O ABANDONO AFETIVO DE IDOSOS POR SEUS FILHOS E A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

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1 1 O ABANDONO AFETIVO DE IDOSOS POR SEUS FILHOS E A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Adriane Leitão Karam RESUMO Este trabalho traz uma análise do posicionamento jurisprudencial no Brasil com relação aos danos morais no abandono afetivo de idosos por seus filhos. O estudo inicia com uma apresentação do conceito de responsabilidade civil. Em seguida, aborda a obrigatoriedade de amparo dos filhos em relação aos seus pais idosos e as penalidades para aqueles que cometem tal violência. Ao finalizar, trata do posicionamento jurisprudencial brasileiro, verificando a plena possibilidade de indenização por danos morais advindos do respectivo abandono. A importância deste artigo é mostrar o direito dos idosos no tocante ao abandono imaterial advindo de seus filhos, com a finalidade de que estes se sintam mais seguros e saibam que medidas jurídicas tomar como forma de coibir essa forma de violência. Palavras-chave: Direito de Família. Direito dos Idosos. Responsabilidade Civil. Posicionamento Jurisprudencial. Abandono. 1 INTRODUÇÃO O abandono de idosos é uma realidade no Brasil, pois diariamente, inúmeros idosos são deixados nas portas dos asilos por seus familiares, parentes e, o que é pior, principalmente por seus filhos. Muitas vezes, estes, ao deixarem seus pais, adotam uma desculpa de que mais tarde passarão para pegá-los e nunca mais retornam. Ao serem abandonados, esses idosos são privados do convívio familiar, de carinho, de afeto e são obrigados a começar uma nova etapa de vida, com pessoas que nunca viram, cortando suas raízes definitivamente. Esse fato gera uma enorme tristeza, solidão, sensação de desamparo e, consequentemente, culminam com o surgimento de diversas doenças que são agravadas pelo abandono. Dessa forma, torna-se necessária a aplicação de medidas que coíbam essa atitude tão reprovável e prejudicial. Os idosos, ao serem abandonados, sofrem prejuízos incomensuráveis, como dito anteriormente, e os familiares também perdem, pois deixam de aprender um legado de conhecimentos, que deveriam ser passados de geração em geração. No Brasil, existem leis rígidas que coíbem essa atitude tão reprovável. Entretanto, é imprescindível que essas leis sejam divulgadas de forma mais eficiente para toda a sociedade e, principalmente, é preciso oferecer às vítimas desse abandono condições físicas e psicológicas para que possam reconhecer o caso e que medidas tomar. 2 RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil é a obrigação que uma pessoa tem de ressarcir a outra por prejuízos causados. Esses danos poderão advir da própria pessoa, de pessoa por quem ele responde ou por descuido de coisa ou animal que estavam sob sua guarda. De acordo com a

2 2 doutrinadora Maria Helena Diniz (2003, p. 36), a responsabilidade civil é definida da seguinte forma: A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). Assim, a responsabilidade civil poderá ser objetiva (aquela gerada através da lei) ou subjetiva, sendo esta causada através de ato próprio, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda. A responsabilidade civil Objetiva está fundamentada na teoria do risco, considerando-se o dano causado. Para que nasça a obrigação de indenizar, é necessário o dano e o nexo causal. Um excelente exemplo é a legislação dos acidentes de trabalho ou o dever de indenizar, decorrente de uma atividade de trabalho. Assim, Silvio de Salvo Venosa (2002, p. 13) ensina: A teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda com a culpa presumida com a responsabilidade objetiva. A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, que sustenta que o sujeito é responsável por riscos ou perigos que a situação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco beneficio. O sujeito obtém vantagens ou benefícios e em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona. Entende-se por responsabilidade civil subjetiva, como o dano causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda. Dessa forma, está pautada na Teoria da Culpa, ou seja, para que haja a obrigação de indenizar é necessário que haja o elemento culpa. (KARAM, 2011) Para que nasça o dever de indenizar, é necessário que estejam presentes os seguintes pressupostos: ação ou omissão voluntária (forma de agir omissiva ou comissiva do causador do dano), ato ilícito / culpa (o ato ilícito provem da culpa. Se não houver culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade), nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado e, por último, o dano, podendo ser moral ou material. 3 AS OBRIGAÇÕES DOS FILHOS PARA COM SEUS PAIS IDOSOS O direito dos idosos, ramificação do Direito de Família, no ordenamento jurídico brasileiro está tratado nos seguintes institutos: Constituição Federal do Brasil de 1988, Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742, de 07 de dezembro de 1993), Política Nacional do Idoso (Lei 8.842, de 04 de janeiro de 1994), Estatuto do Idoso (Lei , de 01 de outubro de 2003) e Código Civil. O dever dos filhos de cuidado com os pais idosos está assegurado em todos os dispositivos legais anteriormente mencionados. O Estatuto do Idoso, em seu artigo 3º, parágrafo único, inciso V, apresenta a seguinte redação sobre o assunto: Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do poder público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

