ACORDOS DE LENIÊNCIA NO BRASIL (LEI N /94) 1

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1 ACORDOS DE LENIÊNCIA NO BRASIL (LEI N /94) 1 Por Eduardo Molan Gaban O prêmio para a delação de uma infração por parte de um de seus co-autores. Essa pode ser uma definição procedente para o acordo de leniência, no qual o Estado é leniente, brando, suave 2 para com o agente que "se arrepende" da infração e resolve não prosseguir com ela, apresentando-se ás autoridades, confessando-a e delatando os demais co-autores. Tido inicialmente como um mecanismo de redistribuição de incentivos no âmbito da persecução criminal, a delação premiada, ou acordo de leniência útil para a investigação e punição de crimes com concurso de agentes (dois ou mais sujeitos ativos), passou a ser aplicada investigações de cartéis que possuem um duplo enfoque persecutório, criminal e administrativo. Proveniente da experiência de outras jurisdições, como é o caso dos Estados Unidos da América do Norte (EUA), como também sugerido pelas organizações internacionais que se ocupam do tema da defesa da concorrência, como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o acordo de leniência foi incorporado no ordenamento jurídico Brasileiro em 2000, por meio da Lei n , de 21 de dezembro de 2000, oriunda da Medida Provisória n Considerando os motivos de tal inovação no sistema jurídico brasileiro, vale observar que decorreu de propostas escritas e discussões orais entre os representantes das agências dos diversos países-membros da OCDE, em que vários aspectos importantes no que concerne a sugestões de técnicas para aprimorar os meios de investigação e combate aos cartéis foram objeto de debates. Nesse plano, buscava-se encontrar um meio de adentrar em sua naturalmente secreta cúpula de controle. Assim, como a experiência instrutória vinha demonstrando que eram remotas, ou quase-nulas, as chances de uma persecução usual adentrar no bloco de controle dos cartéis a fim de coletar as provas necessárias e suficientes à sua condenação, sugeriu-se encorajar um de seus participantes a confessar e indicar os demais participantes, oferecendo evidências contundentes sobre as reuniões e comunicações clandestinas. Nesse sentido, o acordo de leniência apresentou-se com a melhor opção para incentivar o agente infrator a se auto denunciar e a denunciar seus comparsas a fim de obter das autoridades uma multa menor, uma pena mais 1 Artigo originalmente publicado em Direito Empresarial. José Inácio Gonzaga Francheschini e Custódio da Piedade Ubaldino Miranda, São Paulo: Singular, Ferreira,1999,p.1200.

2 branda, ou o perdão completo. 3 Importa destacar que o acordo de leniência deve ser visto como um elemento adicional à tradicional lógica funcional da sanção, no prisma do sistema jurídico, a qual caracteriza um incentivo negativo à ação ilícita (ou avessa à norma dispositiva) por parte dos agentes privados. Portanto, levando em consideração o enfoque bidimensional da prática de cartéis no Brasil (criminal e administrativo), a leniência poderá inclusive adquirir a forma de concessão de imunidade criminal. A leniência perante os órgãos de defesa da concorrência também, em geral, promove a redução, e até a isenção, das multas no âmbito dos processos administrativos. É necessário destacar, entretanto, que principia, no Brasil, um debate sobre a constitucionalidade do acordo de leniência na perspectiva de seus efeitos na esfera criminal, tendo em vista que é celebrado por autoridade administrativa (i.e., pelo CADE) sem a intervenção da autoridade judicial, a quem é restrito o exercício da jurisdição em matéria criminal, ainda que com a participação do Ministério Público (Federal e/ou Estadual, a quem é atribuída a titularidade da ação penal pública). Isto ainda deverá ser objeto de debates e decisão, em última instância, por parte do Supremo Tribunal Federal (STF), a quem cabe a função de guardar a Constituição; contudo, é assente que, na esfera administrativa, o acordo de leniência é apto a isentar de sanção o agente privado que regularmente dele se utilize. De qualquer modo, a idéia principal da leniência é preliminar o agente privado (seja ele pessoa jurídica e/ou pessoa física) que alimente o Estado com informações que auxiliem a detecção dos cartéis. Existe então uma troca: a empresa fornece as informações e recebe benefícios em compensação. A primeira experiência com acordos de leniência ocorreu nos EUA, em 1978, situação em que foi edificada uma norma cuja hipótese previa que os infratores que confessassem a prática ilícita antes do início das investigações pela agência governamental poderiam receber o perdão judicial no âmbito criminal. Em referida norma, a concessão do beneplácito do perdão dependia de uma decisão por parte do governo norte-americano, dado que atrelava o benefício a um critério totalmente subjetivo. Obviamente, referida norma não representou um efetivo incentivo a utilização do programa por parte dos agentes privados, em razão, sobretudo, do grau de incerteza que lhe era imanente. Não foi identificado nenhum cartel nesse período. 4 3 OCDE,2003,p.7. 4 Sobral,2001,p.138.

