento, como um direito fundamental inalienável dos indivíduos e dos povos, em especial, daqueles pertencentes às nações subdesenvolvidas ou em desenvolvimento. Em consequência, a Assembleia Geral das Nações Unidas, em 4 de dezembro de 1986, através da Resolução nº 41/128, aprova a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, que dispõe sobre o referido direito numa dimensão individual e coletiva. Preceitua o artigo 1º, parágrafo 1º, in verbis: O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, 26 Constituição Federal, art. 5º. XXIII a propriedade atenderá a sua função social. 27 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 53.

11 11 social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados 28. A partir da noção de direito ao desenvolvimento, extrai-se o direito à proteção aos indivíduos e às nações contra os abusos da economia globalizada, garantindo a soberania dos países e o dever de participação dos trabalhadores no desenvolvimento econômico das empresas transnacionais, através do engajamento daqueles ao trabalho e progresso profissional. Tal entendimento vai ao encontro do dever do exercício efetivo da função social da empresa, como forma de possibilitar a participação justa dos trabalhadores nas riquezas que tenham ajudado a criar. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) encampou uma campanha em prol do trabalho decente, por entender ser este um meio capaz de se obter uma globalização justa e que favoreça a inclusão social. Arion Sayão Romita explica que o conceito de trabalho decente foi baseado no reconhecimento de que o trabalho é fonte de dignidade pessoal, estabilidade familiar, paz na comunidade, de democracias que produzem para as pessoas e crescimento econômico que aumenta as possibilidades de trabalho produtivo e o desenvolvimento das empresas 29. Assim, no exercício da função social, cabe à empresa proporcionar um trabalho digno e o engajamento de profissionais, constando em seu quadro de empregados a maior diversidade possível de pessoas, a fim de possibilitar o desenvolvimento pessoal e profissional de todas elas. 7. Função Social da Empresa 28 Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento da ONU. Disponível em Acesso em 13/02/ ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p

12 12 Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa também foram reconhecidos como fundamento da República, dos quais resultam a subsistência do homem e o crescimento econômico do país. O princípio do liberalismo econômico vem alicerçar a ordem econômica constitucional, fundado na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o fim de assegurar a todos existência digna em conformidade com a justiça social, observando, dentre outros, a garantia do direito a propriedade privada, função social da propriedade, redução das desigualdades regionais e sociais, e a busca do pleno emprego (CF, artigos 5º, inciso XXII; 170 e incisos) 30. É certo que, a propriedade privada é a base do sistema capitalista moderno, sacramentado desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), e reconhecido como direito fundamental na Constituição brasileira. No entanto, o direito à propriedade privada não é ilimitado, nem inatingível. As restrições ao uso da propriedade são impostas também pela própria Constituição, que lhe impõe a observância da função social da propriedade privada, de modo a preservar bens maiores de interesse da coletividade. Ricardo Cunha Chimenti ressalta que o constituinte se valeu de postulados sociais, com o objetivo de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, respeitando dentre outros, os direitos do consumidor, o meio ambiente, e exigindo que a propriedade cumpra o seu papel social Constituição Federal, art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I soberania nacional; II propriedade privada; III função social da propriedade; IV - livre concorrência; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII redução das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 31 CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Op. cit., p. 514.

13 13 A Carta Constitucional assegura o livre exercício da atividade econômica, sem autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. No entanto, autorizou o Estado a intervir no domínio econômico como agente normativo e regulador para garantir o respeito aos princípios da função social da propriedade privada, redução das desigualdades regionais e sociais, e busca do pleno emprego, conforme os ditames da justiça social. Ao considerar os ditames do princípio jurídico da função social da propriedade privada, José Afonso da Silva destaca que: tem-se configurada a sua direta implicação com a propriedade dos bens de produção, especialmente imputada à empresa pela qual se realiza e efetiva o poder econômico, o poder de dominação empresarial. Disso decorre que tanto vale falar de função social da propriedade dos bens de produção, como de função social da empresa, como de função social do poder econômico 32. Amauri Mascaro Nascimento alerta que a empresa tem que se aparelhar para que possa cumprir a sua função social numa sociedade democrática 33. Indo de encontro à corrente dominante que explica a natureza jurídica da empresa e em decorrência de uma incumbência social, pode-se dizer que essa se reveste de natureza institucional, ante o seu conteúdo sociológico? Para explicar a teoria institucional, Alice Monteiro de Barros se vale dos ensinamentos de Ernesto Krotoschin no sentido de que a instituição é um instrumento para a satisfação de uma necessidade humana e, segundo seus defensores, a empresa atende a essa finalidade quando dirigida ao cumprimento de desígnios humanos, concretizados mediante a união de meios de índoles distintas, porém pessoais, cujos 32 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª edição, rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 671.

