UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ ALEX SANDRO JOSE DE SOUZA A MÚSICA NO DIREITO AUTORAL

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ ALEX SANDRO JOSE DE SOUZA A MÚSICA NO DIREITO AUTORAL CURITIBA 2014

2 A MÚSICA NO DIREITO AUTORAL CURITIBA 2014

3 ALEX SANDRO JOSÉ DE SOUZA A MÚSICA NO DIREITO AUTORAL Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, com o intuito da obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Sérgio Said Staut Junior. CURITIBA 2014

4 TERMO DE APROVAÇÃO ALEX SANDRO JOSÉ DE SOUZA A MÚSICA NO DIREITO AUTORAL Esta monografia foi julgada e aprovada parta a obtenção do grau de Bacharel em Direito no curso da Faculdade de Ciências Jurídicas do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba de de Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná. Orientador: Prof. Dr. Sérgio Said Staut Júnior Prof. Prof.

5 AGRADECIMENTOS A Deus em primeiro lugar, que nos da força, esperança, saúde e sabedoria para trilharmos o melhor caminho em nossas vidas. A minha mãe Dona Lucia pessoa que tenho como referência de vida, que mesmo nas adversidades esteve ao meu lado e de meu irmão, mostrando lealdade à família, e acima de tudo um exemplo de batalha e honestidade. A minha namorada Dra. Giovanna Sartório, minha sempre incentivadora, comigo todas as horas, e que acompanhou de perto todo meu desenvolvimento enquanto acadêmico de direito, e eu podia notar nos seus olhos, nos seus carinhos e no seu sorriso o orgulho que sentia dessa minha trajetória. Aos amigos e colegas que ganhei nesse período de faculdade. E por fim aos professores, que passaram seus conhecimentos, seu apoio, e que com certeza contribuem e muito para formar não apenas Bacharéis, mais sim melhores cidadãos.

6 RESUMO Este trabalho trata do Direito Autoral na música num aspecto histórico, conceitual, como também numa perspectiva Constitucional, de modo a observar sua evolução, como a criação da lei 9610/98, e como o Direito do Autor pode ser violado. Também abordara de que forma se deu a criação da gestão coletiva, como é feita a arrecadação e a distribuição unificada feita pelo ECAD (Escritório Central de arrecadação e Distribuição). E por fim o que muda em relação a gestão coletiva com o advento da Lei /13. Palavras-chave: Direito Autoral. Música. Plágio. Gestão Coletiva.

7 Sumário INTRODUÇÃO... 8 I ASPECTOS GERAIS DOS DIREITOS AUTORAIS CONCEITO BREVE HISTÓRICO DIREITO AUTORAL NO BRASIL A EVOLUÇÃO DO DIREITO DO AUTOR NUM VIÉS CONSTITUCIONAL DO DOMÍNÍO PÚBLICO DOMÍNIO PÚBLICO REMUNERADO DA DUALIDADE DOS DIREITOS AUTORAIS II DO DIREITO MUSICAL DAS OBRAS MUSICAIS VIOLAÇÃO DO DIREITO AUTORAL NAS OBRAS MUSICAIS Contrafação Plágio DA GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS AUTORAIS ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição Gestão Coletiva - Lei / CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 39

