Aula 02 Ramos do Direito Objetivo Direito Público

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1 Aula 02 Ramos do Direito Objetivo Direito Público Objetivos da Aula Demonstrar os ramos do Direito Objetivo. Generalidades do Direito Público. Identificar as subdivisões do Direito Público. Principais características dos ramos do Direito Público. Proporcionar ao aluno uma visão prática e objetiva do organograma jurídico, tornando-o apto a perceber o relacionamento que existe entre os poderes públicos, e entre os poderes públicos e o cidadão. Localizá-lo dentro deste relacionamento enquanto cidadão, entendendo qual o ramo do Direito é aplicado a cada tipo de relacionamento. Introdução Nesta aula daremos continuidade ao nosso organograma denominado Direito. Sabemos, agora, que Direito Público e Direito Privado são ramos ou subdivisões do chamado Direito Objetivo. Ao preencher os espaços, visualizamos a seguinte estrutura formal do Direito Público: Faculdade On-line UVB 16

2 Iniciaremos nossa aula observando características e finalidades do Direito Público. Breve Histórico A divisão do Direito em Privado e Público existe desde a Roma Antiga, sendo creditada ao jurisconsulto Ulpiano e ao Imperador Justiniano. Entretanto, essa divisão não é aceita pacificamente entre os diversos autores de Direito. Juristas, como kelsen, entendem que existam interferências políticas nesta divisão. Outros, como Radbruch, defendem que a divisão é essencial ao próprio Direito. Historicamente, a discussão em torno desta divisão reside no critério adotado para a mesma. Com o passar do tempo, a distinção foi se abrandando, com as normas adquirindo um duplo aspecto, ora privado ora público. Pensadores do Direito trazem neste contexto a teoria da dupla personalidade do Estado, uma personalidade pública, quando munido de seu poder de atuação; e outra personalidade, a privada, quando realiza contratos tal qual o particular por exemplo. Na Idade Média, por força de lutas políticas, a distinção entre os dois ramos perdeu o realce, retornando posteriormente com a monarquia européia no século XVII. Faculdade On-line UVB 17

3 Desta época em diante, a distinção cresceu e assumiu caráter mais nítido, colocando o Estado na situação privada somente quando atua sem autoridade sobre o particular. Porém, permanece a dificuldade em delimitar teoricamente os dois campos sem nenhuma interferência. Para se evitar as múltiplas divagações, alguns pontos fundamentais de distinção entre o Direito e o Direito Privado são firmados. Direito Público Inicialmente esclarece que o termo Estado se refere ao Poder Público de modo geral, podendo tratar-se de: País, Estado ou Município Conjunto de normas que tratam de modo especial da regulamentação da atividade do Estado, sua presença no trato com o cidadão, suas relações com os demais poderes públicos e sua organização administrativa. O Direito Público cuida, de modo geral, do modo de ser do Estado. Sua constituição, organização e funcionamento; relações com outros Estados e com os indivíduos. O Direito Público tem como objetivo primordial e fundamental a regulamentação e limitação da atividade do poder público, para o bem- estar da coletividade. As normas de Direito Público colocam limites no exercício do chamado Poder de Império do Estado, que visualizamos no poder de mando do Estado, situações em que o Estado interfere mais diretamente na vida privada. Neste aspecto, as relações de Direito Público são relações de Faculdade On-line UVB 18