3 3 Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: V priorização do atendimento ao idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam, ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência. O dispositivo acima mencionado oferece especial destaque à família, sendo a primeira a ser invocada na ordem de cuidados para com seus idosos, assegurando sua dignidade tanto em caráter alimentar como no aspecto imaterial. O dever da família de cuidar de seus idosos também está assegurado pela própria Constituição Federal brasileira: Art. 230: A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. (BRASIL, 1988) Dessa forma, os princípios assegurados pela própria Constituição Federal do Brasil, seja o da dignidade da pessoa humana, seja o da solidariedade, fazem nascer todos os direitos necessários ao ser humano: Direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, etc., princípios que deverão estar presentes na relação entre pais e filhos. Segundo o Estatuto do Idoso, em seu artigo 10: É obrigação do Estado e da sociedade assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis. (BRASIL, 2003) O referido texto é complementado em seu parágrafo 1º, inciso V, conforme segue: 1 o O direito à liberdade compreende, entre outros, os seguintes aspectos: V participação na vida familiar e comunitária. Portanto, a família tem por obrigação garantir um ambiente propício a um envelhecimento tranquilo e sereno, proporcionando um envelhecimento saudável e participativo e isento de exclusões, quer seja familiar, quer seja na comunidade. É obrigação filial também a prestação de alimentos, conforme dispõe o artigo do Código Civil: Art : O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros. Dessa forma, os filhos têm para com os pais as mesmas obrigações que os pais tiveram com seus filhos, antes da velhice, sendo, este, um dever recíproco. Essa obrigação dos filhos para com os pais idosos também consta na Constituição Federal em seu artigo 229: Art. 229: [...] e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Assim, o idoso está amplamente resguardado em seus direitos em todos os institutos anteriormente explicitados, cabendo a todos, família, Estado e sociedade, cuidarem para que sejam cumpridos integralmente. Segundo Vilas Boas (2005, p. 31): Infelizmente precisou que tal dispositivo ficasse assim escrito. É vergonhoso que a obrigação alimentar, mais moral que material, necessitasse ficar registrada na Lei Maior. Esse dever é anterior a qualquer lei. É uma obrigação de cunho afetivo e moral. Qualquer filho que tenha caráter e sensibilidade terá que cumprir fielmente esse dever de consciência.

4 4 Assim, qualquer violação a essas garantias asseguradas por lei poderá ser punida na forma da lei penal e civil. Esse assunto será tratado posteriormente ao se analisar os danos morais no abandono de idosos por seus filhos no tocante ao abandono afetivo. 4 DANOS MORAIS NO ABANDONO DE IDOSOS POR SEUS FILHOS Analisando-se as decisões dos tribunais brasileiros, percebe-se que há uma grande divergência quanto as decisões dos magistrados com relação à indenização por danos morais advindos de abandono afetivo. Parte dos magistrados defende a ideia de que ninguém é obrigado a amar ninguém e, portanto, não é cabível uma ação dessa magnitude. Outra corrente de magistrados afirma a indenização de danos morais nessa situação, pois essa nasce da obrigatoriedade de amparo advinda da própria Carta Magna do país. Dessa forma, para um melhor entendimento das decisões jurisprudenciais, objetivo deste capítulo, será apresentado inicialmente o conceito doutrinário acerca do dano moral e do abandono afetivo. 4.1 Dano moral Conforme dito anteriormente, dano é o prejuízo causado ao patrimônio de outra pessoa. Quando este prejuízo não afeta o patrimônio ou bens materiais, mas abala a honra, o nome, a imagem, a dignidade da pessoa, fala-se em dano moral. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X, trata da matéria em questão, conforme segue: Art. 5º Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando a indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação. Dessa forma, no ordenamento jurídico brasileiro está prevista a indenização dor danos morais, no caso de violação de quaisquer direitos relativos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. De acordo com Maria Helena Diniz (2003, p ), não existe possibilidade do direito sanar a dor sofrida, entretanto, a indenização por danos morais seria uma forma de abrandar as consequências do prejuízo jurídico sofrido: [...] não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente.

