DA NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO

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1 DA NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO Virgínia Cavalcante Coelho 1 virginiacavalcante@yahoo.com.br Universidade Federal do Ceará Campus Cariri INTRODUÇÃO É possível constatar-se que o fato de o empregado público, admitido após ter sido aprovado em concurso público, ter direito à estabilidade, tal como os funcionários públicos estatutários, e, ainda, se a dispensa do mesmo deve ou não ser motivada, é matéria que ainda enseja polêmica. Este trabalho procura analisar a questão da necessidade de se motivar, ou não, a dispensa do empregado público, o que será feito após se verificar se tal dispensa constitui um ato administrativo ou de natureza trabalhista. ATO ADMINISTRATIVO O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo do ato jurídico, acrescendo apenas a característica da finalidade pública (Meirelles, 1998:133). Conclui Hely Lopes Meirelles que ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Zanella de Pietro (2007) lembra que muitos têm sido os critérios adotados para definir o ato administrativo. Dentre eles, merecem destaque os critérios subjetivo que leva em consideração o órgão que pratica o ato - e objetivo que considera o tipo de atividade exercida. Pelo primeiro critério, ato administrativo é aquele ditado pelos órgãos administrativos, ficando excluídos os atos provenientes dos órgãos Legislativo e Judicial, mesmo que possuam natureza administrativa, e incluindo-se todos os atos praticados pela Administração, já que 1 Virgínia Cavalcante Coelho é advogada, especialista em Docência do Ensino Superior pela UFRJ, Mestre em Ordem Jurídica Constitucional pela UFC e professora efetiva da Universidade Federal do Ceará Campus Cariri. Integra o Laboratório Interdisciplinar de Estudos em Gestão Social LIEGS, vinculado ao Núcleo de Pesquisa da UFC. Seu e- mail para contatos é virginiacavalcante@yahoo.com.br

2 emanados foram de órgãos administrativos. E, pelo segundo critério, ato administrativo é somente aquele praticado no efetivo exercício da função administrativa, independente de quem os edita (Zanella, 2007). Os doutrinadores acrescem a este conceito novos elementos. Tais como a potestade pública, de forma que seriam considerados atos administrativos os atos que a Administração Pública pratica com prerrogativas próprias do poder público. Outros acrescentam o elemento regime jurídico administrativo, pois é o que diferencia o ato administrativo do ato privado. E há os que entendem que só são atos administrativos os que contêm uma declaração de vontade que produz efeitos jurídicos. Pode-se perceber que, para que seja caracterizado o ato administrativo, faz-se necessário que a Administração Pública aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público. Além disso, é preciso que sejam caracterizados alguns elementos para que se possa denominar um ato de administrativo, ou pressupostos de existência: 1) elemento volitivo, representado pela manifestação de vontade da Administração; 2) idoneidade do objeto, ou seja, objeto adequado para a espécie de negócio jurídico pretendido; 3) forma, que representa o meio pelo qual o ato administrativo se exterioriza; 4) finalidade pública, caracterizada pela atuação da Administração Pública, nesta qualidade, ou seja, fazendo uso de sua supremacia de Poder Público. Ademais, os atos administrativos possuem alguns requisitos imprescindíveis, a seguir descritos: 1) competência - nenhum ato administrativo pode ser validamente realizado sem que o agente disponha do poder legal para praticá-lo; 2) finalidade - o fim de todo ato administrativo válido é o interesse público. 3) forma - em princípio, todo ato administrativo é formal. Entre os particulares as vontades podem se manifestar livremente, mas a Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. 4) motivo situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo ou causa, quando expresso em lei, constitui-se em elemento vinculado. 5) objeto trata-se do conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou simplesmente atesta situações preexistentes. Quando nos referimos à dispensa do empregado público, o requisito mais importante para o estudo ora em tela é o MOTIVO. Discute-se se o empregador, que no caso é a própria Administração Pública, deve ter um fundamento para a prática de tal ato, ou seja, se deve o administrador motivar aquele ato que está praticando.

3 SERVIDOR PÚBLICO Imprescindível conceituar-se servidor público, para que se possa entender uma das suas espécies o empregado público. Em sentido amplo trata-se de pessoa física que presta serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. As outras duas espécies são o servidor estatutário e o servidor temporário. Ao tratar do servidor público, dispõe a Constituição Federal, no seu art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. A Lei nº 9.962, de 02/02/2000, disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, dispondo, nos seus arts. 1º e 2º, que O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego. A exigência de concurso público é, indubitavelmente, imprescindível para que se faça cumprir o princípio da moralidade da Administração Pública. Objetiva impedir o tão conhecido apadrinhamento, onde pessoas sem o conhecimento mínimo necessário são colocadas no quadro da Administração Pública apenas porque algum amigo, conhecido, parente ou outra pessoa interessada, colocam-nos lá. E aqueles que se debruçam horas e horas nos livros, tentando apreender a matéria têm as suas chances de terem um trabalho melhor cada vez menores. Chances estas que, devido ao preceituado no art. 37, II da Constituição Federal, ainda existem. É preciso se atentar para o fato de que tanto o funcionário público como o empregado público,ao agirem como tal, não o fazem realizando as suas vontades pessoais, pois estão apenas administrando a coisa pública. Desta forma, devem observar o que é melhor para a Administração Pública, e não para eles mesmos, satisfazendo as suas vontades pessoais. Isto porque o agente estatal, quando atua, não o faz para realizar sua vontade pessoal, mas para dar cumprimento a algum dever, que lhe é imposto pelo