4 subordinação, de imposição. O que o Estado determina, o cidadão é obrigado a obedecer. As normas de Direito Público se caracterizam pela imperatividade. É vedado ao particular realizar acordos ou convenção que afastem a aplicação de uma norma de Direito Público. Três esferas de atuação do Estado devem ser analisadas. O ESTADO SE RELACIONANDO COM OUTRO ESTADO O poder público também se relaciona com outros poderes públicos. Assim temos que o Município tem interesses ora coincidentes, ora divergentes do Estado da Federação em que está inserido. Contratos de colaboração e parcerias muitas vezes são firmados entre diferentes Estados, diferentes Municípios, etc. O poder público é dotado de vida e atua e se relaciona com outros de igual força hierárquica ou não. As regras que possibilitam este relacionamento de forma harmônica estão abarcadas no Direito Público. Vale lembrar que o objetivo do relacionamento de um Estado com outro Estado, deverá ser sempre o bem estar e a necessidade da coletividade. Exemplos deste relacionamento: Diferentes Municípios participando de projetos de urbanização; Acordos comerciais entre dois estados da federação, etc. Faculdade On-line UVB 19

5 O ESTADO SE RELACIONANDO COM OS INDIVÍDUOS O poder público constantemente se relaciona com os indivíduos, seja para: - impor comportamentos; - impedir condutas; - regular exercício de direitos; - disciplinar o livre arbítrio do cidadão; etc. O cidadão deve observar o preceito da norma de Direito Público, uma vez que a mesma é imperativa e não permite a análise de conveniência de sua aplicação ou não. Por ser dotada desta importante característica, qual seja a imperatividade, o Direito Público coloca regras para que o Estado exerça seu papel disciplinador de forma harmônica, equilibrada e justa, sem abuso de poder. O próprio Direito Público determina qual a conduta o cidadão deverá adotar sempre que o Estado agir de forma arbitrária e abusiva. Exemplos deste relacionamento: a. Cobrança de tributos municipais, estaduais e federais; b. Garantias constitucionais, como por exemplo, liberdade de locomoção, etc. ORGANIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO Sob este aspecto, o Estado assume contornos de empresa, ou seja, precisa se auto-organizar para atingir de forma eficiente seus objetivos. O poder público se divide em órgãos, ora atuando de maneira centralizada e ora atuando de forma descentralizada. Faculdade On-line UVB 20

6 Tal qual uma empresa, o Estado precisa captar e administrar a aplicação de recursos, precisa adotar condutas para obter os recursos humanos necessários para as diferentes atividades e diferentes esferas de atuação do poder público. O Direito Público oferece as regras a serem aplicadas neste aspecto. Exemplos deste relacionamento: Organização dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário; Organização de órgãos públicos, etc. Para todas estas esferas, valem as características da norma de Direito Público, quais sejam: São Imperativas e não podem deixar de ser observadas por acordo entre as partes envolvidas. O objetivo perseguido pela norma de Direito Público é o bem comum, que prevalece sobre o individual. Manutenção do equilíbrio no relacionamento do Poder Público com outro Poder Público e com o cidadão. Vamos seguir nosso organograma analisando cada ramo do Direito Público: Faculdade On-line UVB 21

7 DIREITO ADMINISTRATIVO Conjunto de normas que regem a administração pública Este ramo do Direito deve ser constantemente revisado e atualizado em seus conceitos, face ao predomínio dos interesses sociais e coletivos que devem ser equacionados e resolvidos sob a liderança do poder do Estado. O Direito Administrativo adquiriu autonomia jurídica e científica somente após a Revolução Francesa, ou seja, somente após a queda do absolutismo abriu-se a possibilidade para o surgimento de uma disciplina jurídica para reger o próprio Estado. Desde então, o administrador público sujeita seu comportamento a lei e torna-se passível de ser responsabilizado por seus atos perante o povo. O Direito Administrativo é a base sobre a qual se assenta a ação administrativa do Poder Público. O administrador fica obrigado a agir para alcançar objetivos de interesse público nos termos escritos da lei. Para tal, deve pautar sua ação cotidiana na Constituição Federal, e todas as demais leis do país aplicadas para cada ação específica. A administração pública é obrigada a agir só com base em lei, e, somente para alcançar o interesse público. Deve ainda agir concretamente, ou seja, prestar serviço público. O Estado necessita se organizar, atribuir poderes e contratar pessoas para viabilizar a efetivação do interesse público. O ato administrativo pode ser unilateral quando cria, modifica ou extingue direitos em relação aos administrados, seus servidores ou em relação à administração pública. Exemplo: Exoneração (demissão) de servidor público. Faculdade On-line UVB 22