14 14 serviços são dirigidos a um fim comum. Esse fim é o interesse da empresa como conjunto, que funciona para satisfazer aspirações humanas saudáveis 34. Se a empresa é uma propriedade privada e tem uma função social a ser desempenhada, logo a função social da empresa está norteada pela dignidade e cidadania do trabalhador, bem como pelo respeito aos direitos fundamentais. Como o trabalho é executado pelo dispêndio da energia física e mental, energia esta que não se restabelece, pode-se dizer que esse trabalho deve dignificar o homem. É através do trabalho que o homem conquista seu desenvolvimento, independência, sobrevivência e liberdade, bem como subsistência própria e familiar, que se confundem com o conteúdo da dignidade. Logo, o trabalho exerce uma função social diretamente ligada à dignidade da pessoa humana. É também através do trabalho e desenvolvimento profissional que será possível combater e reduzir as desigualdades encontradas no nosso país. Entretanto, num tom bem realista, Renato Rua de Almeida explica que, não obstante os direitos fundamentais compreenderem os direitos trabalhistas específicos e os direitos dos trabalhadores inespecíficos, relacionados à sua cidadania, como os direitos de personalidade, de informação, de participação na vida da empresa, expressados constitucionalmente como princípios normativos, vivencia-se no contexto da empresa, quando da aplicação desses direitos, há choques com o chamado interesse da empresa, representado pelo jus variandi do empregador 35. Apesar de ameaçado por exigências do mercado de trabalho relacionadas à flexibilização, o Direito do Trabalho tem se mantido valoroso, uma vez sustentado pelos direitos fundamentais constitucionais. E, quanto ao papel da empresa nesse contexto, José João Abrantes ressalta ser ela 34 KROTOSCHIN, Ernesto apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª edição, rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009, p ALMEIDA, Renato Rua de. Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. In: Direitos Fundamentais aplicados ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 144.

15 15 um espaço de exercício de poder, daí derivando a necessidade de fazer interferir os direitos fundamentais, enquanto garantia da liberdade e da dignidade da pessoa humana Função Social do Contrato de Trabalho À moderna concepção do princípio da função social do direito alinhou-se a teoria da função social dos contratos, fundamentada no princípio da boa fé, prevista no Código Civil brasileiro atual, artigos e No entender de Amauri Mascaro Nascimento, a teoria civilista da função social dos contratos aplica-se diretamente no direito do trabalho, limitando a liberdade contratual, o que valoriza, na sua interpretação, o bom senso, a razoabilidade, o equilíbrio no entendimento dos seus parâmetros, enfim, a instrumentalidade dos contratos, porque o contrato deve ser examinado mais em função da sua finalidade em relação ao meio que o cerca, e da valorização da pessoa humana 39. Aplicados ao contrato de trabalho, esses dispositivos aludem à liberdade contratual para contratantes que são obrigados a guardar a boa fé contratual e valores como honestidade, honorabilidade, fidelidade, lealdade e respeito à confiança na relação de trabalho entre empregado e empregador, garantindo a ambas as partes uma boa e justa elaboração de contrato, satisfatória execução e conclusão, de forma a atender aos interesses do trabalhador, da empresa e da sociedade. Nessa linha de raciocínio, cabe ao empregador contratar trabalhadores com as mais variadas características, de forma a refletir no ambiente de trabalho a diversidade de pessoas existentes na sociedade, obviamente, considerando a capacidade, conhecimento técnico e a qualificação profissional, necessários para o exercício do cargo em contratação. Na vigência do contrato de trabalho, cabe ao empregador conceder as mesmas oportunidades de desenvolvimento e crescimento profissional a todos, não importando o grupo ao qual o trabalhador pertença. E, ao 36 ABRANTES, José João. Op. cit., p Código Civil, art A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 38 Código Civil, art Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 39 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 577.