5 5 Entretanto, por ser um prejuízo imaterial e, consequentemente de difícil quantificação, Diniz (2003, p ) apresenta várias objeções à reparação do dano moral, como: Efemeridade do dano moral, Incerteza nos danos morais de um verdadeiro direito violado, dificuldade de descobrir-se a existência do dano, impossibilidade de uma rigorosa avaliação pecuniária do dano, indeterminação do número de lesados, imoralidade da compensação da dor com o dinheiro, enriquecimento sem causa. Entretanto, mesmo com todas essas objeções, o ordenamento jurídico brasileiro admite a indenização por danos morais como apresentado anteriormente. Dessa forma, esta indenização apresenta um caráter penal, constituindo uma sansão imposta ao ofensor e um caráter compensatório, visando apenas amenizar o dano causado, pois a dor sofrida é algo incomensurável. 4.2 Abandono afetivo x abandono imaterial Considera-se abandono afetivo a falta de amor, de carinho e de afeto. Entretanto, não existe obrigação jurídica de amar. O amor é um sentimento conquistado, e não imposto. Assim, o fato de não sentir afeto por outrem não constitui ato ilícito. Nas palavras de (NASSRALLA, 2010, online), segue: O amor e o afeto, ao contrário, são sentimentos humanos, que não podem ser exigidos, de forma que seu inadimplemento gere direito à indenização. Na verdade, ontologicamente, não são obrigações, mas deveres morais e éticos a que a lei comina pelo descumprimento também da mesma reprimenda, qual seja o afastamento do vínculo jurídico parental. Na verdade, o abandono afetivo não pode ser indenizado por não ter cunho obrigacional, por constituir o afeto, um sentimento humano. Entretanto, é amparado juridicamente o dever obrigacional de prestar auxílio imaterial (obrigações jurídicas imateriais). Estes, sim, englobam a convivência familiar e o amparo, sendo punível o seu descumprimento. O conviver que é basicamente afetivo, enriquecido com uma convivência mútua, alimenta o corpo, mas também cuidar da alma, da moral, do psíquico. Essas são as prerrogativas do poder familiar. (SILVA, 2000, online) O Estatuto do Idoso, em seu artigo 3º, parágrafo único, inciso V, conforme explicitado anteriormente, assegura o direito à convivência familiar, sendo essa uma obrigação de assistência imaterial que os filhos têm para com seus pais. Os idosos, ao serem abandonados em asilos e privados do convívio com os seus, são acometidos de vários sentimentos negativos como rejeição, tristeza, angústia, saudade, gerando várias doenças e causando a diminuição dos anos de vida. A Constituição Federal, em seu artigo 229, tem a seguinte redação: Art. 229: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Esse instituto exalta o dever recíproco existente na relação entre pais e filhos, valorizando as relações afetivas. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade entre os membros da família estão presentes e geram o cuidado, a atenção e o apoio físico e moral, sendo, estes, deveres de assistência imaterial. O abandono imaterial de idosos também é combatido no artigo 4º do Estatuto do Idoso, conforme segue: Art. 4º: Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.(brasil, 2003)

6 6 O referido Estatuto, em seu artigo 2º, também protege a dignidade dos idosos, coibindo todos os atos que prejudiquem sua saúde mental e física: Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades para a preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. (BRASIL, 2003) As obrigações jurídicas imateriais, anteriormente mencionadas, são deveres de ordem moral e, quando descumpridas, ocasionam danos emocionais incalculáveis. Somente aqueles idosos que passaram por essa situação de abandono é que podem expressar toda a dor sofrida com a rejeição dos familiares mais próximos, e porque não dizer, os filhos, logo os que deveriam proteger seus pais como se fossem suas próprias vidas. Esse sentimento de rejeição, consequentemente, poderá causar danos de ordem moral devastadores, causando doenças que ocasionarão, certamente, a diminuição dos anos de vida e a sensação de perda da dignidade humana, amplamente protegidos no Ordenamento jurídico. Assim, o filho que deixar de amparar seu pai na velhice deixará de cumprir uma obrigação imaterial, cometendo, assim, um ato ilícito, gerando danos morais. (KARAM, 2011) Fica claro que não existe a obrigatoriedade de afeto, pois esse é um sentimento conquistado e não imposto. O que é dever filial são as obrigações jurídicas, imateriais, como amparo, convívio. Estes, sim, amplamente amparados pelo direito brasileiro. No tocante às penalidades, o abandono de idosos por seus filhos é algo que merece punição grave pelo poder judiciário, sendo severamente punido, tanto no Estatuto do Idoso como no Código Penal. O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença. (AZEVEDO; VENOSA, 2004, p. 14) A lei n o , de 1º de outubro de 2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso, explicita, em seu capítulo II, dos crimes em espécie, sendo estes de ação penal pública incondicionada. Foram implementados pelo legislador tipos penais autônomos, todos destinados à tutela da vida, da integridade corporal, da saúde, da liberdade, da honra, da imagem e do patrimônio do idoso, assim considerada a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (ANDREUCCI, online) A omissão de socorro ao idoso é tipificado como crime no artigo 97, sujeito a pena de detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa àquele que deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública.( BRASIL, 2003) O artigo 98 da referida lei trata como crime o abandono imaterial, sendo punível com detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa. Art. 98: Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado. (BRASIL, 2003) A exposição a perigo da integridade e da saúde, física ou psíquica, do idoso, é tipificada no artigo 99, sendo punível com detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e