3 Em 1993, foi implementado o Programa de Leniência Corporativa ou Amnesty Program, verdadeira revisão do programa antecedente. Esse novo programa consolidou critérios objetivos para a concessão de isenção de penalidades e implicou utilização efetiva por parte dos agentes privados. Em termos estatísticos, o número de denuncias contra cartéis por parte de seus próprios participantes multiplicou-se para mais de 20 por ano naquele país e até o inicio da presente década (2000) as multas aplicadas ultrapassaram cerca de US$ 1 bilhão. Referido programa funda-se em outras formas de abordagem da investigação e punição aos cartéis, em comparação a sua primeira versão: i) a concessão imediata de leniência caso não haja conhecimento de investigação prévia; ii) a possibilidade de concessão de leniência mesmo após o inicio do processo investigatório; e iii) quando da assinatura do acordo, todos os executivos, diretores e funcionários que participam da cooperação ficam protegidos de futuros processos criminais. Foi implementado, nesse mesmo período, pelo Departamento de Justiça dos EUA, um programa de leniência para pessoas físicas que se apresentem individual e espontaneamente, isto é, sem fazer parte da delação decidida institucionalmente por alguma empresa. A título elucidativo, na investigação do cartel de vitaminas, nos EUA, a cooperação de um dos seus participantes, por intermédio do programa de leniência, viabilizou condenações que chegaram a US$ 500 milhões. 5 Nesse panorama, o programa de leniência passou a ser considerado como o melhor instrumento para descobrir e enfrentar os cartéis de fixação de preço nos EUA. E, ao que parece, está surtindo um efeito positivo nas investigações contra cartéis no Brasil. No Brasil, a introdução da leniência decorreu da edição da Medida Provisória n. 2055, de 11 de agosto de 2000, regulamentada pela Portaria do Ministério da Justiça n. 849, de 22 de setembro de 2000, e agora pela Portaria do Ministério da Justiça nº 4, de 5 de janeiro de Esse documento previa a celebração de acordos de leniência entre a União, por meio da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ), para aqueles que colaborassem com o processo de investigação realizado pela SDE/MJ. Logo, o Brasil adentrou nessa nova realidade, criada com base nos documentos da OCDE e na experiência internacional como a dos EUA. 5 OCDE,2003,p.7.

4 A Lei n , de 21 de dezembro de 2000, oriunda da Medida Provisória n , trouxe uma proposta que permite que a União celebre, por meio da SDE/MJ, acordo de leniência com a eliminação da punição 6 ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável l. A Medida Provisória n garantiu a extensão do programa de leniência à esfera penal. Assim, preenchidos os requisitos, o cumprimento do acordo extingue a punibilidade criminal das infrações à ordem econômica, caso estas constituam crime de ação penal pública. Apesar de o programa de leniência brasileiro traduzir a disposição de reforçar o controle dessas condutas, a prática de outros mecanismos similares, como os dos EUA e os da Comunidade Européia (CE), demonstra que o mero incremento dos poderes de investigação dos órgãos não é suficiente para garantir a eficácia. É necessário, no caso brasileiro, um fortalecimento institucional em termos de infra-estrutura para se edificar um efetivo combate aos cartéis (quadro de funcionários capacitados, melhoria no orçamento das autoridades etc.). 7 Em adição, de acordo com o dispositivo contido no art.4. da Lei n , de 27 de dezembro de 1990, formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas, ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas, ou ainda, ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores, constituem crime contra a ordem econômica, cuja pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Diante dessa disposição, há um entendimento de que para ser válida a renúncia da ação penal (âmbito criminal), efeito da assinatura do acordo de leniência (no âmbito administrativo), o Ministério Público, que é detentor da competência privativa de promover ação civil pública, nos termos da Constituição Federal de 1988, deveria então dele participar. Na mesma linha, em atenção à esfera penal, muito relevante às pessoas físicas envolvidas no acordo de leniência, o Ministério Público deve ser instado a participar da confecção e assinatura do acordo, juntamente com as partes e com a SDE/MJ, visando atribuir eficácia ao instrumento e garantir o beneplácito da isenção ou diminuição de penas àqueles que colaborarem efetivamente com as investigações. Há duas discussões ainda em curso que merecem breve consideração: a primeira repousa na dúvida sobre a suficiência da assinatura de um membro do Ministério Público para impedir que outro membro do 6 Neste sentido veja-se: RAMOS, Marcelo. Documento de trabalho n.5, outubro de Monteiro,2002,p.16.