16 16 término do contrato, cabe fazê-lo diante de critérios objetivos, não subjetivos, informando ao trabalhador sobre as razões que resultaram na rescisão do seu contrato de trabalho. A função social do contrato de trabalho se incorpora aos dispositivos trabalhistas da nulidade contratual, em virtude de desvirtuamento, impedimento ou fraude às disposições da lei (CLT, art. 9º), de que nenhum interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o interesse público (CLT, art. 8º, parágrafo único), da liberdade de estipulação dos contratos de trabalho pelas partes em tudo em que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho (CLT, art. 444), da alteração das condições contratuais por mútuo consentimento e desde que não resulte, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado (CLT, art. 468). E, para arrematar o entendimento acima, o contrato de trabalho também não deve contrariar aos ditames da valorização da dignidade da pessoa humana e da cidadania do trabalhador, aos direitos fundamentais e à função social da empresa. Para corroborar o instituto da nulidade contratual, o próprio Código Civil, no artigo 2.035, parágrafo único, dispõe que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. 9. Ações Afirmativas A OIT tem envidado esforços no combate a discriminação de trabalhadores no ambiente de trabalho, através de vários instrumentos internacionais, que têm resultado em medidas positivas instituídas pelos países membros, visando a efetiva igualdade de oportunidades e no tratamento dos trabalhadores. O Brasil ratificou várias normas internacionais que dispõem sobre a não discriminação. Depreende-se através do caput do artigo 5º, da Constituição de 1988, que esse dispositivo não apenas aboliu a discriminação chancelada pelas leis, mas, também, através dos diversos

17 17 dispositivos antidiscriminatórios, permitiu que se buscassem mecanismos aptos a promover a igualdade entre as pessoas, considerando as mais variadas diferenças entre elas. Assim, com vistas a minimizar, reduzir ou corrigir desigualdades entre pessoas, nasce a modalidade jurídica de ação afirmativa, de origem norte-americana, como políticas públicas e sociais de erradicação da desigualdade social e à intolerância, e de combate à discriminação. Objetivo constitucional esse a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade. A princípio, as ações afirmativas visaram solucionar a marginalização social e econômica do negro na sociedade americana. Posteriormente, outras medidas foram adotadas para atender às mulheres, minorias étnicas e nacionais, e aos deficientes físicos. Essas ações afirmativas se difundiram para outros países, inclusive para o Brasil. No entender de Ricardo Cunha Chimenti, ações afirmativas são aquelas que visam garantir oportunidades iguais aos desiguais 40. Ação afirmativa é um dos mecanismos jurídicos utilizados para eliminar, mitigar ou coibir desigualdades acumuladas ao longo do tempo, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, com o objetivo de compensar perdas provocadas pela desigualdade e marginalização decorrentes de gênero (sexo), idade, experiência profissional, deficiência, tendência sexual, raça, cor, religião e convicções pessoais. Estas medidas especiais, que podem ser espontaneamente adotadas ou impostas por lei, procuram conceder temporariamente preferência a certos grupos de pessoas que se encontram em desvantagem no contexto social (escola, trabalho, entre outros setores) 41, com o objetivo de equipará-los a outros grupos bem aceitos na sociedade. Também chamadas de discriminações positivas ou ações positivas, as ações afirmativas, como políticas públicas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos perversos da discriminação, podem ser temporárias ou não, dependendo das instituições, entidades ou normas que as criam. 40 CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Op. cit., p BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p

18 18 A justificativa para a implementação de ações afirmativas é a compensação pela sociedade de um processo histórico depreciativo a que certos grupos específicos foram submetidos, que os dificulta a aproveitar oportunidades no mercado de trabalho e a se integrar socialmente, tornandose vítimas de discriminações. O inciso IV do artigo 3º da Constituição brasileira assegura a adoção de ações afirmativas, vez que dispõe como um dos objetivos fundamentais a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Para Maurício Godinho Delgado esse é um parâmetro normativo geral de natureza antidiscriminatória 42. Daí conclui-se que, a transformação social, através da criação de oportunidades sociais e profissionais para todos, nas mesmas condições, em todas as áreas, é um objetivo fundamental que a República deve alcançar, com o apoio da sociedade. A aplicação dessa norma é confirmada através do artigo 5º, inciso XLI, da Constituição, que dispõe: a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Cita Arion Sayão Romita que a igualdade abrange os seguintes direitos: igualdade perante a lei; não discriminação; respeito à diversidade cultural, religiosa e linguística; igualdade entre homens e mulheres; direitos da criança; direitos dos idosos; integração dos deficientes 43. O ilustre Ministro Joaquim Barbosa ressalta que, como as ações afirmativas são de interesse do Estado e socioeconômico objetivam a superação das desigualdades através de políticas públicas ou privadas voltadas para a concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física 44, como aspiração a maior igualdade social. 42 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª edição. São Paulo: LTr, 2011, p ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p BARBOSA GOMES, Joaquim Benedito. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Seminário Internacional As Ações Afirmativas e os Processos de Promoção da Igualdade Efetiva. Disponível em Acesso em fevereiro/2013.