8 O ato administrativo pode ser bilateral quando se refere aos contratos realizados pela administração. Exemplo: Compra de insumos para órgão público. DIREITO CONSTITUCIONAL Conjunto de normas que regem a organização política de um país O Direito Constitucional é o conjunto de regras que instituem a organização do Estado, regulam a divisão e atuação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os órgãos e funções do governo, fixando os limites e as relações com os governados. Trata, também, dos direitos e garantias individuais entre outros direitos relacionados ao Estado e o cidadão. O estatuto básico do Direito Constitucional é a Constituição, também chamada de Carta Magna, Lei Máxima e Lei Maior, porque todas as demais leis e ordenamentos do País não podem contradizer os direitos, deveres e garantias explicitados na Constituição Federal. Toda lei que, total ou parcialmente, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz-se que é uma lei inconstitucional, que tem um vício que a anula e deve ser declarada como inconstitucional pelo poder competente, que é o Poder Judiciário. Alguns autores denominam o Direito Constitucional como superdireito, porque estabelece por meio da constituição, os princípios e normas gerais que informam os demais Direitos; tendo com os outros ramos do Direito uma posição de superioridade. A Constituição Federal do Brasil foi promulgada em 05 de outubro Faculdade On-line UVB 23

9 Promulgada significa que foi elaborada por uma Assembléia Constituinte e eleita pelo povo especialmente para esse fim. As normas constitucionais não podem ser modificadas por uma lei comum, mas somente por um emenda à Constituição. Atualmente, a nossa Constituição diz que a emenda deverá ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal). Todo cidadão deve ler, pelo menos, o artigo 5 da Constituição Federal que trata dos direitos e garantias fundamentais. Estes direitos são, fundamentalmente, de oposição ao próprio Estado; embora se reconheça a existência de alguns direitos dessa natureza que são exercitáveis contra os particulares. Ë um instrumento de limitação estatal. Modernamente, os direitos individuais, além de assegurarem ao indivíduo uma área na qual o Estado não pode intervir, impõem ao Estado também uma atuação positiva. O Estado deve prestar algo ao cidadão. Vale ainda ressaltar, que todas as cláusulas da Constituição que tratam dos direitos e garantias individuais são chamadas de cláusulas pétreas, ou seja, intocáveis; não será objeto de deliberação a proposta de emenda para abolir estes direitos. A mesma regra vale para as cláusulas que determinam a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes. As cláusulas pétreas, portanto, se firmam como uma importante garantia na relação entre o cidadão e o Estado. Faculdade On-line UVB 24

10 DIREITO PENAL Conjunto de normas que definem os fatos de natureza criminal e disciplinam a sua repressão. Direito Penal é o complexo de normas pelas quais o Estado mantém a ordem jurídica, prevendo os delitos e as penas, e reprimindo a delinqüência ou atos anti-sociais. É o Direito Penal que estabelece quais condutas são consideradas crimes ou delitos, e quais condutas são consideradas contravenções. Portanto, através do Direito Penal fica pré-estabelecida qual conduta é considerada reprovável para a sociedade. O Direito Penal estabelece, ainda, qual a punição ou sanção preestabelecida para o indivíduo que incorrer no delito ou contravenções descritas. Este sistema traduz segurança para a sociedade e para cada indivíduo individualmente em vários aspectos: todos sabem antecipadamente qual é a conduta reprovável; todos sabem antecipadamente qual a sanção prevista para quem desrespeitar o mandamento legal; a sociedade está protegida do abuso de poder estatal, uma vez que a conduta do cidadão só poderá ser punida se anteriormente descrita em uma lei penal; a sociedade está protegida da vingança privada, uma vez que, somente o poder público tem autoridade para determinar as condutas reprováveis, qual a punição e ainda aplicar a punição ao caso concreto. A principal lei do Direito Penal é o Código Penal Brasileiro. Existem também outras leis de caráter penal, como é o caso da Lei das Contravenções Penais, da Lei de Imprensa, etc. Faculdade On-line UVB 25

