GARANTIAS FINANCEIRAS E SEGUROS NAS NEGOCIAÇÕES DO PROTOCOLO DE CARTAGENA E AS REGRAS DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

Transcrição

1 GARANTIAS FINANCEIRAS E SEGUROS NAS NEGOCIAÇÕES DO PROTOCOLO DE CARTAGENA E AS REGRAS DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO Rodrigo C A Lima Em outubro de 2010 as Partes do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança devem adotar uma decisão que criará um mecanismo de responsabilidade e compensação por possíveis danos causados por organismos vivos modificados OVMs (transgênicos que possam transferir ou replicar seu material genético) à biodiversidade. Discute se, nas negociações do Protocolo, obrigar os países a adotar seguros ou garantias financeiras para cobrir possíveis danos, o que traria custos elevados ao comércio de produtos oriundos da biotecnologia, sem que na prática existam evidências científicas que justifiquem a necessidade dessas garantias. Nesse sentido, os impactos no preço de alimentos, energia e do próprio desenvolvimento de novas tecnologias podem ser imensos, o que impõe ponderar se essa proposta de seguros respeita as regras da Organização Mundial do Comércio (OMC). A falta de evidências científicas sobre danos, o fato de as garantias ou seguros serem necessários para qualquer OVM indefinidamente, e o fato de os países somente cobrarem essas garantias no caso do movimento transfronteiriço, quando o OVM vem de outro país, indicam que a proposta contraria o princípio do tratamento nacional, o Artigo XX (b) do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), o Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (TBT) e o Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (SPS). O paper faz uma análise da proposta de garantias financeiras e seguros frente às regras da OMC, e conclui que se for adotada, a medida trará restrições injustificadas ao comércio sem que isso seja necessário para alcançar os objetivos do Protocolo de Cartagena, o que ensejaria casos bastante controversos na OMC. INTRODUÇÃO Em outubro de 2010 ocorrerá na cidade de Nagoya, no Japão, a 5ª Reunião das Partes do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança (MOP5), que tem como objetivo principal regular a movimentação transfronteiriça de organismos vivos modificados (OVMs) com vistas a evitar possíveis danos ao uso e a conservação da diversidade biológica. O Protocolo entrou em vigor em setembro de 2003, e conta atualmente com 160 Partes. O principal tema em negociação atualmente é a adoção de um Protocolo Suplementar sobre Responsabilidade e Compensação por danos que os OVMs possam causar a biodiversidade, considerando possíveis danos à saúde humana, decorrentes de danos prévios ao meio ambiente. Considerando a proximidade do encontro de Nagoya, e o fato de que antes da MOP5 ocorrerá a 4ª Reunião dos Amigos dos Co chairs em Responsabilidade e Compensação, com o objetivo de buscar Advogado, Gerente geral do Instituto de Estudos do Comércio e Negociações Internacionais (ICONE). E.mail: rlima@iconebrasil.org.br 1

2 consenso entre as Partes sobre a inclusão no Protocolo Suplementar de produtos derivados (products thereof) e a adoção de um parágrafo sobre garantias financeiras ou seguros para cobrir possíveis danos dos OVMs à biodiversidade, torna se urgente ponderar a necessidade de se adotar medidas dessa natureza para alcançar essa proteção. O paper analisa as propostas de garantias financeiras previstas no Artigo 10 do Relatório UNEP/CBD/BS/GF L&R/3/4 frente às regras da Organização Mundial do Comércio (OMC), a fim de verificar se uma decisão que cobre seguros ou outras garantias financeiras com vistas a assegurar a possibilidade de responsabilidade e compensação em caso de danos causados por um OVM segue os princípios e acordos da OMC. Vale notar que apesar de o Protocolo de Cartagena ser um tratado ambiental internacional, sua relação com comércio é evidente quando pretende regular a transferência, o manuseio e o uso de OVMs sujeitos a movimento transfronteiriço, ou seja, levados de um país para outro, o que indica uma relação de comércio. Nesse sentido, o capítulo I tratará das propostas previstas no Artigo 10 e dos objetivos do Protocolo de Cartagena, a fim de entender qual o escopo e a justificativa para se adotar uma obrigação de seguros. Já o capítulo II trará uma análise dos princípios e acordos da OMC que se relacionam com a proposta de seguros, notadamente o princípio do tratamento nacional, o Artigo XX (b) do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), o Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (Acordo TBT) e o Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (Acordo SPS). Já o capítulo III tratará de possíveis implicações da proposta de seguros para as Partes, enquanto o capítulo IV cuidará da relação entre o Protocolo e a OMC. Por fim serão apresentadas as conclusões. I GARANTIAS FINANCEIRAS E O PROTOCOLO DE CARTAGENA O Artigo 27 do Protocolo de Cartagena estabeleceu o escopo das negociações que visam criar um mecanismo de responsabilidade e compensação (Liability and Redress) por danos oriundos do movimento transfronteiriço de OVMs. Juntamente com o Artigo 18, que trata da identificação de OVMs, representa o grande desafio para o Protocolo de Cartagena, uma vez que seu objetivo central é contribuir para assegurar um nível adequado de proteção no campo da transferência, manuseio e uso seguro de organismos vivos modificados resultantes da moderna biotecnologia que possam ter efeitos adversos ao uso e a conservação da diversidade biológica, considerando ainda riscos a saúde humana, especificamente focando o movimento transfronteiriço. 1 A negociação desse mecanismo ocorre desde a 1ª Reunião das Partes (MOP1), realizada em 2004 na Malásia, quando foi criado um Grupo Ad Hoc de Peritos Legais e Técnicos com o objetivo de coletar informações sobre responsabilidade por danos causados por OVMs, analisar questões sobre potenciais ou reais cenários de dano e aplicação de regras internacionais sobre responsabilidade, coletar subsídios para permitir definir a natureza do dano, a avaliação dos danos à biodiversidade e a saúde humana, direito de pleitear reparação por danos, dentre outros temas. 2 Atualmente as negociações ocorrem no contexto do Grupo de Amigos dos Co chairs, criado no final da MOP4, realizada em Bonn, em 2008, como forma de impulsionar as negociações que se 1 Artigo 1º do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança. 2 O mandato desse grupo, conhecido como Open Ended Ad Hoc Working Group of legal and technical experts on liability and redress in the context of the Protocol, foi definido pela Decisão BS I/8, adotada na COP MOP1. 2