8 INTRODUÇÃO O presente trabalho pretende discutir a delicada questão dos direitos autorais, no campo da musica, na esteira das transformações nas práticas de circulação e consumo, bem como a necessidade de uma legislação mais abrangente que acompanhe essa mudança principalmente no que tange ao titular originário, o autor. O primeiro capítulo abordará o conceito de direito autoral, na forma legal e doutrinária, no tocante à sua evolução, e também como foi protegido ao decorrer da história por nossas constituições. Para a legislação brasileira, o criador de toda obra intelectual deve ser recompensado pelo uso dessa produção. Ainda no primeiro capitulo, uma breve analise direito do autor, nesse ínterim entra a figura do domínio publico, e ainda a característica presente da dualidade dos direitos autorais sendo eles morais e patrimoniais. As obras estão protegidas desde o momento da criação e, por isso, seu criador não é obrigado a registra-la, embora isso seja possível. Os direitos autorais são importantes para todas as etapas da cultura, justamente por significarem uma economia gigantesca em circulação: criação, produção, distribuição, consumo e aproveitamento dos bens culturais. O segundo capitulo trata do direito autoral na musica, de como este direito pode ser violado, passando, ainda que sucintamente, mencionar alguns tipos de violação deste direito, como por exemplo o plágio e a contrafação. Na tratativa da parte musical em direito autoral, ganha destaque a figura do compositor, o titular originário da matéria, que por sua vez, não havendo a possibilidade de gerir economicamente seus direitos por uma questão da dimensão que pode atingir, fez necessária a criação de órgãos como o ECAD Escritório Central de Arrecadação de Direitos, com atuação direta em casas noturnas, eventos populares, meios de comunicação (rádio e televisão) e demais locais de exibição musical, desta forma unificando a gestão coletiva dos Direitos Autorais. Os arquivos do ECAD - Escritório Central de Arrecadação, são alimentados pelos compositores, ligados a diversas instituições de cadastros de letra e música, como exemplo a ABRAMUS Associação Brasileira de Música. 8

9 Atualmente, o cenário musical aponta dificuldades de adaptação às novas regras. Paralelamente a isso, a evolução tecnológica e o acesso a musica tornou-se muito mais prático e democrático, ao passo que, a Internet é a ferramenta mais usada para adquirir, ou ouvir qualquer tipo de música. Neste sentido, tal democratização de acesso às obras de propriedade intelectual é vista de forma negativa para arrecadação e distribuição dos direitos autorais aos compositores. Recentemente entra em vigor a nova lei n /13, que trata da gestão coletiva, e com isso uma gama de discussões a respeito da sua Constitucionalidade, d um lado as associações do outro o Ministério da Cultura e os interessados na sociedade. A visível crise da indústria fonográfica traduz de certa forma o cenário atual que vive a arrecadação dos direitos autorais, observada a emergência de se criar novas regras para tutelar esses direitos, a nova lei veio com um intuito de buscar a transparência dos atos da gestão coletiva para equilibrar a relação com os autores. 9

10 I ASPECTOS GERAIS DOS DIREITOS AUTORAIS 1.1 CONCEITO O direito autoral faz parte dos Direitos da Propriedade Intelectual e está regulamentado, no Brasil, pela Lei 9.610/98, recentemente editada pela Lei 12853/13. Não há definição expressa em lei no tocante ao conceito de Direito Autoral ao passo que Otávio Afonso conceitua como: O direito que o criador de obra intelectual tem de gozar dos produtos resultantes da reprodução, ou da representação de suas criações e outros como o conjunto de normas que estabelecem os direitos e deveres sobre as obras do espírito correspondentes a quem tenham criado ou sejam seus titulares, independentemente dos direitos e deveres de outras pessoas ou entidades (2009, p. 10). Direito Autoral, é, por assim dizer, um conjunto de prerrogativas que visa a proteção dos direitos do autor, daqueles ligados a ele, de forma a resguardar seus direitos patrimoniais e morais. Neste mesmo sentido entende Antônio Chaves, conforme abaixo transcrito: As diretrizes doutrinárias podem ser desdobradas nos seguintes tópicos: o direito de autor é um direito de coletividade; é um direito real de propriedade; é uma emanação do direito de personalidade; é um direito especial de propriedade, tendo por objeto um valor imaterial; é um direito sui generis, que sob essa perspectiva, abarca diversos elementos do direito público e privado; é um direito de clientela; é um direito dúplice de caráter real pessoal-patrimonial, essa teoria está atrelada ao fato do direito do autor ser composto por direito moral e direito patrimonial. (1987, p.13) Ainda, o doutrinador Carlos Alberto Bittar cita que o Direito Autoral "é o ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas advindas da criação e utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e na ciência". (BITTAR, 2003, p.08) 10