11 DIREITO PROCESSUAL Conjunto de normas que estabelece o modo de solução dos conflitos. O Direito processual surge como elemento primordial na solução dos conflitos jurídicos que fatalmente surgem da convivência social, uma vez que o homem não consegue manter perfeitamente o ideal de harmonia. O conjunto de princípios e preceitos do Direito Processual rege o exercício jurídico em sua função de solucionador de conflitos, repressor de condutas, e permite a necessária organização do poder público para realizar estas funções. O Direito Processual estabelece de que forma o Estado irá exercer seu direito de punir o cidadão. Através do Direito Processual, o Estado atua na punição e repressão de condutas não desejadas pela sociedade, mas de forma uniforme, organizada e controlada. O Estado aplica a punição e calcula a quantidade, ou severidade da pena, dentro de critérios que são pré-determinados no Direito Processual. Portanto, trata-se de um instrumento que gera segurança social e individual, pois todos os indivíduos serão punidos com o mesmo critério. O próprio andamento do processo judicial obedece às regras estabelecidas no Direito Processual. Vale dizer que todos os envolvidos em um processo, advogados, juízes, promotores, etc, devem conduzir seus atos observando tais regras. Novamente segurança social e individual: todos os indivíduos serão beneficiados com processos judiciais que são conduzidos de forma igualitária. Faculdade On-line UVB 26

12 Quando o conflito ou conduta a ser reprovada estiver na área penal, aplicam-se as regras do Código de Processo Penal. Quando o conflito ou conduta a ser reprovada estiver na área cível, aplicam-se as regras do Código de Processo Civil. DIREITO TRIBUTÁRIO Conjunto de normas e princípios que disciplinam a atividade tributária do estado. Para cumprir seu fim, o Estado necessita de fontes de recursos na esfera federal, estadual e municipal. Busca estes recursos através de empréstimos, parcerias, etc. O principal meio de obter recurso do poder público é a tributação, cobrança de tributos, estabelecendo-se uma relação jurídica entre o Estado e o indivíduo (contribuinte). Vale colocar as principais características e espécies do tributo. Características: prestação que o contribuinte dá ao Estado; obrigatoriedade da prestação; prestação de caráter monetário; prestação deve ser instituída por lei; a cobrança deve ser feita pela administração pública e segundo os procedimentos legais. Espécies de tributo: impostos; taxas; contribuição de melhoria; empréstimo compulsório; contribuições especiais. Faculdade On-line UVB 27

13 O Estado pode, pelo seu poder tributário, exigir dos que estão a ele juridicamente subordinados, uma parte de sua riqueza para fins públicos. Se o Estado pudesse arbitrariamente, ou seja, livremente exercitar este direito, teríamos um fator de insegurança e injustiça social. Por meio do direito tributário, o Estado é limitado e organizado para este fim. Os tributos só podem ser exigidos quando pré-estabelecidos e dentro dos critérios determinados na lei tributária. O Estado tem direito às prestações tributárias nos termos do direito, como também só nos termos do Direito está o contribuinte a elas obrigado. O Direito Tributário é instrumento de segurança social e individual, pois estabelece qual tributo, forma e critério de exigência do tributo; tratando todos os cidadãos de forma igualitária. As regras básicas do Direito Tributário estão no Código Tributário Nacional. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Conjunto de normas pertinentes às relações exteriores do estado. O Estado necessariamente se relaciona com outro Estado igualmente soberano. Este relacionamento, tal qual a sociedade, precisa se realizar de forma equilibrada e harmônica dentro da ordem mundial. Interesses divergentes, princípios e culturas distintas muitas vezes se chocam, e surge a necessidade de administração de conflitos. O Direito Internacional Público coloca princípios e regras para reger os direitos e deveres internacionais dos Estados e dos indivíduos; também chamado, pela sua característica universal, de Direito das Gentes. Faculdade On-line UVB 28