5 mesmo órgão ministerial venha, posteriormente, ingressar com ação penal contra os lenientes; e a segunda repousa na dúvida de qual órgão ministerial - Estadual ou Federal - seria competente para ingressar com ação penal contra o crime de cartel, e, conseqüentemente, qual deles deveria participar da elaboração e assinatura do acordo de leniência. Ainda não há posicionamento jurisprudencial sobre a primeira dúvida em debate. Contudo, parece oportuno entender, a bem do princípio da segurança jurídica e da eficiência dos atos jurídico-processuais, que, uma vez assinado pelo órgão ministerial, este, quer por um de seus membros quer por outro, não mais poderá exercer seu direito de propor ação penal contra as pessoas que assinaram o acordo de leniência pelos fatos nele confessados. Com relação ao debate sobre de qual órgão ministerial seria a competência para propor ação penal contra o crime de cartel, logo, qual deles deveria figurar no acordo de leniência, há um posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) relacionado ao conflito de competências entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal que pode servir de parâmetro. Para o STJ, o crime de cartel, tipificado na Lei n /90, deve em regra ser apreciado pela Justiça Estadual. Contudo, caso sua amplitude supere os limites de um Estado-membro e venha atingir dois ou mais Estadosmembros, como também, caso sejam parte do litígio quaisquer dos entes relacionados no art. 109, I, da constituição Federal de , deve ser julgado pela Justiça Federal 9. 8 Art. 109, I, CF/88, in verbis: "Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Único, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas a Justiça Eleitoral a Justiça do Trabalho 9 Nesse sentido, ver STJ - Acórdão CC 34973/SP, Conflito de Competência 2002/ , Relatora Ministra Eliana Calmon, órgão Julgador S1 Primeira Seção,Data de Julgamento 25/09/2002, Publicado no D J de 28/ 1 0/202, p. 13. No mesmo sentido ver: STJ, CC 34977/SP, Conflito de Competência 2002/ , Relatora Ministra Laurita Vaz, órgão Julgador S1- Primeira Seção, Data de Julgamento 26/02/2003, Data da Publicação DJ 07/04/2003, p. 215; STJ, CC 40165/PR, Conflito de Competência 2003/ , Relator Ministro José י Arnaldo da Fonseca, órgão Julgador S3 - Terceira Seção, Data de Julgamento 10/12/2003, Data da Publicação DJ 02/02/2004, p. 269; STJ, CC 37226/SP, Conflito de Competência 2003/ , Relator Ministro Jorge Scartezzini, órgão Julgador S3 - Terceira Seção Data de Julgamento 28/04/2004, Data da Publicação DJ

6 Assim, com base no posicionamento jurisprudencial do STJ acima, um critério para se determinar qual dos parquets deve participar e assinar o acordo de leniência, a bem de sua plena efetividade em face dos lenientes, é identificar se o caso aproxima-se mais da competência da Justiça Estadual ou da competência da Justiça Federa, sugere-se que o membro do Ministério Público Estadual esteja presente na confecção e na assinatura do acordo de leniência, ao passo que, caso a situação aproxime-se mais da competência da Justiça Federal, sugere-se que o membro do Ministério Público Federal esteja presente na confecção e na assinatura do acordo de leniência. Desse modo, identificando-se o espectro da infração objeto do acordo de leniência, é possível identificar se está mais próxima da competência da Justiça Estadual ou da Justiça Federal, identificando-se assim qual dos Ministérios Públicos devem figurar no acordo. Ainda no tocante ao Ministério Público (quer Federal quer Estadual), há quem diga que resta uma relevante questão ainda passível de solução, qual seja a eventual incidência do Código Penal (CP), especificamente do tipo prevaricação (art. 319 do CP), diante da disposição por parte do parquet de impetrar ação penal pública em razão da assinatura do acordo de leniência. Isto porque, em atenção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública (art. 42 do Código de Processo Penal), não seria dado ao titular privativo dessa ação dispor desse direito. Possivelmente, esse debate ainda deverá ser travado no Poder Judiciário brasileiro e solucionado, em última instância, pelo STE Finalmente, é importante deixar claro que a presente análise não se ocupou da perspectiva moral que abarca o instituto do acordo de leniência, a partir da qual muitos acreditam que é reprovável, uma vez que pode servir de instrumento de chantagem e outras finalidades espúrias de utilização, as quais demandariam um aperfeiçoamento considerável do processamento do instituto para serem minimizadas e até afastadas - como é o caso, e.g., de se prever na legislação especial que regulamenta o acordo de leniência sanções suficientes a inibir tais modos de instrumentalização do instituto. De outro modo, optou-se por privilegiar os efeitos de sua inserção no universo do sistema jurídico, precisamente no microssistema de defesa da concorrência - tendência esta nitidamente atraída por uma reconhecida influência do pragmatismo enquanto lógica de análise/pensamento. 01/07/2004, p. 174; STJ, HC 32292/RS; Habeas Corpus 2003/ , Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, órgão Julgador T5 - Quinta Turma, Data de Julgamento 01/04/2004, Data da Publicação DJ 03/05/2004, p. 196.