11 1.2 BREVE HISTÓRICO O conhecimento sobre a origem do Direito Autoral é indispensável para entendermos sua evolução, que remota aos homens da caverna. Em estudo publicado nos Anais do VI Congresso de Direito Autoral e Interesse Público, constam comentários sobre o surgimento do tema: A origem remota do direito autoral pode ser atribuída à época em que os seres humanos desenhavam nas paredes das cavernas situações do seu cotidiano, em que a ideia advinda do seu intelecto era materializada e reproduzida em uma base concreta. (BRAUN e PELLEGRINI, 2013, p.114) De acordo com Eduardo Pimenta, os jurisconsultos romanos, pais da ciência jurídica, não reconheciam a possibilidade de um autor reclamar a propriedade dos produtos de sua inteligência. (PIMENTA, 1994, p. 18 e 19) A primeira contraprestação pecuniária conhecida como pagamento de uma criação intelectual foi para o poeta Gringoire que por encomenda escreveu uma obra sobre a vida de Monseigneur Sait-loys de France para a Confraria dos Carpinteiros de Paris. (SANTIAGO in PIMENTA, 1994, p.13) Já a primeira legislação sobre o tema que se tem notícia é do século XVIII no ano de 1710 na Inglaterra, em que a Rainha Ana, promulgou o Act Anne 8 c 19 que se transformou no Copyright Act, no qual tratou o direito de cópia como mecanismo efetivo de proteção à criação intelectual e mais tarde, juntamente ao Parlamento Inglês complementou o Estatuto, encorajando os autores a criação de novas obras, diante do incentivo a cultura e da possibilidade de colherem os frutos advindos de suas criações por um período de 14 anos. O doutrinador Guilherme Carboni discorre sobre o tema, citando a lei foi sancionada para "encorajar a ciência e garantir a propriedade dos livros àqueles que são seus legítimos proprietários e para encorajar os homens instruídos a compor e 11

12 escrever obras úteis, através do reconhecimento de um direito exclusivo de reprodução de obras por eles criadas. (CARBONI, 2003, p.39) Anteriormente a criação desta medida, os lucros das obras publicadas eram fundamentalmente dos editores e a regulamentação reconheceu os direitos dos autores. No mesmo Século, nos Estados Unidos, com influências no Estatuto da Rainha Ana da Inglaterra, criou-se o Copyright Act americano, mas como uma ideia diversa aquela original pois nasceu como os princípios da Revolução Francesa - Liberdade, Igualdade e Fraternidade - sendo agora, o autor titular pleno dos direitos autorais. Com a visível propagação das obras intelectuais, inclusive no âmbito internacional, tornava-se mister estabelecer tratados que norteassem as regulamentações dos direitos autorais nas nações signatárias, a fim de, forma isonômica, proporcionar ao autor estrangeiro as mesmas garantias de proteção concedidas pelas legislações nacionais aos autores dos próprios países, estabelecendo a reciprocidade no tratamento jurídico da autoria. Surge então, como grande marco internacional do direito autoral, a Convenção de Berna, descrita por Menezes, da seguinte forma: Em 1886, a realização da Convenção de Berrna, na Suiça, seria o grande marco internacional do Direito de Autor. Diversas nações estabeleciam ali diretrizes de aplicação das normas autorais em seus ordenamentos jurídicos, comprometendo-se a refletir, em suas legislações nacionais, as garantias de proteção aos autores naquele momento pactuadas. (MENEZES, 2007,p.24). Enquanto o velho continente, assim como a América do Norte tratava do tema Direito Autoral com grande veemência, gerando inúmeras legislações, e posteriormente Convenções, no Brasil, mesmo após a declaração da independência, manteve-se o mesmo sistema de privilégios a editoras, que só seria extinto com a Proclamação da República. 12