3 mostravam bastante complexas. Entre 2009 e 2010 as Partes realizaram 3 encontros para discutir o texto sobre responsabilidade e compensação, e a idéia de se adotar seguros ou garantias financeiras é um tema recorrente que será retomado na 4ª Reunião dos Amigos dos Co chairs que ocorrerá entre 6 e 8 de outubro de 2010, a fim de permitir que as Partes possam analisar o Protocolo Suplementar na semana seguinte, durante a MOP5. A demanda por um artigo sobre garantias financeiras para cobrir possíveis danos é um assunto sensível desde o início das negociações do Artigo 27. Malásia, Índia, Noruega, União Européia, Palau e os países africanos são defensores de alguma forma de garantia financeira (mandatória, voluntária ou relacionada com a regulamentação de cada país). 3 O Artigo 10 do relatório que servirá de base para as negociações antes da MOP5 prevê duas propostas sobre garantias financeiras: 1. [Parties may[, consistent with international [law][obligations],] require the operator to establish and maintain, during the period of any applicable time limit, financial security, including through self insurance.] 2. [Parties are urged to take measures to encourage the development of financial security instruments and markets, including financial mechanisms in case of insolvency, with the aim of enabling operators to obtain financial security, including insurance, to cover their responsibilities under this Supplementary Protocol.] 4 A primeira opção criaria uma obrigação mandatória, ou seja, o país que ratificar o Protocolo Suplementar, ou que for vender algum OVM para um país que o ratifique, 5 terá que requerer dos operadores (exportadores, importadores, o desenvolvedor da tecnologia, transportador, etc) 6 a adoção de garantias financeiras para cobrir possíveis danos causados pelos OVMs a biodiversidade. A segunda opção encoraja os países a requerer garantias financeiras ou seguros, o que, na prática, criaria uma demanda mandatória, pois na medida em que os países passem a exigir essa medida dos operadores, não será possível concretizar um movimento transfronteiriço (uma venda) sem a comprovação da garantia ou do seguro. É válido notar que como os países poderão definir em seus regulamentos domésticos quem são os operadores, a possibilidade de que um país cobre garantias de certas pessoas, enquanto outro exija seguros de outras pessoas é enorme, o que tende a gerar um cenário confuso que 3 Para um histórico das negociações sobre garantias financeiras, consultar: Nijar, Gurdial Singh, Liability and Redress under the Cartagena Protocol on Liability, p UNEP/CBD/BS/GF L&R/3/4, Artigo Nos termos do Artigo 3.5, o Protocolo Suplementar se aplica em casos de danos que ocorreram em áreas dentro dos limites da jurisdição das Partes. Por sua vez, o Artigo 3.7 prevê que as legislações domésticas adotadas para implementar o Protocolo Suplementar deverão ser aplicáveis a danos resultantes do movimento transfronteiriço de OVMs de não Partes. Nesse sentido, quando um país não Parte do Protocolo Suplementar for vender um OVM para um país Parte, poderá ter que cumprir com exigências que visem aplicá lo, sob pena de não poder vender, o que mostra uma estreita relação com o comércio, e indica a possibilidade de barreiras ao comércio. 6 A definição de operador acordada entre as Partes, Artigo 2(d) do Relatório UNEP/CBD/BS/GF L&R/3/4, é a seguinte: Operator means any person in direct or indirect control of the living modified organism which could, as appropriate and as determined by domestic law, include, inter alia, the permit holder, person who placed the living modified organism on the market, developer, producer, notifier, exporter, importer, carrier or supplier. 3

4 certamente criará barreiras ao comércio. A questão central que deve ser endereçada é até que medida essas garantias são necessárias para evitar danos à biodiversidade. II DANOS À BIODIVERSIDADE, SEGUROS E A OMC Em face da intensa negociação sobre garantias financeiras, as Partes terão que decidir durante a 4ª Reunião dos Amigos dos Co chairs se adotam ou não um artigo dessa natureza. É válido notar que essa será a segunda reunião extraordinária marcada no contexto desse grupo em 2010, o que evidencia que alguns assuntos, incluindo a proposta de garantias financeiras, se mostram profundamente sensíveis e exigem um intenso processo de negociações. Nesse sentido é essencial ponderar as implicações que as propostas sobre garantias financeiras deverão trazer ao comércio de OVMs e produtos que contenham OVMs viáveis ou que possuam a capacidade de transferir ou replicar material genético. 7 Para tanto, é importante analisar a adoção de garantias financeiras frente ao princípio do tratamento nacional, ao Artigo XX (b) do GATT, ao Acordo TBT e ao Acordo SPS. II.1 PRINCÍPIO DO TRATAMENTO NACIONAL O princípio do tratamento nacional, previsto no Artigo III do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) busca prevenir a discriminação entre produtos similares. De acordo com a primeira parte do Artigo III, Os produtos do território de qualquer Parte Contratante, importados por qualquer outra Parte Contratante, devem receber tratamento não menos favorável do que o concedido aos produtos similares de origem nacional no que diz respeito a todas as leis, regulamentos e requerimentos que afetem suas vendas internas, oferta, aquisição, transporte, distribuição e uso. O princípio exerce influência direta sobre as políticas domésticas dos países, com o objetivo de evitar a adoção de medidas somente em relação a produtos similares importados, o que pode ensejar a imposição de restrições a produtos vindos de outro país. Como o Protocolo Suplementar trata de OVMs que sofrerão movimentos transfronteiriços e, depois disso, serão utilizados, manuseados, transportados no país importador, é natural imaginar que a garantia financeira seria cobrada do exportador, importador, desenvolvedor da tecnologia, ou outra pessoa que possa ser apontada como operador, nos termos do Artigo 2(d) do Protocolo Suplementar. A grande questão que fica em aberto é que para não afrontar o princípio do tratamento nacional, o país que cobra uma garantia financeira de um parceiro comercial teria que exigir a mesma garantia internamente, a despeito da existência de movimento transfronteiriço. Isso significa que independentemente de um importador transportar ou manusear um OVM vindo de outro país, teria que adotar seguros ou outras garantias quando utiliza OVM produzidos internamente, pois é um produto similar ao que vem de fora e, analogamente, poderia causar um dano a biodiversidade. 7 É importantíssimo salientar que o Protocolo de Cartagena e suas decisões, incluindo o Protocolo Suplementar de Responsabilidade e Compensação, deve tratar de exclusivamente de Organismos Vivos Modificados, ou seja, de organismos vivos oriundos da moderna biotecnologia que sejam capazes de transferir ou replicar seu material genético, nos termos dos Artigos 3(g) e 3(h) do Protocolo. Isso significa que produtos derivados de OVMs não devem ser incluídos, pois não necessariamente poderão transferir ou replicar seu material genético, o que torna a expressão OVMs viáveis mais apropriada. 4