7 Em vista disso, pode-se concluir que o Brasil conta com um elemento adicional na luta contra os cartéis. Contudo, também é forçoso reconhecer que ainda há um caminho tortuoso pelo qual deverão trilhar as investigações em andamento até que se ultime o modelo ideal de persecução e concretização dos acordos de leniência a bem do interesse público que norteia a atividade de defesa da concorrência. Assim, com base no posicionamento jurisprudencial do STJ acima descrito, um critério para se determinar qual dos parquets deve participar e assinar o acordo de leniência, a bem de sua plena efetividade em face dos lenientes, é identificar se o caso aproxima-se mais da competência da Justiça Estadual ou da competência da Justiça Federal. Assim, caso a situação aproxime-se mais da competência da Justiça Estadual, sugere-se que o membro do Ministério Público Estadual esteja presente na confecção e na assinatura do acordo de leniência, ao passo que, caso a situação aproxime-se mais da competência da Justiça Federal, sugere-se que o membro do Ministério Público Federal esteja presente na confecção e na assinatura do acordo de leniência que se ultime o modelo ideal de persecução e concretização dos acordos de leniência a bem do interesse público que norteia a atividade de defesa da concorrência. Bibliografia Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa século XXI. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, FONSECA, Antonio. Questões controvertidas na Lei n , de 2000.Boletim Latino americano de Concorrência, n. 13, p , novo Disponível em: < comm/ competition/intenrational/ others> Acesso em: 20 abr MIROW, Kurt Rudolf. A ditadura dos cartéis. 14.ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, Disponível.Status report: international cartel enforcement. 30 set em: < usdoj.gov> Acesso em: 20 ago OCDE. (Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico). Hard core cartels: newinitiatives, old problems: a report on implementing the hard core cartel recommendation and improving co-operation report bythe CLP OECD Journal of Competition Law and Policy, v. 2, afi. 2,p.11-56,2000.

8 . O Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, OLIVEIRA, Gesner. Poder dos cartéis e poder burocrático. Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 ago RAMOS, Marcelo. Documento de trabalho n. 5 - modificações no sistema antitruste brasileiro introduzidas pela Lei n.l Outubro Disponível em: Acessoem: 15 jun SOBRAL, Ibrahim Acácio Espírito. O acordo de leniência: avanço ou precipitação. Revista do IBRAC, São Paulo, V. 8, n. 2, p , Legislação CADE 12/98 Portaria SDE/MJ 04/2006 Portaria SEAE/MF 46/2006 Resolução STJ - Acórdão CC 34973/SP; Conflito de Competência 2002/ Relatora Ministra Eliana Calmon órgão Julgador - SI Primeira Seção. Data de Julgamento 25/09/2002.Publicado no DJ de 28/10/2002, p.13. No mesmo sentido ver:stj. CC / SP; Conflito de Competência 2002/ o. Relatara Ministra Laurita Vaz. Órgão Julgador SI - Primeira Seção. Data de Julgamento 26/02/2003. Data da Publicação DJ 07/04/2003, p.215. STJ. CC 40165/ PR; Conflito de Competência 2003/ Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. Órgão Julgador S3 - Terceira Seção. Data de Julgamento 10/12/2003. Data da Publicação DJ 02/02/2004, p.269. STJ CC 37226/ SP; Conflito de Competência 2003/ Relator Ministro Jorge Scartezzini. Órgão Julgador S3 - Terceira Seção. Data de Julgamento 28/04/2004. Data da Publicação DJ 01/07/2004, p Sn. HC / RS; Habeas Corpus 2003/ Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. Órgão Julgador T5 - Quinta Turma. Data de Julgamento O 1/04/2004. Data da Publicação DTb3105/2004, p.196.