13 Desmistificando o método tradicional de se contar a História do Direito e especialmente o Direito Autoral, Sérgio Said Staut Júnior, aborda que o discurso tradicional dos direitos autorais faz com que o Direito seja algo apartado da realidade: Por essa vertente da História do direito, o discurso tradicional dos direitos autorais reforça a ideai de que toda a regulação social das ideias em sociedade é realizada apenas pelo discurso jurídico estatal. (...) Por exemplo, não se reconhece nenhum pluralismo de direitos autorais. O historicismo em matéria de uma lei num determinado período histórico, a sua eficácia social, a contextualização das lições dos grandes doutores num dado ambiente, a existência de outras ordens não jurídicas de regulação numa determinada sociedade etc. (STAUT JÚNIOR p. 111 e 112) Anteriormente a primeira legislação sobre o tema, no século XVIII, o regime Francês decidia quais livros poderiam ser impressos em um controle da!burocracia real". O controle também era exercido sobre os autores, editores, livreiros e leitores. Com afinco, o controle e a punição realmente existira, mesmo entre 1659 até a Revolução Francesa, quando aproximadamente mil infratores foram enviados À Bastilha em virtude de crimes relativos ao ramo editoria. (ROCHE in STAUT p. 117) A regulamentação, portanto, dos direitos autorais, foi fruto da luta dos autores por seus direitos e para Chartier, "é este caminho tortuoso que leva a invenção do direito do autor" (CHARTIER in STAUT. 2006, p. 112) Neste sentido, preciosas são as palavras de Staut que destaca que "apesar do discurso tradicional dos direitos autorais sustentar a legitimidade do novo sistema na luta dos autores por seus direitos, parece que a modificarão no sistema jurídico de regulação da atividade autoral se deu muito mais pela adequação ao novo modo de produção, em que os detentores do capital (os editores) e não os detentores da criatividade (os autores) ocuparam o centro da vida política, jurídica e econômica da França pós-revolucionária". (STAUT. 2006, 122 e 123) 13

14 1.3. DIREITO AUTORAL NO BRASIL A história brasileira registra que durante todo o período colonial, Portugal enquanto colonizadora proibia qualquer manifestação cultural trazida da colônia, justificando o desinteresse pelo assunto nesse período. Mesmo após a independência do Brasil, o regime imperial de D. Pedro II baseava-se na exclusividade de exploração econômica das obras autorais no antigo sistema de privilégios. Assevera a doutrinadora Elisângela Dia Menezes que: Só tinham, portanto, direito sobre as obras, os editores e impressores, mesmo assim mediante outorga política de prerrogativas. Assim sendo, a Constituição do Império de 1824, enquanto a primeira Constituição brasileira, só protegia os direitos do inventor sobre a Propriedade Industrial, não trazendo qualquer referência ao Direito do Autor". (MENEZES, 2007, p.25) Foi com a criação dos primeiros cursos jurídicos em São Paulo-SP e Olinda- PE, é que houve a primeira manifestação de proteção aos direitos autorais no Brasil 11 de agosto de onde eram assegurados aos professores, os direitos sobre suas obras. No compêndio formado pelos legisladores, restou definido aos professores das faculdades de Direito, o privilégio de gozar dos direitos de suas obras pelo prazo de 10 (dez) anos Porém, somente os professores das faculdades de direito de Olinda e de São Paulo usar do direito sobre a reprodução da obra por dez anos. Os demais autores brasileiros não tinham este direito, configurando um verdadeiro privilégio, este concedido por outorga política. Constam ainda registros, que em 1830, no Código Criminal do Império, normas estabelecendo penas para aqueles que utilizassem obra de autor ainda vivo, ou antes de dez anos após sua morte, se o autor tivesse deixado herdeiro. Ainda na esfera Criminal, em 1890, o Código Penal da República tratou especificamente dos Direitos Autorais e das punições dos crimes de contrafação e plágio. 14

15 Somente na Constituição de 1891 é que o direito autoral foi tratado de forma mais específica, e com a redação conferida pela Emenda Constitucional de 03 de setembro de 1926, restou definido que direito exclusivo aos autores sobre a reprodução de suas obras literárias e artísticas. A lei 496/1898, denominada Medeiros de Albuquerque em homenagem ao seu autor, nos seus 28 artigos, define a obra literária, sobre a caracterização e garantia dos direitos autorais. Mais tarde esta lei seria revogada pelo Código Civil de 1916, subdividindo de forma especifica o seu texto, sob o título Da propriedade literária, cientifica e artística para abordar as questões relacionadas aos direitos autorais, conforme expõe a multicitada autora Elisângela Menezes: Alguns anos mais tarde, a Lei n.496 seria revogada pelo nascente Código Civil. Datada de 1916, a nova lei civilista regulava o instituto autoral nos artigos 649 a 673. Assim permaneceria dali por adiante o Direito do Autor, dentro do campo do próprio Direito Civil, sendo modificado constantemente por leis extravagantes, até que fosse chegada a época de renovação dos códigos, quando se decidiu editar uma lei especifica para regular a matéria. (MENEZES, 2007, p.26). No Código Civil de 1916 a criação intelectual foi trazida nos artigos 649 a 673, sob a inscrição "Da propriedade literária, cientifica e artística". (VENOSA p.631) Em 1973, o General Emilio Garrastazu Médici, então Presidente da República, sanciona a Lei n 5.988, criando uma nova legislação ordinária que tratava especificamente sobre os direitos autorais, que posteriormente foi substituída pela Lei 9.610/1998. Houve um lapso de quase cem anos para o tratamento autônomo da matéria desde a Lei Medeiros, o que acabou por atrasar o desenvolvimento jurisprudencial da matéria (MANSO, 1980, p.18). A Constituição de 1988 foi um marco importante para o direito, e que trouxe grandes benefícios elevando a matéria de Direitos Autorais a um nível Constitucional, com normas que o asseguram, no artigo 5, incisos XVII e XVIII. 15