5 Como na perspectiva do Protocolo Suplementar as Partes não cogitam criar essas garantias financeiras para o caso de OVMs produzidos localmente, pois a ocorrência de movimento transfronteiriço é um requisito central exigido pelo Protocolo de Cartagena, é evidente que a obrigação de garantias financeiras ou seguros, seja voluntária ou mandatória, não segue o princípio do tratamento nacional, o que poderia motivar barreiras ao comércio e controvérsias entre os países. O exemplo abaixo ilustra como o princípio do tratamento nacional será facilmente desrespeitado caso a exigência de garantias financeiras ou seguros no âmbito do Protocolo Suplementar ao Protocolo de Cartagena seja adotada. Quadro I Garantias financeiras e seguros e o princípio do tratamento nacional País A importa um OVM (milho, soja, muda de árvore, produto que contenha um OVM viável) Como garantir que o OVM para o qual um operador fez seguro é realmente o OVM que será entregue para o importador (no caso de commodities)? Questões logísticas no transporte (silos nos armazéns, nos portos, mistura com OVMs de outros produtores no navio) inviabilizam essa garantia. A caracterização do OVM é essencial, pois produtos derivados que não possam transferir ou replicar material genético devem, por definição, ser excluídos do Protocolo Suplementar. Exige garantias financeiras ou seguros dos operadores (pessoa que tenha contato direto ou indireto com o OVM: quem colocou o OVM no mercado, o desenvolvedor da tecnologia, o produtor, o exportador, o importador). Os operadores dentro do país A também seriam obrigados a ter essas garantias? A venda, o uso e a manipulação de OVMs produzidos internamente também exigiria garantias contra possíveis danos à biodiversidade? Os produtos são considerados similares. A proposta de garantias financeiras e seguros é contrária ao princípio do tratamento nacional. Elaboração: O autor. Nota: Protocolo Suplementar Tratamento Nacional II.2 ARTIGO XX(b) DO GATT O Artigo XX do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio trata das exceções gerais, que permite a adoção de medidas restritivas ao comércio quando for necessário proteger um objetivo legítimo, desde que não constituam meios para discriminação arbitrária ou injustificável entre países onde prevaleçam as mesmas condições, ou, ainda, que não sejam meras restrições disfarçadas ao comércio. Nesse sentido, medidas destinadas a proteger a vida e a saúde humana, animal e vegetal (alínea b), bem como os recursos naturais não renováveis, desde que sejam tomadas em conjunto com restrições à produção e ao consumo internos (alínea g), podem ser adotadas pelos membros da OMC sem que contrariem suas regras. A jurisprudência da OMC em relação ao Artigo XX é extensa, o que é justificado pelo fato de que antes da aprovação do Acordo TBT e do Acordo SPS os países buscavam justificar certas restrições 5

6 ao comércio com base nesse artigo. Os casos EUA Gasolina (WT/DS2 e WT/DS4), CE Amianto (WT/DS135), EUA Camarões (WT/DS58) foram importantíssimos nesse sentido, e consolidaram alguns requisitos essenciais para poder justificar uma medida com base no Artigo XX. Cabe ao país que aplica a medida, por exemplo, comprovar que a mesma visa proteger a vida e a saúde das pessoas, animais ou plantas, e que é necessária para atingir os objetivos que pretende resguardar. Nesse sentido, as garantias financeiras ou seguros aplicados com o objetivo de proteger a biodiversidade e permitir a reparação de possíveis danos devem obrigatoriamente: (i) buscar proteger os recursos da diversidade biológica contra possíveis danos causados pelos OVMs; e (ii) precisam ser amplamente justificáveis como uma medida necessária para evitar esses danos. 8 A análise quanto ao ponto (i) pode até ser considerada válida, pois a medida em si garantias financeiras ou seguros é adotada com o objetivo de evitar danos a biodiversidade e permitir sua reparação. Porém, a adequação da medida ao objetivo que visa proteger é flagrantemente restritiva, o que impõe ponderar a necessidade das garantias e seguros. Para tanto, algumas perguntas devem ser respondidas, como: a) OVMs no contexto do Protocolo de Cartagena costumam causar danos a biodiversidade? Existem exemplos desses danos? Podem ser considerados produtos perigosos? b) Os OVMs sujeitos a movimento transfronteiriços são aprovados pelos países? Passaram por análises de risco? São produtos considerados seguros para o consumo humano e produtos aprovados para liberação intencional no meio ambiente? c) Para buscar prevenir algum dano à biodiversidade causado por um OVM e permitir sua reparação caso ocorra é essencial exigir seguros ou garantias financeiras? Existem outras medidas que poderiam alcançar o mesmo nível de proteção da biodiversidade? d) As garantias financeiras ou seguros aplicados a qualquer OVM são necessárias para garantir a proteção da biodiversidade? A medida não teria que ser específica, focando OVMs que demandassem garantias dessa natureza pelo fato de terem causado danos ou de haver evidências científicas quanto a essa possibilidade? Para se adequar ao Artigo XX(b), é imprescindível que as perguntas acima sejam esclarecidas, sob pena de a medida ser considerada contrária ao GATT e a OMC. O chamado teste de necessidade 8 O parágrafo 156 do Relatório do Órgão de Apelação do caso EUA Camarões (WT/DS58/AB/R) é bastante enfático quanto a interpretação das exceções do Artigo XX: Turning then to the chapeau of Article XX, we consider that it embodies the recognition on the part of WTO Members of the need to maintain a balance of rights and obligations between the right of a Member to invoke one or another of the exceptions of Article XX, specified in paragraphs (a) to (j), on the one hand, and the substantive rights of the other Members under the GATT 1994, on the other hand. Exercise by one Member of its right to invoke an exception, such as Article XX(g), if abused or misused, will, to that extent, erode or render naught the substantive treaty rights in, for example, Article XI:1, of other Members. Similarly, because the GATT 1994 itself makes available the exceptions of Article XX, in recognition of the legitimate nature of the policies and interests there embodied, the right to invoke one of those exceptions is not to be rendered illusory. The same concept may be expressed from a slightly different angle of vision, thus, a balance must be struck between the right of a Member to invoke an exception under Article XX and the duty of that same Member to respect the treaty rights of the other Members. To permit one Member to abuse or misuse its right to invoke an exception would be effectively to allow that Member to degrade its own treaty obligations as well as to devalue the treaty rights of other Members. If the abuse or misuse is sufficiently grave or extensive, the Member, in effect, reduces its treaty obligation to a merely facultative one and dissolves its juridical character, and, in so doing, negates altogether the treaty rights of other Members. The chapeau was installed at the head of the list of "General Exceptions" in Article XX to prevent such far reaching consequences. 6