19 19 Para que estas ações sejam instrumentos da efetividade dos direitos fundamentais e para que não padeçam de vícios que as tornem inconstitucionais, Manoel Gonçalves Ferreira Filho aponta algumas regras que devem ser observadas. São elas: a) Regra de objetividade: identificação do grupo desfavorecido e seu âmbito, de forma objetiva e determinada; b) Regra de medida ou proporcionalidade: as vantagens conferidas ao grupo devem ser ponderadas em face da desigualdade a ser corrigida; c) Regras de adequação e de razoabilidade: as normas de avantajamento devem ser adequadas e restritas à correção do desigualamento a corrigir; d) Regras de finalidade: a correção da desigualdade social deve ser a finalidade dessas normas; e) Regra de temporariedade: essas medidas devem ser temporárias, para que seja possível avaliar os efeitos delas, vez que se ao final do período não corrigirem a segregação, não atingiram sua finalidade corretiva, integrativa e equiparadora; e f) Regra da não onerosidade excessiva: as medidas que visam privilegiar ou avantajar certo grupo não deve impor ônus ou encargos excessivos a serem suportados pelos demais grupos sociais 45. Alice Monteiro de Barros explica que, com as ações afirmativas institui-se uma discriminação reversa, em consonância com o conceito de justiça distributiva que consiste em tratar de forma desigual os desiguais. O tratamento desigual, aqui, é compensatório, e vem sendo sugerido pelas normas internacionais 46. O sistema de cotas na admissão de trabalhadores em condições de inferioridade é uma espécie de ação afirmativa, também encontrada no nosso ordenamento jurídico, que tem como meta a inclusão social desses grupos que se acham à margem da sociedade. As ações afirmativas, de um modo geral, podem ensejar questionamentos sobre a sua inconstitucionalidade, por violação ao princípio da igualdade, uma vez que conferem privilégios, benefícios e vantagens a um grupo de pessoas e a outro não. Outra crítica se baseia na imposição, muitas vezes, de sacrifício excessivo a grupos não beneficiados pelas ações. Esses aspectos devem ser analisados e avaliados antes de se impor por lei o cumprimento de um sistema de cotas. 45 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 13ª edição. São Paulo: Saraiva: 2011, p BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p

20 20 Outro fator importante é a temporariedade na vigência da ação afirmativa ou sistema de cotas, vez que deve ser aplicada por um período determinado. Não é um instituto que deva ser aplicado com uma finalidade definitiva, mesmo que tenha por objetivo transpor as desigualdades para alcançar a igualdade material. Concomitante às ações afirmativas e com o sistema de cotas, devem ser criadas e implementadas ações conjuntas de ordem pública e social, para atacar o problema desde a sua raiz, pois nenhum problema social foge da deficiência das estruturas de base, como educação, distribuição de renda, falta de oportunidade, estabilidade econômica, e outros. 10. Diversidade de Trabalhadores no Ambiente de Trabalho A diversidade de trabalhadores no ambiente de trabalho está fundamentada no valor supremo da dignidade da pessoa humana e nos direitos de cidadania, que atrai todo o conteúdo dos direitos fundamentais do homem, destacando dentre eles, os direitos de personalidade. Os direitos de personalidade, como espécies inerentes à dignidade humana, exigem respeito à vida privada e à intimidade da pessoa, para fins de concretização da igualdade material, também no ambiente de trabalho. Amauri Mascaro Nascimento ressalta que, para parte da doutrina civilista não existem direitos de personalidade, mas, sim, personalidade da pessoa humana, concluindo que personalidade não é um direito, mas um componente substancial do ser humano. E, em decorrência, o citado autor destaca que aplicam-se aos contratos de trabalho as normas de proteção aos direitos de personalidade, de não discriminação, segurança, saúde, trabalho da mulher, da criança e do adolescente 47. O atendimento à diversidade de trabalhadores, como direito do trabalhador, está garantido em razão da eficácia direta e imediata dos direitos constitucionais fundamentais, com força 47 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 464.