16 1.4 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DO AUTOR NUM VIÉS CONSTITUCIONAL Em 1824, a Carta Imperial reconhecia direito exclusivo do autor da obra, porém de forma temporária sobre suas produções, conforme legislava o artigo 179, XXVI em que os inventores terão a propriedade das suas descobertas, ou das suas produções. A Lei lhes assegurava um privilégio exclusivo temporário, ou lhes remunerará em ressarcimento da perda, que hajam de sofrer pela vulgarização. A época era propícia para a matéria - proteção da obra intelectual -, pois em 1886 foi assinada a Convenção de Berna, da qual o Brasil é signatário e então, logo após a Constituição de 1891, teceu breves normas sobre o tema na Seção II - Declaração de Direitos, reconhecendo como direito real os direitos autorais, classificando-os como Direito de Propriedade. Em cristalina influência do liberalismo norte-americano do Copyright Act, o texto constitucional brasileiro ampliou a proteção a propriedade intelectual no artigo 72 e especificamente pelo 26, veja-se: Artigo 72. A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 26. Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o direito de reproduzi-las, pela imprensa ou por qualquer outro meio mecânico. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar. A Constituição de 1926 entendia que os direitos autorais eram uma propriedade, poderiam ser transmitidos e utilizados por terceiros, deixando, portanto, de ser uso exclusivo dos autores, e continuava a garantir tal direito aos herdeiros. Já a Constituição de 1934 foi pioneira em reconhecer direitos autorais em obras científicas, conforme se depreende do artigo 113, XX: Artigo 113, XX - Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas é assegurado o direito exclusivo de produzi-ias. Esse direito transmitir-se-á aos seus herdeiros pelo tempo que a lei determinar. 16

17 A Constituição de 1937 despiu os direitos autorais seu cunho de Direito de Propriedade, por se tratar de uma Constituição em que o Estado intitulava-se bem comum de todos os cidadãos, pelo próprio período político em que vivia o Brasil. O Estado paternalista dava subsídios para a criação e o desenvolvimento intelectual, deixando a competência de lei ordinária para fixação dos limites, do conteúdo e a própria essência da propriedade literária, artística e cientifica, estabelecendo inovações no setor educacional da arte e da ciência: Artigo A arte, a ciência e o ensino são livres à iniciativa individual e a de associações ou pessoas coletivas públicas e particulares. É dever do Estado contribuir, direta e indiretamente, para o estímulo e desenvolvimento de umas e de outro, favorecendo ou fundando instituições artísticas, científicas e de ensino. A Constituição de 1946 retoma os preceitos firmados nas constituições anteriores a 1937 e afirmou, no entanto que nenhum imposto oneraria os direitos do autor: Artigo Nenhum imposto gravará diretamente os direitos de autor, nem a remuneração de professores e jornalistas. A Constituição de 1967 expandiu as prerrogativas do autor ao usar o termo utilizá-las e não apenas reproduzi-las: Artigo A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 25 - Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o direito exclusivo de utilizá-las. Esse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar. A Constituição de 1969 manteve o mesmo texto da anterior e em 1973, a Lei nº em seu artigo 17, facultou ao autor o registro de sua obra intelectual como meio identificador da sua autoria, conforme transcrição do texto abaixo: 17