7 prejudica a proposta de garantias financeiras, ainda mais quando se observa que seria uma medida exigida para qualquer OVM. A análise de um caso com base no Artigo XX(b) pode ser considerada juntamente com o Acordo TBT e/ou o Acordo SPS, uma vez que esses acordos são mais específicos quanto à finalidade de proteção do meio ambiente. No entanto, a violação do Acordo SPS, por exemplo, não depende da caracterização de quebra do Artigo XX. Vale dizer, contudo, que nos casos levados com base no TBT e/ou SPS, os países também argumentam desrespeito ao Artigo XX, o que seria perfeitamente factível no caso das garantias financeiras ou seguros. II.3 ACORDO SOBRE BARREIRAS TÉCNICAS AO COMÉRCIO (TBT) O Acordo TBT regula a aplicação de barreiras técnicas ao comércio, ou, mais especificamente, de normas e regulamentos técnicos que visam alcançar os objetivos legítimos previstos no artigo 2.2 do Acordo (segurança nacional, a prevenção de práticas enganosas ao comércio, a proteção da saúde ou segurança humana, a proteção da vida e da saúde animal e vegetal e o meio ambiente). Um regulamento técnico pode ser um conjunto de requisitos ligados a características do produto ou de seu processo e método de produção, ou exigências relativas a símbolos, embalagens, rotulagem, dentre outros requisitos de ordem técnica de cumprimento obrigatório, exigidos por países. Já uma norma é cobrada por uma instituição reconhecida (instituições internacionais normalizadoras como é o caso da International Standardization Organization ISO), um padrão ligado ao processamento do produto ou a uma característica do produto, a qual não é de cumprimento obrigatório. De acordo com o Artigo 2.2 do TBT, os países devem assegurar que essas medidas não sejam preparadas, adotadas e aplicadas de forma a criar obstáculos desnecessários ao comércio internacional. Para tanto, as medidas não devem ser mais restritivas ao comércio do que o necessário para atingir o objetivo ao qual se destinam, como, por exemplo, proteger o meio ambiente ou a segurança nacional. 9 Para tanto, os países devem assegurar que produtos importados devem receber tratamento não menos favorável do que o concedido a produtos similares produzidos internamente. Essa obrigação reflete, na realidade, o princípio do tratamento nacional, e é importantíssima para a análise da proposta de seguros ou garantias financeiras. O objetivo de se exigir garantias financeiras é permitir a responsabilização e a reparação de um dano à biodiversidade causado por um OVM oriundo de um movimento transfronteiriço. 9 No painel CE Sardinhas (WT/DS231), o Artigo 2.2 foi interpretado no sentido de reforçar a importância de que a medida restritiva deve ser necessária para atingir os objetivos a que se propõe: Parágrafo 7.120: Article 2.2 and this preambular text affirm that it is up to the Members to decide which policy objectives they wish to pursue and the levels at which they wish to pursue them. At the same time, these provisions impose some limits on the regulatory autonomy of Members that decide to adopt technical regulations: Members cannot create obstacles to trade which are unnecessary or which, in their application, amount to arbitrary or unjustifiable discrimination or a disguised restriction on international trade. Thus, the TBT Agreement, like the GATT 1994, whose objective it is to further, accords a degree of deference with respect to the domestic policy objectives which Members wish to pursue. At the same time, however, the TBT Agreement, like the GATT 1994, shows less deference to the means which Members choose to employ to achieve their domestic policy goals. We consider that it is incumbent upon the respondent to advance the objectives of its technical regulation which it considers legitimate. 7

8 É preciso analisar a medida garantia financeira ou seguro e ponderá la diante do objetivo ao qual busca proteger o meio ambiente. Como enfatiza Tatiana Prazeres, os regulamentos técnicos não devem restringir o comércio internacional além do exato limite necessário a se garantir um objetivo legítimo, levando se em conta os riscos que a não observação destes objetivos poderia implicar. Por vezes, a discussão em matéria de prática protecionista por intermédio de barreiras técnicas reside justamente no conteúdo destes objetivos legítimos um conceito por demais vago para garantir o uso teoricamente adequado das barreiras técnicas. 10 Conceitualmente, um seguro ou uma garantia financeira exigida por uma Parte do Protocolo Suplementar com o objetivo de permitir a responsabilização e a compensação por possíveis danos causados por um OVM a biodiversidade pode ser entendida como um regulamento técnico que visa proteger o meio ambiente, e, por isso, pode ser acolhida no contexto do Acordo TBT. Vencida essa questão conceitual, é essencial ponderar se existem evidências científicas que justifiquem a exigência de garantias financeiras. E também, se a medida é razoável e necessária para atingir o objetivo que propõe proteger. Nesse sentido, a proposta de garantias financeiras ou seguros parece em flagrante contradição ao Acordo TBT. O quadro abaixo resume os principais argumentos que sustentam essa tese: Quadro II Garantias financeiras e seguros e o Acordo TBT Garantias financeiras ou seguros Medida destinada a proteger a biodiversidade de possíveis danos causados por OVMs: regulamento técnico exigido pelos países. Pode ser considerada como uma barreira técnica? SIM: requer o cumprimento das obrigações do Acordo TBT; NÃO: o caso seria julgado com base no Acordo SPS e/ou no Artigo XX (b). As garantias financeiras ou seguros são importantes para permitir a reparação de um dano e sua compensação; É uma medida voluntária ou mandatória, que poderá ser cobrada, na medida em que os países adotem regulamentações, de países que não fazem parte do Protocolo Suplementar. Os OVMs produzidos no país que exige a garantia financeira também estão sujeitos a esse tipo de medida? A medida é necessária para atingir o objetivo a que se propõe? Medida genérica, que abrangeria qualquer OVM. Existem casos de danos que comprovem a necessidade da medida? Há evidências científicas que justifiquem a relevância dessas garantias? A medida tende a causar discriminação ao comércio de produtos similares, criando obstáculos desnecessários ao comércio. Existem padrões internacionais que indicam a existência de danos, ou que poderia justificar a medida? A proposta de garantias financeiras ou seguros é contrária às regras do Acordo TBT. Elaboração: O autor. Nota: Protocolo Suplementar Acordo TBT 10 Prazeres, Comércio Internacional e Protecionismo, as barreiras técnicas na OMC, p. 91 e 92. 8