21 21 obrigatória, por serem princípios normativos, que independem de lei infraconstitucional para sua aplicabilidade. O direito ao trabalho é um direito de todos. Para o exercício desse direito, não deve haver distinção de gênero (sexo), idade, aptidão profissional, deficiência, tendência sexual, raça, origem étnica, cor, religião e convicções pessoais. Portanto, cabe à empresa cumprir e manter no seu quadro de empregados, a mesma diversidade de pessoas encontradas na nossa sociedade. Assim, estará a empresa atendendo aos princípios de ordem econômica correspondentes à função social e à erradicação das desigualdades. Pode-se concluir, em concordância com o entendimento de Júlio Gomes, citado por Teresa Coelho Moreira, que os direitos de personalidade são limitadores internos dos poderes do empregador, que visam a execução do contrato do trabalho de acordo com a boa-fé, implicando no devido respeito pela personalidade do trabalhador nas suas várias vertentes 48. Ainda quanto à limitação de poderes do empregador, Arion Sayão Romita coaduna com o entendimento acima, destacando que: o Direito do Trabalho da sociedade pós-industrial gira em torno do eixo do respeito aos direitos fundamentais dos trabalhadores, com a finalidade de implantar o império da dignidade do trabalhador como pessoa humana, como ser que produz em benefício da sociedade. No desempenho dessa tarefa, os direitos fundamentais exercem dupla função: limitam o exercício do poder do empregador no curso da relação de emprego e representam barreira oposta à flexibilização das condições de trabalho mediante negociação coletiva 49. As ações afirmativas ou sistemas de cotas podem ser considerados como instrumentos para a concretização da diversidade de trabalhadores no ambiente de trabalho, e que por fim, também atendem à igualdade material. 48 Gomes, Júlio apud Moreira, Teresa Coelho. Estudos de Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 2011, p ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 422.

22 22 Em sendo assim, justifica a ingerência do poder público, através de medidas que também atingem o setor privado, para reduzir, minimizar ou eliminar toda e qualquer discriminação no local de trabalho, quer seja de tratamento pessoal, quer seja nos critérios de seleção, de oportunidade de contratação e ascensão na carreira, bem como no desenvolvimento profissional, com base na qualificação, capacidade, competência e experiência para o trabalho. Para tal empreitada o Estado deve receber o apoio dos sindicatos, uma vez que tem como incumbência o dever de colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade social, conforme previsto na CLT, artigo 514, alínea a. Logo, o sindicato deve defender os direitos e interesses inerentes à diversidade de profissionais pertencentes à categoria que representa. A discriminação é o maior obstáculo a ser transposto para o fim de se concretizar a diversidade de trabalhadores. No que diz respeito à discriminação, Alice Monteiro de Barros ressalta a dificuldade de comprovação de tal prática, eis que dissimulada, camuflada. Destaca que, no âmbito do Direito do Trabalho esta prática se agrava ainda mais, ante o poder potestativo e resilitório do empregador, não sendo exigido deste a motivação para dispensa do empregado 50. No Direito do Trabalho, por regra, o ônus da prova é de quem alega (CLT, art. 818). No entanto, quando da alegação de discriminação no ambiente do trabalho, ocorre a inversão do ônus da prova, ante a dificuldade de se comprovar o tratamento desigual por parte do trabalhador, devendo o empregador produzi-la. que: Quanto às provas a serem produzidas em ação judicial, entende Alice Monteiro de Barros 50 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p