14 O Direito Internacional Público busca possibilitar esta relação entre sociedades diferentes, e fornece instrumentos para solucionar os conflitos que surgem nestas relações. Os estudiosos do Direito Internacional Público se ocupam e preocupam-se com as questões das guerras, sendo impossível banilas; muitas vezes tentam submetê-las às regras da humanidade. O Direito Internacional Público busca, além de preservar futuras gerações da solução de conflitos pela guerra, também promover progresso social, melhores condições de vida e liberdade ampla. Tudo isto dentro de uma ordem mundial, tendo como ideal o bem-estar de todos os povos, ou, de todas as gentes. O Direito Internacional Público tem importância na medida em que: define condições para a existência autêntica de um País; fornece estrutura para relações diplomáticas; exige o cumprimento de regras para que se opere o comércio internacional; determina os direitos humanos individuais; regula a proteção ambiental mundial, incluindo as normas de uso sobre a terra, o ar e o mar. O instituto do Direito Internacional toma rumos mais relevantes ante o cenário globalizado que se descortina atualmente, abrangendo regras e princípios relativos aos interesses da sociedade humana, tendo em vista a interdependência entre os Estados. A Carta das Nações Unidas, assinada em 1945, no seu preâmbulo justifica a união das nações, dispondo sobre: a fé nos direitos fundamentais do homem; a igualdade de direitos entre homens e mulheres e entre as grandes e pequenas nações; Faculdade On-line UVB 29

15 justiça e respeito para com as obrigações originadas de tratados e outras fontes de Direito Internacional; manutenção da paz, da liberdade, do progresso social e econômico. Cada vez mais, na ordem social são necessários o estudo e conhecimento do Direito das Gentes, as relações internacionais se ampliam e os povos, ainda que geograficamente distantes, possuem relações próximas e muitas vezes interdependentes. Todas estas relações devem ser viabilizadas se preservando a soberania de cada Estado Nação envolvida. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Conjunto de normas pertinentes a particulares com interesse em outro país. O Direito Internacional Privado busca regular interesses de particulares, que por alguma razão estão sob ordenamento de leis de países diversos. Existem situações em que o indivíduo tem interesses particulares em diferentes nações. Neste caso, o Direito Internacional Privado aplica regras de tempo e territorialidade para que se defina, no caso concreto, a lei ou país que será aplicada em favor dos interesses do indivíduo. Preocupa-se em disciplinar as relações individuais de cidadãos de Nações diferentes, membros de uma comunidade universal ou internacional. Procura dirimir os conflitos que surgem nas relações entre as pessoas na órbita privada, pessoas que estão individualmente ligadas a países diferentes. Um indivíduo pertencente a um País e que recebe herança em outro necessita saber qual lei de sucessão deverá obedecer? Faculdade On-line UVB 30

16 Casal de diferentes nacionalidades tem filho nascido em um terceiro país. Como será tratada a nacionalidade? Brasileiro que pretenda fazer doação a uma pessoa residente em outro país, como procederá? Estas e outras questões devem ter lei aplicada para viabilizar o interesse do particular, considerando o envolvimento de países diferentes, respeitando a soberania destes países. No Brasil, as normas de Direito Internacional Privado estão condensadas, entre outras, na Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, do artigo 7 em diante. DIREITO DO TRABALHO Conjunto de normas que disciplina a relação entre empregados e empregadores. Desde já, cumpre frisar que a colocação do Direito do Trabalho no Direito Público ou Privado divide a opinião dos estudiosos do Direito, sendo que a maioria o considera primordialmente matéria de Direito Privado; uma vez que disciplina a relação jurídica entre empregados e empregadores. Alguns não o consideram nem publico e nem privado, mas um terceiro gênero denominado Direito Social. Cuidaremos, portanto, de estudar nesta aula o caráter publicista do Direito do Trabalho, ou as normas do Direito Trabalhista de cunho ou efeito de ordem pública. Dentro deste contexto, o Direito do Trabalho adquire caráter público visto a proteção que o Estado dispensa a fragilidade do trabalhador. Faculdade On-line UVB 31