9 II.4 ACORDO SOBRE A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SANITÁRIAS E FITOSSANITÁRIAS (SPS) Outro acordo da OMC que é importantíssimo para a análise da proposta de garantias financeiras trata da aplicação de medidas sanitárias e fitossanitárias ao comércio. Apesar de o Acordo TBT ser independente do Acordo SPS, é necessário analisar ambos os acordos uma vez que a proposta de garantias financeiras ou seguros poderia ser questionada perante os dois e, na prática, dependeria de um painel para que o Órgão de Solução de Controvérsias determinasse a natureza da medida, técnica, sanitária ou fitossanitária. De acordo com o Anexo A do Acordo SPS, medidas sanitárias e fitossanitárias são aquelas aplicadas para proteger a vida ou a saúde humana, animal ou vegetal da entrada de pestes e doenças. Além disso, podem ser medidas que visam proteger a saúde humana, animal e vegetal de aditivos, contaminantes, toxinas, organismos causadores de doenças, ou medidas adotadas para prevenir a ocorrência de danos decorrentes da entrada e da disseminação de pestes e doenças. Quando um país restringe à importação de carne bovina in natura a fim de prevenir a entrada do vírus da febre aftosa, aplica uma medida sanitária. Quando exige o tratamento da madeira para prevenir a presença de doenças ou pestes, ou requer o tratamento de frutas com determinada substância para evitar a entrada ou a disseminação de uma peste, aplica uma medida fitossanitária. Essas medidas podem incluir leis, decretos, regulamentos, requerimentos, processos e métodos de produção, testes, inspeção, procedimentos de certificação e aprovação, tratamentos de quarentena, procedimentos de amostragem e métodos de verificação de risco, requerimentos de empacotamento e etiquetagem relacionados à segurança dos alimentos. Para caracterizar uma medida como sanitária ou fitossanitária, é necessária a presença de dois requisitos: i) a intenção de proteger a vida ou a saúde humana, animal ou vegetal; e ii) a intenção de combater os riscos alimentares (food borne risks) ou riscos relativos a pestes e doenças (pest or desease related risks) e organismos causadores de doenças. Em outras palavras, a segurança dos alimentos e a proteção da vida e da saúde humana, animal e vegetal são os objetivos legítimos que o Acordo SPS visa acolher. O Artigo 2.2 prevê que os países devem assegurar que as medidas sanitárias e fitossanitárias sejam aplicadas na medida do necessário para atingir esses objetivos, devendo, no entanto, ser baseadas em justificativas científicas e não mantidas sem suficientes evidências. Além disso, o país que aplica uma medida deve assegurar que ela não causa discriminação arbitrária ou injustificável entre países onde prevalecem as mesmas condições. Em outras palavras, países que possuem condições sanitárias semelhantes como a presença de uma doença, ou que adotam medidas de tratamento para frutas, não devem adotar medidas restritivas sem que haja fundamentos científicos para tanto. Para fundamentar essas medidas, os países devem ter evidências científicas, o que exige a realização de análise de riscos. O Artigo 5.1 do Acordo SPS prevê que os Membros devem assegurar que suas medidas sanitárias e fitossanitárias sejam baseadas na verificação, apropriada às circunstâncias, dos riscos para a vida ou a saúde humana, animal ou vegetal, levando se em conta as técnicas de verificação de risco desenvolvidas por relevantes organizações internacionais. 9

10 Para tanto, os países devem considerar evidências científicas disponíveis, processos e métodos de produção, inspeção, métodos de testes e amostragem, prevalência de doenças e pestes específicas, existência de áreas livres de pestes e doenças, condições ecológicas e ambientais, quarentenas ou outros tratamentos. O SPS prevê a adoção de padrões internacionais criados por organizações de referência, as chamadas três irmãs do Acordo: a Organização Mundial de Saúde Animal (OIE), a Convenção Internacional de Proteção Vegetal (CIPV) e a Comissão do Codex Alimentarius. Quando um país aplica uma medida baseada em um padrão dessas organizações, presume se de acordo com as regras do SPS. Já quando o país adota um nível apropriado de proteção, naturalmente mais elevado do que o padrão internacional proporciona ou quando não existe uma referência, deve justificar sua medida, ou a necessidade da medida diante do bem que deseja proteger. Fica evidente até aqui, quais são os passos necessários para se poder aplicar uma medida sanitária ou fitossanitária que causará restrição ao comércio: i) é preciso que o país tenha evidências científicas que justifiquem a necessidade da medida para evitar, por exemplo, a entrada de um organismo que possa causar uma doença ou um dano a saúde ou ao meio ambiente; ii) a medida não deve ensejar a criação de restrições disfarçadas ao comércio; iii) a medida pode basear se em padrões internacionais das organizações irmãs do SPS; iv) para fundamentar a medida o país deve fazer análise de riscos sob pena de poder ser questionado sobre o nível de proteção que adota. A exceção prevista pelo Artigo 5.7 do Acordo SPS medidas provisionais nos casos em que as evidências científicas sejam insuficientes é, na prática, uma leitura do enfoque de precaução, ou mesmo do princípio de precaução do direito ambiental, o princípio 15 da Declaração das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento RIO 92, pelo qual quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. Os painéis do caso dos hormônios e das maçãs analisaram o artigo 5.7, e, apesar de o princípio da precaução não ter sido reconhecido como um princípio de direito internacional, a idéia de enfoque de precaução é evidente na medida em que buscar evidências científicas para poder aplicar uma medida é o ponto central do Acordo SPS. A exceção pode ser aplicada, mas desde que sejam cumpridos quatro requisitos essenciais: i) as evidências científicas sejam insuficientes; ii) o país deve considerar as informações disponíveis sobre o assunto, incluindo aquelas oriundas de relevantes organizações internacionais bem como as aplicadas por outros países; iii) o país deverá procurar obter as informações adicionais necessárias para uma verificação de risco mais objetiva; iv) a medida aplicada deverá ser revista em um período razoável de tempo É justamente esse confronto entre as obrigações substanciais (artigos 2.2 e 5.1, do SPS) e a exceção do artigo 5.7, acolhida como um enfoque de precaução, que requer atenção. E isso porque um caso que envolva OGMs toca justamente no ponto estrutural do SPS, que é a necessária vinculação das medidas com a ciência. A partir dessa 10

11 Conhecidas as principais obrigações do Acordo SPS, é preciso ponderar a idéia da proposta de garantias financeiras a fim de responder duas questões: 1) A medida garantia financeira ou seguro pode ser definida como uma medida sanitária ou fitossanitária, e, por essa razão, deve seguir as regras do Acordo SPS; e 2) Caso a decisão tomada em Nagoya estabeleça um artigo sobre garantias financeiras, a medida respeitará o Acordo SPS? A medida poderia ser considerada como sanitária ou fitossanitária nos seguintes casos: i) um OVM possa trazer doenças e danos à vida e a saúde das plantas e por isso ameaçar a biodiversidade; ii) um OVM pudesse se tornar um organismo causador de doenças, e assim, trazer prejuízos a biodiversidade. Nesse sentido, a medida poderia ser julgada com base no Acordo SPS, e teria que respeitar a exigência de evidências científicas, análises de risco, possíveis padrões internacionais e até a falta de dados científicos. É válido notar que a proposta de garantias financeiras ou seguros é abrangente, ou seja, envolveria qualquer OVM sujeito a movimento transfronteiriço, o que, por si só, já seria contrário às regras do SPS. A análise de riscos, que na prática permite verificar se um produto é seguro ou não, e que é um processo exigido para a aprovação de OVMs, é obrigatoriamente feita caso a caso. A existência de evidências científicas, ou a falta delas, deve considerar um produto especificamente, e não pode ser estendida indistintamente a todos os OVMs. Além disso, é válido notar que não existem padrões internacionais que fundamentem a exigência das garantias ou seguros para se evitar danos dos OVMs. Isso significa que a medida seria aplicada para alcançar um nível apropriado de proteção (appropriate level of protection de acordo com os Artigos 3.3 e 5.3 do SPS) desejado pelo país que cobrasse a medida, o que dependeria necessariamente de justificação científica, o que não é o caso. É importante lembrar que o direito de um país aplicar uma medida mais restritiva que um padrão internacional quando deseje proteger a vida e a saúde humana, animal e vegetal, é um dos elementos centrais do SPS. O Órgão de Apelação no caso dos hormônios reverteu o entendimento do painel e reconheceu o direito autônomo de um país estabelecer níveis maiores de proteção do que os alcançados pelos padrões internacionais. 12 O problema, diante da proposta de garantias e seguros, é que esse nível de proteção não tem embasamento científico, o que causa afronta as regras do SPS. Pode se justificar que as garantias financeiras são necessárias com base no enfoque de precaução, previsto no preâmbulo do Protocolo e no seu Artigo 1º. No entanto, o primeiro argumento que invalida a utilização do princípio ou do enfoque de precaução nesse caso é o fato de a garantia constatação, retoma se a discussão sobre a falibilidade da ciência, o que impõe repensar a noção de suficiência de evidências do artigo 2.2 do SPS, sobre quais os fundamentos de uma determinada verificação de risco, e ainda a possibilidade da adoção de políticas sanitárias e fitossanitárias precaucionais, nos moldes do artigo 5.7, do SPS. Ademais, o dever de provar que determinado OGM é nocivo à saúde ou afronta o meio ambiente é matéria que inevitavelmente suscitará novos questionamentos sobre o ônus da prova na OMC. E isso porque apesar de parecer claro que cabe ao Membro que aplica a medida o dever de provar, aparece o direito de proteger se diante de riscos ainda pouco conhecidos, desde que haja alguma base científica. In. Lima, Medidas sanitárias e fitossanitárias na OMC, p. 265 e É importante dizer que o artigo 3.3 faz parte do núcleo do SPS, pois remete a discussão da adoção dos padrões próprios à idéia de verificação de risco, contida no artigo 5, que contém necessariamente a noção de justificação científica do artigo 2.2 do SPS e, como conseqüência, a sua exceção, ou seja, o princípio ou enfoque de precaução do artigo 5.7 do SPS. In: Lima, Medidas sanitárias e fitossanitárias na OMC, p. 171 e