18 Artigo 17. Para segurança de seus direitos, o autor da obra intelectual poderá registra-ia, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. A Constituição de 1988 muda a terminologia, ao invés de assegurado, passou a ser garantido, talvez por ter sido elaborado de uma forma livre e democrática, ficando evidente a liberdade de expressão criativa, sem censura, não atingidas plenamente nas Constituições anteriores. Estando também incluso o direito de utilização econômica, que permite o autor o recebimento dos proventos pela utilização de obra intelectual. Quanto à tutela do direito autoral, a Carta Magna em seu artigo 5 incisos IV e IX, consagra a liberdade de manifestação do pensamento, vedando-se o anonimato, bem como liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. No tocante à propriedade intelectual, o citado artigo confere tutela nos seguintes termos: XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; Em conformidade com os incisos IX e XXVII do artigo 5, observa-se que ao autor é conferido o direito exclusivo de utilizar, publicar e reproduzir suas obras literárias, artísticas, cientificas e de comunicação, sendo que o direito exclusivo também é transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. As normas 18

19 constitucionais reconhecem o direito de propriedade intelectual em caráter vitalício, compreendendo direitos morais e patrimoniais. Para Allan Rocha de Souza, o inciso IX do artigo 5º busca proteger o indivíduo e sua obra, como manifestação de seu íntimo, a criação intelectual, artística e científica. (SOUZA, 2006, p. 134) O citado estudioso assevera ainda que a "Carta Magna não possui o sentido individual e exclusivo outrora, após ser considerada como um direito subjetivo do proprietário no último século, passou a ter uma função eminentemente social, tanto é que a própria Constituição, após a disposição de proteção da propriedade privada no inciso XXIII, do mesmo artigo 5º, estabelece que a propriedade atenderá a sua função social". (SOUZA, 2006, p. 138) Isto porque o Direito Autoral está afeto não apenas ao autor e editoras, mas também atinge àqueles a quem a obra é distribuída e veiculada e a partir desta ideia, "o proprietário já não desfruta de uma quase antropomórfica posição jurídica de absoluta soberania, situação concebida no passado como relação entre sujeito e objeto". (TEPEDINO in SOUZA, 2006, p. 139) Movimento atual no Brasil é a constitucionalização do Direito, surgido após a promulgação da Constituição de 1988, num movimento em que inúmeros institutos do Direito foram ajustando-se aos fundamentos constitucionais. Para BRAUN e PELEGRINI a constitucionalização do direito do autor "é um fenômeno reflexo da adoção de um sistema civilista fechado, desencadeado pelo fenômeno de Codificação, pós Revolução Francesa". (BRAUN e PELEGRINI, p. 122) Vê-se, portanto, que é fundamental a proteção constitucional do Direito do Autor, porquanto sua ligação pessoal com a obra, "a atividade intelectual é algo interno ou intransitivo do homem, analogamente ao sentimento, à paixão, à consciência, à crença, à fé. Todas essas atividades pertencem ao forun internum". (CRETELLA JÚNIOR in SOUZA, 2006, p. 134) 19

20 1.5 DO DOMÍNÍO PÚBLICO O domínio público é uma expressão tradicional usada para elencar obras que sofreram esgotamento do prazo de proteção ou outros efeitos estabelecidos em lei. De acordo com o artigo 41 da Lei 9610/1998 " Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1 de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil." Importante ainda citar, que quando houver co-autoria, o prazo do artigo passa a contar apenas quando do falecimento do ultimo dos co-autores. Decorrido este prazo, as obras pertencerão ao domínio público. Importante citar que o termo "Domínio Público" sobre as obras, não representa nenhum domínio ou direito de propriedade, mas simplesmente uma liberdade do público. Com relação a norma anterior, José de Oliveira Ascensão aduz que "a noção primitiva de domínio público era a situação das obras que se tornavam res communes omnium, de tal modo poderiam ser utilizadas livremente por qualquer um, com finalidade de lucro ou sem ela" (ASCENSÃO, P. 353) As obras em domínio público não carecem de prévia autorização para sua adaptação, tradução, arranjo ou orquestração por quem quer que tenha interesse em fazê-la. Contudo, esta obra uma vez adaptada, por exemplo, o resultado final dessa adaptação assim considerado agora um obra nova sua adaptação não poderá ser utilizada sem sua autorização expressa do autor da adaptação, porém, o autor da adaptação da obra original, não poderá se opor a novas adaptações. Para tutelar o domínio público, com compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público, conforme ensina o artigo 24 2º da multicitada Lei 9610/1998. Nota-se que aqui o interessado em anotar ou comentar uma obra original, não depende de prévia autorização para fazê-lo, contudo não poderá reproduzir o texto original sem a devida autorização. 20