17 O Direito do Trabalho, com seu conjunto de regras, procura viabilizar a convivência entre o que é visto como o poder do capital e a fragilidade do empregado. Busca-se harmonia entre o capital e o trabalho. Vale considerar que, para fins trabalhistas, empregado, é quem presta serviços subordinados e não eventuais para terceiro, mediante salário; relação que é absolutamente necessária para o crescimento econômico da sociedade. Não é empregado, para fins de proteção da Lei Trabalhista, o trabalhador autônomo, o funcionário público regido pelos estatutos dos funcionários públicos, e, os funcionários de autarquias regidos pelos estatutos da autarquia. Sendo, no entanto, permitido ao serviço público e autárquico a contratação sob o regime da Lei Trabalhista. Algumas normas do Direito do Trabalho, como já mencionados, possuem características de Direito Público: são regras tuteladas pelo Estado; não dependem da vontade do empregado ou empregador para serem aplicadas; são aplicadas em todas as relações trabalhistas indistintamente; não podem ser negociadas pelo empregador e empregado; ainda que o empregado disponha do direito explicitado nestas regras, esta disponibilidade não é reconhecida como válida. São regras, ou normas do Direito Trabalhista, consideradas inegociáveis nos contratos de trabalho, impedindo que o poder do capital seja utilizado com abuso, e protegendo o trabalhador de abrir mão de certas vantagens para alcançar o objetivo empregatício. Traduzem-se por verdadeiras garantias certas e seguras ao trabalhador. São exemplos destas normas do Direito do Trabalho de caráter público: Faculdade On-line UVB 32

18 garantia de salário não inferior ao mínimo; repouso semanal remunerado; obrigatoriedade de registro na carteira de trabalho e previdência social; direito a férias. Em matéria trabalhista, vigora o Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos, a vontade das partes está restrita aos preceitos de ordem pública contidos nas nossas leis. Nesta esteira de entendimento, o artigo 9 da Consolidação das Leis do Trabalho, declara nulo todo ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos. Encerramos observando que a nossa legislação trabalhista é considerada, por juristas de todas as partes, um conjunto de normas mais avançadas do mundo. Esta aula foi dedicada a fornecer características essenciais de cada um dos ramos do Direito Público. Nosso objetivo foi permitir uma visão geral da atuação de cada subdivisão, além de salientar quais as características que devem estar presentes para que uma norma seja classificada como de Direito Público. Em nosso próximo encontro discutiremos as generalidades e subdivisões do Direito Privado. Faculdade On-line UVB 33

19 dica: Não deixe acumular sua leitura. Leia sempre o material de referência e anote suas dúvidas! Publique-as na área de ajuda. Se desejar sugira tema para debate. Em breve realizaremos um fórum. Bom estudo. Professora Eliane. Referências Bibliográficas BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito Privado. São Paulo: Editora Saraiva, FUHRER, Maximilianus C. A. Manual de Direito Público e Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, MARTINS, Ives Gandra; PASSOS, Fernando e colaboradores. Manual de Iniciação ao Direito. São Paulo: Pioneira, NASCIMENTO, Amauri Mascaro; PINHO, Ruy Rebello. Instituições de Direito Público e Privado. São Paulo: Editora Atlas, Sugestões Bibliográficas BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Saraiva, REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Saraiva, Faculdade On-line UVB 34