12 financeira ou do seguro ser exigido para qualquer OVM, o que criaria uma regra quando na realidade a medida teria que ser específica, considerando a falta de evidências científicas ligadas a um determinado OVM, e a possibilidade de que esse organismo pudesse efetivamente causar um dano à biodiversidade. O segundo ponto é que a medida em tese seria aplicada até que uma revisão do Protocolo Suplementar alterasse essa decisão, o que deverá ocorrer de cinco em cinco anos, quando, na realidade, o Acordo SPS permite a aplicação de medidas provisórias desde que sejam revistas em um período razoável de tempo. 13 Pode se até argumentar que cinco anos é um período razoável, mas na prática não é possível determinar que essa proposta será revista nesse período, pois isso dependerá da entrada em vigor do Protocolo Suplementar e de futuras reuniões do Protocolo. A visão do enfoque de precaução no Protocolo e no SPS certamente ensejaria muita discussão, como sustenta Balakrishna Pisupati: The application of the precautionary approach under the Protocol and the SPS is different. Under Article 10 (6) of the Protocol, lack of scientific certainty shall not prevent a Party from taking a decision, as appropriate, with regard to the import of the LMO in order to avoid the adverse effect of the LMO on conservation and sustainable use of biodiversity, taking into account risks to human health. Because the Protocol does not give a limit to the application of the precautionary approach, its application is very flexible based on the different purposes. However, the SPS clearly indicates that the level of sanitary or phytosanitary protection shall be appropriate (Article 3.3). The measures are not more trade restrictive than required to achieve their appropriate level of sanitary or phytosanitary protection, taking into account technical and economic feasibility (Article 5.4). To sum up, the significance of the precautionary provisions in the Protocol is that they fill in some of the gaps in the SPS. 14 Note se que no caso das maçãs, o Japão argumentou que suas medidas fitossanitárias exigidas para permitir a importação de maçãs dos Estados Unidos poderiam ser sustentadas com base no Artigo 5.7 do SPS. No entanto, o Japão não provou que as evidências científicas disponíveis invalidavam as informações reunidas pelo grupo de peritos criado para analisar tecnicamente o caso, não fez novas análises de risco para poder ter um entendimento mais profundo sobre o caso, e aplicava a medida desde 1994, o que não poderia ser considerado um período razoável de tempo, uma vez que o painel teve início em Seguindo essa linha, Marsha A. Echols argumenta que possíveis informações e evidências devem ser consideradas: Since the Agreement uses the word ' insufficient', there should be some 'available scientific information' to justify even a temporary measure, such as a scientific study or report that supports or forms the basis for action. The analysis could be 13 The differences between the WTO agreements and the Protocol on the Precautionary Principle are of a rather formal nature. Under the WTO if a Member bans a GMO, because of suspicion of risk, it has to continually review this decision. The Cartagena Protocol, however, does not postulate such automatic review but requires its State Parties to review their decision in the light of new data at the request of the notifier. Third World Network. The Cartagena Biosafety Protocol and the WTO agreements, p Pisupati, Biotechnology, Cartagena Protocol and the WTO Rules, p Lima, Medidas sanitárias e fitossanitárias na OMC, p. 233 e

13 sufficient even if it is inconclusive or the majority scientific view has not crystallized. 16 O quadro abaixo faz uma síntese da exigência de garantias financeiras ou seguros diante das regras do Acordo SPS. Quadro III Garantias financeiras e seguros e o Acordo SPS Garantias financeiras ou seguros Medida destinada a proteger a biodiversidade de possíveis danos causados por OVMs Pode ser considerada como uma medida sanitária? SIM: requer o cumprimento das obrigações do Acordo SPS NÃO: o caso seria julgado com base no Acordo TBT e/ou no Artigo XX (b). O Protocolo de Cartagena e suas decisões devem considerar o enfoque de precaução. As garantias financeiras ou seguros são importantes para permitir a reparação de um dano e sua compensação. O argumento baseado em precaução, que poderia, em tese, justificar uma medida provisional, não é válido: a medida abrange qualquer OVM; não considera os processos de análise de risco; em princípio seria exigida sempre, o que contraria o Artigo 5.7 do SPS. Medida genérica, que abrangeria qualquer OVM. Existem casos de danos que comprovem a necessidade da medida? Há evidências científicas que justifiquem a relevância dessas garantias? As informações existentes foram consideradas? Existem padrões internacionais que indicam a existência de danos, ou que dariam fundamento para a medida? A medida garantias financeiras ou seguros não respeita o Acordo SPS da OMC. Elaboração: Autor. Notas: Protocolo Suplementar Acordo SPS III IMPLICAÇÕES DA ADOÇÃO DE GARANTIAS FINANCEIRAS E SEGUROS PARA AS PARTES A primeira preocupação que vem a mente quando se pensa na criação de seguros ou outras formas de garantias financeiras no contexto do Protocolo Suplementar é que, em tese, todo e qualquer movimento transfronteiriço de OVMs ensejará esse tipo de garantia. Isso significa que qualquer operador (pessoa que tenha o controle direto ou indireto do OVM, quem colocou o OVM no mercado, o desenvolvedor, o importador, o exportador) poderá ter que adotar uma garantia financeira para poder vender, comprar, manusear, usar e até transportar um OVM. Grandes e pequenas empresas desenvolvedoras de biotecnologia, importadores e exportadores, traders, dentre outras pessoas, poderiam ter que adotar seguros ou outras garantias financeiras para cobrir possíveis danos causados por OVMs, sem que existam casos de danos a biodiversidade que justifiquem a medida. É importantíssimo ponderar que os OVMs autorizados passam por processos de análise de risco, e não podem ser considerados produtos perigosos por natureza. 16 Echols, Food Safety and the WTO, p