21 Cumpre também citar que além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público as obras elencadas no artigo 45: I as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores; II as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais. Se o criador de uma obra intelectual que tenha proteção legal falecer, e por ventura não deixar sucessores, esta obra automaticamente cai em domínio publico, da mesma forma a obra anônima, respeitando suas ressalvas. Para Antonio Chaves, o domínio publico consiste no possível aproveitamento econômico de uma obra artística ou literária, por qualquer pessoa, desde que vencido o período de proteção, concedidos ao autor, sucessores ou cessionários. Chaves menciona que o objetivo do legislador foi possibilitar, de forma mais ampla possível, a reprodução ou execução das mesmas obras, a preço inferior, com o escopo de facilitar a divulgação, e difundir, a arte e a cultura. Não obstante, Antonio Chaves ressalta ainda, que raramente encontra-se qualquer diferença de preço entre obras que pagam e as que não pagam, demonstrando que o domínio publico esta nas mãos de editores, tornando-se um inconveniente, em muitos casos, no que diz respeito a alterações das obras, que nem sempre mantém características originais". (CHAVES, p.49) Para José de Oliveira Ascensão, a obra cai no domínio publico em consequência do esgotamento da proteção, ou por efeitos de outras circunstancias estabelecidas na lei. Aduz também Ascensão, que essa expressão não é a mais apropriada, pois cria confusão com o regime particular de coisas do interesse público, tradicionalmente qualificadas como domínio público. Finalmente observa que a expressão representa apenas uma liberdade publica e não uma propriedade ou domínio. (ASCENSÃO,1997. p ). Hely Lopes Meirelles, possui uma visão clássica de direito público, no tocante ao domínio publico, e assim o define: 21

22 A expressão domínio publico ora significa o poder que o Estado exerce sobre os bens próprios e alheios, ora designa a condição desses bens. Por fim, como regra, se, por exemplo, uma obra antes protegida cai em domínio público pelo término do prazo de proteção, jamais voltará a integrar o elenco das criações intelectuais protegidas. Contudo é muito importante compreender o art. 122, da Lei 9610/98, para evitar um conflito da lei no tempo. Como mencionado anteriormente o domínio publico em relação à obra, representa apenas uma liberdade de uso do publico, e não um domínio. Todavia essa liberdade fora tolhida, assim aduz José de Oliveira Ascensão: Mas essa liberdade vem de novo a ser restringida se implantar o domínio público remunerado. A obra caída no domínio publico deixaria de ser de utilização livre e gratuita. Por isso temos de distinguir hoje, da obra não protegida, a obra caída no domínio publico. (Ascensão, 1997, p. 355) 1.6 DOMÍNIO PÚBLICO REMUNERADO Segundo José de Oliveira Ascensão a lei dos Direitos Autorais, na sua primeira versão da Lei dos Direitos Autorais, no artigo 93, deu abertura ao instituto do domínio publico remunerado, conforme abaixo transcrito: Artigo 93 - A utilização, por qualquer forma ou processo que não seja livre, das obras intelectuais pertencentes ao domínio público, depende de autorização do Conselho Nacional de Direito Autoral. Parágrafo único Se a utilização visar o lucro deverá ser recolhida ao Conselho Nacional de Direito Autoral importância correspondente a cinquenta por cento da que caberia ao autor da obra, salvo se destinar a fins didáticos, caso em que essa percentagem se reduzira a dez por cento. Ascensão esclarece que o domínio público remunerado é uma reinvidicação das sociedades de autores que pretendem que a obra desprotegida não faça concorrência com a obra protegida, que os utentes não se sintam tentados a recorrer a obras do domínio publico para fugir ao pagamento dos direitos que gravam as obras protegidas. 22