23 23 suficiente que a vítima apresente em juízo circunstâncias fáticas que façam presumir o tratamento desigual, competindo ao empregador comprovar a razoabilidade dos critérios adotados, quando esses não forem transparentes, mostrando que não violou o princípio da igualdade 51. O fundamento legal para a indenização por dano moral na Justiça do Trabalho é a Constituição Federal, artigo 5º, incisos V e X, e o Código Civil, artigo 186. No plano internacional, é respeitado o país que tem políticas públicas de erradicação de grupos populacionais discriminados. Ora, o país que ignora essas noções básicas e reserva à uma pequena minoria os instrumentos de aprimoramento humano aptos a abrir as portas à prosperidade e ao bem-estar individual e coletivo, e, além disso (e também em consequência disso), adota, ainda que informalmente, uma política de emprego impregnada de visível e insuportável hierarquização social, pratica nada mais nada menos do que uma nova forma de tirania 52. Como expõe Arion Sayão Romita, a desigualdade social se converte em falta de liberdade social, o que é intolerável no seio do Estado democrático de direito 53. O Direito do Trabalho objetiva uma igualdade mínima em proveito dos trabalhadores por meio da intervenção do legislador e do apoio da atividade sindical, como forma de contrabalançar os poderes entre trabalhador e empregador. E, para se concretizar a igualdade material dos trabalhadores deve-se combater a discriminação, que no entender de Maurício Godinho Delgado é uma das mais importantes áreas 51 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p BARBOSA GOMES, Joaquim Benedito. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Seminário Internacional As Minorias e o Direito AS AÇÕES AFIRMATIVAS E OS PROCESSOS DE PROMOÇÃO DA IGUALDADE EFETIVA. Disponível em Acesso em fevereiro/ ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 198.

24 24 de avanço do Direito característico das modernas democracias ocidentais. Afinal, a sociedade democrática distingue-se por ser uma sociedade suscetível a processos de inclusão social 54. Em síntese, para Amauri Mascaro Nascimento a ordem jurídica deve preservar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV), a dignidade da pessoa (CF, art. 1º, III), a igualdade de todos perante a lei (CF, art. 5º), a inviolabilidade da honra, da intimidade e da vida privada da pessoa (CF, art. 5º, X), o direito a indenização nos casos de dano material ou moral (CF, art. 5º, V), a liberdade do trabalho (CF, art. 5º, XIII), o direito ao acesso à informação (CF, art. 5º, XIV) 55, dentre outros. uma empresa? Assim sendo, quão diversificado por trabalhadores deve ser o quadro de empregados de Nos tópicos seguintes, dá-se relevância para algumas matérias e trabalhadores que devem ser observados para o fim de concretização da diversidade no ambiente de trabalho, sem a pretensão de esgotar o assunto Igual Oportunidade e Tratamento no Emprego A OIT aprovou a Convenção nº 111 (1958), sobre discriminação no emprego e ocupação, que foi ratificada pelo Brasil, através do Decreto nº , de 19 de janeiro de Justifica-se para a promoção do direito ao progresso material e desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurança econômica e com oportunidades iguais, abrangendo todos os trabalhadores indistintamente. Em seu artigo 2º dispõe que, cabe aos Estados Membros a formulação e aplicação de uma política nacional de promoção da igualdade de oportunidade e de tratamento no emprego e profissão, com o objetivo de eliminar a discriminação no ambiente de trabalho DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p Convenção nº 111 da OIT. Disponível em Acesso em fevereiro/2013.

25 25 Essa corresponde a uma ação afirmativa que impõe a promoção de iguais oportunidades de emprego e tratamento para toda a diversidade de trabalhadores, visando a concretização da igualdade material no ambiente de trabalho Portador de Deficiência A Convenção nº 159 da OIT, ratificada pelo Brasil, através do Decreto nº 129, de 22 de maio de 1991, prevê a criação de ações afirmativas que visem a inclusão de portadores de deficiência no mercado de trabalho, como verifica-se pelo Artigo 4º, transcrito abaixo: As medidas positivas especiais com a finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre os trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores, não devem ser vistas como discriminatórias em relação a estes últimos 57. Antes mesmo da ratificação da Convenção acima mencionada, a atual Constituição Federal já dispunha sobre a proteção de portadores de deficiência no âmbito profissional. O artigo 7º, inciso XXXI, proíbe qualquer discriminação quanto ao salário e critérios de admissão dos mesmos. E, o artigo 37, inciso VIII, adota um sistema da reserva de vagas para portadores de deficiência na administração pública, mediante lei. Diante da necessidade de compensar a inferioridade dos trabalhadores que possuem alguma deficiência, que lhe restrinja a capacidade laborativa, no confronto com os demais profissionais e na posição jurídica em que se encontram no momento da contratação de trabalho, o Brasil adotou um sistema de cotas, voltado também para o setor privado, para a inserção de portadores de deficiência física, mental e sensorial no mercado de trabalho, incluindo os readaptados pela Previdência Social. Artigo 2º. Qualquer Membro para o qual a presente convenção se encontre em vigor compromete-se a formular e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria. 57 Convenção nº 159 da OIT. Disponível em Acesso em fevereiro/2013.