14 Considerando que não existem evidências científicas que justifiquem essas garantias, e que o próprio enfoque de precaução do Protocolo de Cartagena requer uma base mínima de informações sobre possíveis danos, exigindo, portanto, uma verificação de riscos que permita chegar a uma decisão mais fundamentada, não é razoável aceitar a proposta de garantias financeiras, mesmo que voluntária. Pequenas, médias e grandes empresas de biotecnologia seriam impactadas pelo aumento desnecessário de custos, pela adoção de barreiras ao comércio e até ao desenvolvimento da biotecnologia. Vale considerar ainda, que o Artigo 7 já aprovado pelas Partes prevê que os países poderão estabelecer limites temporais para a adoção de medidas ligadas a responsabilização e a compensação de possíveis danos, o que abriria margem para a exigência de seguros por períodos diferentes, dependendo de como cada país vai regular o tema. Essa possibilidade torna a idéia de seguros e garantias financeiras ainda mais complexa e difícil de ser implementada. Aumento do preço dos alimentos, de matérias primas, de energias renováveis e de produtos feitos a base de OVMs tende a ser uma conseqüência inevitável da adoção de garantias financeiras ou seguros, o que seria imensamente prejudicial para o Brasil. Apesar de não haver seguros dessa natureza atualmente, é bastante plausível que na medida em que as Partes adotem uma decisão nesse sentido, algum país poderá cobrar essas medidas o que traria aumento de custos, ou, no mínimo, criaria barreiras ao comércio. E é essencial ponderar até que ponto essas garantias são necessárias para evitar ou cobrir possíveis danos de um OVM a biodiversidade. Outro ponto que precisa ser considerado, é que como as Partes do Protocolo discutem a inclusão da expressão produtos derivados no Protocolo Suplementar, apesar de sua incoerência conceitual uma vez que nem todo produto derivado de um OVM pode transferir ou replicar seu material genético, como exigido pelo Artigo 3(h), é válido considerar para a análise das garantias financeiras a possibilidade de que qualquer produto feito a base um OVM tenha que ser vendido com seguros a fim de evitar possíveis danos a biodiversidade. Isso criaria uma obrigação bastante ampla que iria muito além dos produtores, exportadores, importadores, dentre outros possíveis operadores, mas alcançaria a agroindústria e as indústrias processadoras de alimentos e rações. O caso das enzimas e bactérias utilizadas na produção de produtos lácteos e bebidas seria no mínimo intrigante, pois se a enzima modificada geneticamente puder transferir seu material genético, deve, por definição, ser acolhida no contexto do Protocolo de Cartagena, e, consequentemente, produtos feitos com essas enzimas deveriam ter garantias financeiras ou seguros, o que parece despropositado. Esse caso deve ser debatido nas negociações em Nagoya, como forma de balancear os argumentos e efetivamente permitir a adoção de um Protocolo Suplementar equilibrado. Como pano de fundo para esses argumentos, é válido reforçar a não adequação da proposta de garantias financeiras ou seguros às regras da OMC, o que certamente poderá gerar barreiras ao comércio e controvérsias no Órgão de Solução de Controvérsias. IV CARTAGENA OU OMC: QUEM DEVE PREVALECER? A relação entre meio ambiente e comércio é sempre complexa, e claramente presente no Protocolo de Cartagena e no âmbito da OMC. Quando busca regular o movimento transfronteiriço de OVMs para evitar possíveis danos causados à biodiversidade e permitir sua compensação, 14

15 pressupõe que houve o comércio de OVMs para alimentação ou processamento, OVMs para pesquisa científica ou OVMs que serão utilizados como sementes. De um lado, aparece o objetivo do Protocolo regular o movimento transfronteiriço de OVMs para evitar danos ao uso e a conservação da biodiversidade e, de outro, as regras da OMC, que permitem a adoção de restrições ao comércio desde que existam evidências que justifiquem a necessidade da medida adotada. Pode se argumentar que o Protocolo deve prevalecer em relação a OMC, pois é específico e entrou em vigor em 2003, enquanto os acordos da OMC passaram a vigorar em O Protocolo de Cartagena prevê em seu preâmbulo que acordos ambientais e de comércio devem ser mutuamente complementares, com vistas a fomentar o desenvolvimento sustentável. 17 Já o Artigo 16.4 do Protocolo Suplementar, já acordado entre as Partes, prevê que suas regras não devem afetar os direitos e obrigações das Partes no direito internacional, o que reforça a idéia de uma relação harmônica entre o Protocolo e outros tratados, dentre eles, os acordos da OMC. Apesar dessa aparente relação harmônica, é visível que obrigações no âmbito do Protocolo podem causar impactos ao comércio, como é o caso evidente das garantias financeiras ou seguros. No caso Comunidade Européia medidas que afetam a aprovação e a comercialização de produtos da biotecnologia, 18 no qual os Estados Unidos, a Argentina e o Canadá questionaram as barreiras a produtos derivados da biotecnologia e os atrasos injustificados na aprovação desses produtos, a União Européia argumentou que as medidas questionadas não poderiam ser analisadas somente com base no Acordo SPS, e deveriam considerar o Protocolo de Cartagena, a Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB), e o princípio de precaução. O painel não julgou o mérito da questão, considerando que os Estados Unidos não fazem parte do Protocolo e da CDB, o que prejudicou a análise concreta da relação entre o Protocolo de Cartagena e os acordos da OMC. 19 O caso das garantias financeiras reacende o possível conflito entre o Protocolo de Cartagena e a OMC, e sugere, caso as negociações pré MOP5 e durante a MOP5 acolham a proposta de garantias financeiras ou seguros, a ocorrência de casos que poderão chegar ao Órgão de Solução de Controvérsias da OMC. CONCLUSÕES A grande pergunta que precisa ser respondida pelas Partes ao negociar o artigo de garantias financeiras é quanto à necessidade de se adotar seguros ou outras formas de garantias para permitir reparar possíveis danos causados por OVMs à biodioversidade. De um lado, não existem 17 The insertion of these statements in the Preamble has only made the conflict between the Protocol and WTO Agreements appear more circular and ambiguous. It has merely restated that in the case of conflict, trade agreements and the Protocol are to be counterpoised with equal primacy. But, more importantly, looking at it from a different perspective, the three statements also emphasize that the two regimes are not to be viewed as conflicting, but as a mutual check and balance mechanism towards achieving sustainable growth. Such a shift of perception would be instrumental in bringing about a much required paradigm shift in this area. In: Gayathri, P.G.; Kurup, Reshma R. Reconciling the Bio Safety Protocol and the WTO Regime: Problems, Perspectives and Possibilities. p WT/DS291/1, WT/DS292/1 e WT/DS293/1. 19 Pode se argumentar que a relação comércio e meio ambiente presente no caso não foi extensivamente analisada em face do Protocolo de Cartagena, que acolhe expressamente o princípio da precaução. No entanto, é importante notar que o Protocolo é um tratado que carece de implementação. As reuniões das partes (COP MOP) mostram que não há consenso sobre temas importantes como identificação de organismos vivos modificados e a criação de um mecanismo de compensação e reparação por possíveis danos causados ao meio ambiente. In: Silva, (et. al.), Comércio Internacional e Biotecnologia: o caso EC Biotech, p