4 Direito. O Estado se coloca, então, sob a ordem jurídica, nos mais diferentes aspectos de sua atividade. HIPÓTESES DE DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO A Lei n.º 9.962/2000 prevê as hipóteses em que poderá haver a rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado. Dispõe o art. 3º, in verbis: O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III - necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal; IV - insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o 8º do art. 37 da Constituição Federal. A primeira hipótese em que poderá haver a rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado é aquela enumerada no inciso I do art. 3º da Lei nº 9962/00, qual seja, a prática da falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da CLT. Assim, a Administração Pública poderá dispensar o empregado que comete falta grave, ou seja, poderá dispensá-lo com justa causa. A justa causa pode ser definida como o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo, então, à ruptura do vínculo empregatício. O art. 482 da CLT elenca as seguintes causas que justificam a ruptura do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade: revela mau caráter, perversidade, maldade, desonestidade; improba é uma pessoa que não é honrada. Um exemplo é o empregado que utiliza documentos falsos para justificar a sua ausência ao serviço; b) incontinência de conduta ou mau procedimento: a primeira diz respeito ao desregramento do empregado no tocante à vida sexual. São obscenidades praticadas, a libertinagem, a pornografia, que configuram a incontinência de conduta. A segunda hipótese vem a ser um ato faltoso que não pode ser enquadrado nas demais alíneas do art. 482 da CLT. c) negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for

5 prejudicial ao serviço: a negociação diz respeito aos atos de comércio praticados pelo empregado, sem permissão do empregador e com habitualidade. d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena: necessário que haja sentença criminal transitada em julgado e que não tenha concedido a suspensão da execução da pena (Sursis) e nem a liberdade condicional. e) desídia no desempenho das respectivas funções: ocorre quando o empregado age com negligência, preguiça, má vontade, displicência, desleixo, indolência, omissão, desatenção, indiferença, desinteresse, relaxamento. f) embriaguez habitual ou em serviço: a palavra embriaguez, aqui, encerra um sentido amplo, proveniente de álcool ou de drogas. Deve o empregado embriagar-se de forma contumaz fora do serviço, transparecendo este ato no serviço; ou, caso não seja habitual, deve o empregado embriagar-se no próprio serviço. g) violação de segredo da empresa: segredo é todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar um prejuízo para a empresa. h) ato de indisciplina ou de insubordinação: ato de indisciplina diz respeito ao descumprimento de ordens gerais do empregador, dirigidas impessoalmente ao quadro de empregados, como, por exemplo, a proibição de fumar em certos locais. A insubordinação se caracteriza pelo desprezo a uma ordem pessoal provinda do empregador ou de superior hierárquico, tal como a execução de uma tarefa. i) abandono de emprego. Para que esta falta grave seja caracterizada, é necessário que haja faltas ao serviço durante certo período, além de se verificar a clara intenção do empregado de não mais retornar ao emprego. Mister se faz a prova do abandono. j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. O ato lesivo da honra ou da boa fama ocorre quando há um dos três crimes contra a honra previstos no Código Penal: a calúnia, a injúria e a difamação, podendo ser praticado por palavras ou gestos. A ofensa física ocorre com a agressão do empregado contra qualquer pessoa, o empregador ou seus superiores hierárquicos.

6 l) prática constante de jogos de azar: os jogos de azar mais conhecidos são o jogo do bicho, as rifas não autorizadas, o baralho, o dominó, a roleta, o bingo, a loteria, etc. A própria lei já ressalta que a prática de jogos de azar deve ser contínua. E, por fim, o Decreto-Lei n.º 3, de 27/1/66, acresceu o parágrafo único ao art. 482 da CLT, que consiste na prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. Tal justa causa foi incluída na época em que o governo da ditadura militar tinha nítido interesse em coibir atos de manifestação popular, rotulados de "terrorismo" ou de "atentatórios à segurança nacional". Entretanto, a presença da democracia existente nos dias atuais não permite mais tal ocorrência tão facilmente. A segunda hipótese de dispensa do empregado público, prevista no inciso II da citada lei, é quando ocorre a acumulação ilega de cargos, empregos ou funções públicas. A Constituição Federal prevê, no seu artigo 37, XVI: "É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI; a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas." O inciso XVII ressalta que tal proibição estende-se.a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. A vedação só existe quando ambos os cargos, empregos ou funções forem remunerados. As exceções somente admitem dois cargos, empregos ou funções, inexistindo qualquer hipótese de tríplice acumulação, a não ser que uma das funções não seja remunerada. O inciso III da Lei do Empregado Público fala sobre a terceira hipótese em que o aquele poderá ser dispensado: caso haja necessidade de se reduzir o quadro de pessoal, por excesso de despesa, em conformidade com a lei complementar a que se refere o art. 169 da CF, cujo caput dispõe que a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. A lei complementar a que se refere o art. 169 da CF é a LC n.º 101, de 04 de maio de 2000, que estabelece as normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Seu art. 23 dispõe que, caso a despesa total com pessoal do Poder ou órgão federal, estadual ou municipal, ultrapasse os limites estabelecidos na mesma lei, o percentual excedente deverá ser eliminado e providências deverão ser adotadas para redução de despesas com cargos em comissão e