16 casos de danos que mostrem a relevância dessas garantias, de outro, não se tem clareza como essas garantias seriam aplicadas no dia a dia, e essas indefinições geram um cenário de insegurança que certamente levaria a adoção de barreiras ao comércio. As regras da OMC são bastante claras ao exigir evidências científicas para poder justificar medidas que visem proteger o meio ambiente e a saúde humana. É preciso ao menos um mínimo de evidências, e, no caso do enfoque de precaução, que as medidas considerem possíveis evidências, sejam revistas em um período razoável de tempo e que se façam mais análises de riscos para efetivamente comprovar ou não a necessidade da medida. É bastante evidente que a proposta de garantias financeiras ou seguros contraria o princípio do tratamento nacional, o Artigo XX(b) do GATT, o Acordo TBT e o Acordo SPS. A possibilidade de que uma medida como essa venha a ser questionada na OMC e gere barreiras ao comércio é muito plausível, o que criaria um ambiente de insegurança no comércio de qualquer produto derivado da biotecnologia. As commodities como soja, milho e outros grãos seriam fortemente afetadas, ora pelos custos dessas garantias, ora por barreiras ao comércio. No entanto, qualquer produto que contenha um OVM viável, como bactérias, enzimas e leveduras, como lácteos, bebidas, dentre outros, também poderiam ser impactados, o que geraria barreiras ainda maiores. A despeito do fato de o Protocolo ter naturalmente foco na proteção da biodiversidade, e as regras da OMC primarem pela liberdade de comércio, é essencial ponderar que o caso das garantias financeiras e seguros é amplamente contrário ao princípio básico que permite a aplicação de medidas que restrinjam o comércio para proteger o meio ambiente: a necessidade da medida diante do objetivo que ela propõe resguardar. Não se pode aceitar, mesmo com uma visão puramente ambiental, que é preciso adotar uma medida ampla que abrangeria qualquer produto derivado da biotecnologia e oneraria inúmeros produtos mundo a fora, sem que isso seja necessário para proteger a biodiversidade. Cabe às Partes, durante a 4ª Reunião dos Amigos dos Co chairs, prévia a MOP5, colocar todos esses argumentos sobre a mesa de negociações a fim de evitar a adoção de uma medida despropositada como a de garantias financeiras e seguros. Caso isso aconteça, seguramente a adoção e o desenvolvimento da biotecnologia, os investimentos nessa área e o comércio de inúmeros produtos poderão sofrer impactos que não são necessários para proteger a biodiversidade. Vale destacar no caso da proposta de garantias financeiras, o relevante papel que a Convenção Internacional de Proteção vegetal CIPV pode ter no sentido de aportar informações científicas ligadas a análise e monitoramento de riscos sobre pestes e doenças que afetam as plantas, e, mais especificamente, dados sobre possíveis danos causados por OVMs a biodiversidade, considerando a expertise da Organização e dos países que a integram. Além disso, é importantíssimo que o Secretariado prepare estudos que analisem ao menos dois pontos: i) analise casos de danos causados por OVMs a biodiversidade e quantifique o custo da reparação/compensação para poder fundamentar a idéia de garantias financeiras ou seguros; ii) analise os impactos que a adoção de garantias financeiras ou seguros poderia trazer, considerando a necessidade de balancear a exigência feita no contexto do Protocolo Suplementar e a realidade da adoção dessas tecnologias. Esses estudos, que devem ter um viés técnico e científico, são 16

17 essenciais para permitir a adoção de uma decisão mais fundamentada no âmbito do Protocolo Suplementar. Essas propostas devem ser consideradas pelas Partes nas negociações em Nagoya, principalmente tendo se em conta que o Protocolo Suplementar será revisto cinco anos após entrar em vigor, momento no qual as Partes poderiam, com base na experiência adquirida nesse período, rever a idéia de se adotar seguros e garantias financeiras. 17

18 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Convention on Biological Diversity. Report of the Group of the Friends of the Co Chairs on Liability and Redress in the Context of the Cartagena Protocol on Biosafety on the work of its Third Meeting. UNEP/CBD/BS/GF L&R/3/4. 19 June Echols, Marsha A. Food Safety and the WTO: The interplay of culture, science and technology. London: Kluwer, Gayathri, P.G.; Kurup, Reshma R. Reconciling the Bio Safety Protocol and the WTO Regime: Problems, Perspectives and Possibilities. American Journal of Economics and Business Administration 1 (3): , ISSN Lima, Rodrigo Carvalho de Abreu. Medidas sanitárias e fitossanitárias na OMC: neoprotecionismo ou defesa de objetivos legítimos. São Paulo: Aduaneiras, Nijar, Gurdial Singh; Lawson Stopps, Sarah; Fern, Gan Pei. Liability and Redress under the Cartagena Protocol on Liability: a record of the negotiations for developing international rule. Volume 1. Centre of Excellence for Biodiversity Law ISBN OMC. Comunidades Européias Medidas que afetam a aprovação e o comércio de produtos da biotecnologia. Relatório do Painel. WT/DS291/R, WT/DS292/R e WT/DS293/R. OMC. Estados Unidos Proibição de Importação de Camarões e Produtos de Camarões. Relatório do Órgão de Apelação. WT/DS58/AB/R. OMC. Comunidades Européias Sardinhas. Relatório do Painel. WT/DS231/R. Prazeres, Tatiana Lacerda. Comércio internacional e neoprotecionismo: as barreiras técnicas na OMC. São Paulo: Aduaneiras, Pisupati, Balakhrisna. Biotechnology, Cartagena Protocol and the WTO Rules. Asian Biotechnology and Development Review. Disponível em Acesso em Silva, Elaini C. G; Lima, Rodrigo Carvalho de Abreu; Filgueiras, William. Comércio Internacional e Biotecnologia. O caso EC Biotech. In: O Brasil e o Contencioso na OMC. Tomo I. Série GVLaw. São Paulo: Saraiva Pg Third World Network. The Cartagena Biosafety Protocol and the WTO agreements. Disponível em Acesso em