7 funções de confiança e exoneração dos servidores não estáveis ou, não sendo tais providências profícuas, devem os servidores estáveis ser exonerados. Por fim, trata o inciso IV da quarta outra hipótese para a dispensa do empregado público: quando há a insuficiência de desempenho, desde que seja apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. DA NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E DA DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO A necessidade de motivação do ato administrativo é imposta pela lei que regula o processo administrativo (Lei n.º 9.784, de ), que dispõe que Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Entendemos que a dispensa do empregado público é hipótese do inciso I, tendo em vista que a demissão do empregado faz com que ele deixe de ter o direito a um emprego para o qual teve acesso através de concurso público. Destarte, percebemos ser a necessidade de a Administração Pública, representada pelo administrador, motivar o ato da dispensa, pois deverá ele motivar todo e qualquer ato administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello (2007) afirma que a despedida de empregado demanda apuração regular de suas insuficiências ou faltas, com direito à defesa e, no caso de providências amplas de enxugamento de pessoal, prévia divulgação dos critérios que presidirão as dispensas, a fim de que se possa conferir a impessoalidade das medidas concretamente tomadas. Perante dispensas ilegais, o empregado terá direito à reintegração no emprego e não meramente indenização compensatória, pois não estão em pauta interesses puramente privados, mas sobretudo o princípio da legalidade da Administração, o qual é garantia de todos os cidadãos e ao qual, portanto, todos fazem jus.

8 dispõe que José Afonso da Silva (2006), em consonância com o ilustre jurista supramencionado, a demissão, por ser penalidade, constitui ato administrativo vinculado, isto é, só pode ser aplicada com estrita observância das normas legais. Se isso não ocorrer, poderá ser anulada pela autoridade administrativa competente, ou por sentença judicial. A jurisprudência ainda diverge quanto à necessidade de motivação da dispensa de empregado de empresa pública regido pela CLT e instauração de processo administrativo disciplinar. No Tribunal Superior do Trabalho, os ministros têm pensamentos bastante divergentes, muitas vezes prevalecendo a discordância dentro da mesma Turma. CONCLUSÃO Percebemos que o ato de demitir o empregado público é um ato administrativo, pois consiste em uma manifestação unilateral da vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tem por fim imediato extinguir direitos. Ademais, trata-se de ato administrativo vinculado, tendo em vista que a lei estabelece as circunstâncias em que poderá tal ato ser realizado, ou seja, apenas se ocorrer uma das hipóteses previstas no art. 3º da Lei n.º 9.462/2000, é que poderá o empregado público ser demitido. A Administração Pública não pode ser equiparada a um mero empregador privado, que seleciona seus empregados da forma que melhor lhe convier, afinal este está lidando estritamente com seus interesses particulares. A Administração Pública está em contato com a coisa pública, devendo observar, impreterivelmente, os princípios da motivação, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Caso a Administração Pública venha a poder demitir os seus empregados sem que haja um fundamento, ou seja, um motivo, de nada valerá aquela seleção tão rigorosa para a admissão do empregado, pois, caso o administrador não simpatize com o empregado, basta que pague os direitos trabalhistas e pronto. Se a dispensa imotivada assim prevalecer, estar-se-á dando azo às perseguições políticas tão presentes principalmente nas esferas municipais, pois, basta que o administrador saiba que o empregado não comunga com a sua ideologia partidária, para, então, dispensá-lo sumariamente, tendo como ônus o simples pagamento das verbas

9 trabalhistas - que, ressalte-se, não sai do seu bolso, e sim do contribuinte, através do orçamento público. Ao utilizarmos a interpretação teleológica do art. 37, II da Constituição Federal, percebemos que a verdadeira intenção do legislador, ao limitar regras rígidas para o ingresso no serviço público, foi a de coibir arbitrariedades voltadas à satisfação pessoal do administrador, o que, mutatis mutandis, deve ser estendido às regras da dispensa do empregado público. Não se está aqui a afirmar que, pelo fato de o empregado público haver sido admitido por concurso público, jamais poderá vir a ser demitido. Poderá, sim. Mas, para isso, é preciso haver uma causa. O que não pode é ficar na subjetividade do administrador, de forma que este possa fazer prevalecer os seus interesses pessoais, e não o da própria Administração Pública, que visa satisfazer os interesses públicos. REFERÊNCIAS MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, PARRA FILHO, D.; SANTOS, J. A. Apresentação de trabalhos científicos: monografia, TCC, teses e dissertações. São Paulo: Futura, PIETRO, Maria Silva Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2007.