7 7 multa. Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado.(brasil, 2003) Desta forma, a indenização por abandono imaterial de seus idosos representa um caráter de punitivo, compensatório e pedagógico, como todos os outros casos de responsabilidade civil por dano moral. Com o objetivo de uma proteção ampla e abrangente às pessoas de terceira idade, o Estatuto do Idoso veio a alterar vários dispositivos do Código Penal e da legislação especial. No Código Penal, vale mencionar: a) No art. 61, II, h, que trata das circunstâncias agravantes genéricas, a expressão velho foi substituída pela expressão maior de 60 (sessenta) anos; b) Tornou-se causa de aumento de pena no crime de homicídio doloso, ser ele praticado contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos (art. 121, 4º, in fine, CP); c) No crime de abandono de incapaz, foi incluída causa de aumento de pena de um terço se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (art. 133, 3º, III, CP); d) No crime de injúria (art. 140, CP), a utilização de elementos referentes à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, trouxe nova redação ao parágrafo terceiro (injúria por preconceito); e) Nos crimes contra a honra de calúnia e difamação, foi introduzida causa de aumento quando forem praticados contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência (art. 141, IV, CP); f) Nos crimes de seqüestro ou cárcere privado, foi incluída qualificadora consistente em ser a vítima maior de 60 (sessenta) anos (art. 148, 1º, I, CP); g) Também no crime de extorsão mediante seqüestro, foi incluída qualificadora consistente em ser a vítima maior de 60 (sessenta) anos (art. 159, 1º, CP); h) Foi vedado expressamente o reconhecimento das imunidades penais (absolutas e relativas) nos crimes contra o patrimônio, se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos (art. 183, III, CP); i) Por fim, no crime de abandono material, a expressão valetudinário (pessoa de compleição física muito fraca, pessoa enfermiça, achacadiça) foi substituída pela expressão maior de 60 (sessenta) anos (art. 244, caput, CP). Na legislação especial: a) Foi introduzida causa de aumento de pena, de um terço até a metade, na contravenção de vias de fato, se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (art. 21, parágrafo único, do Decreto-lei nº 3.688/41 LCP); b) No crime de tortura, foi acrescentada causa de aumento de pena, se o crime é cometido contra maior de 60 (sessenta) anos (art. 1º, 4º, II, da Lei nº 9.455/97); c) Nos crimes da Lei de Entorpecentes, foi incluída causa de aumento de pena quando qualquer deles visar a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos (art. 18, III, da Lei nº 6.368/76).(ANDREUCCI, online): Assim, em caso de crime praticado contra pessoas com idade acima de sessenta anos, a pena é aumentada, inclusive se houver abandono de incapaz, sequestro, cárcere privado e vários outros que atentem contra a dignidade da pessoa humana. 4.3 Análise jurisprudencial Nos tribunais brasileiros, raríssimos são os casos de ações de indenização movidas por pais contra filhos, seja por medo, insegurança ou tristeza por denunciar aqueles que deveriam cuidar e protege-los até mesmo com suas próprias vidas. Desta forma, será utilizada, como

8 8 forma de análise das decisões dos magistrados, casos de abandono afetivo movidos por filhos contra pais Corrente contra a indenização No tocante à primeira corrente de magistrados, que não admite a indenização por abandono afetivo, pode-se citar um caso que ocorreu no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que teve como relatora a Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro, sendo este, recente, julgado. Segue a ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ABANDONO MATERIAL, MORAL E AFETIVO. ABALO EMOCIONAL PELA AUSÊNCIA DO PAI. O pedido de reparação por dano moral no Direito de Família exige a apuração criteriosa dos fatos, e o mero distanciamento AFETIVO entre pais e filhos não constitui situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao (já vulgarizado) princípio da dignidade da pessoa humana, sendo mero fato da vida. Embora se viva num mundo materialista, nem tudo pode ser resolvido pela solução simplista da indenização, pois afeto não tem preço, e valor econômico nenhum poderá restituir o valor de um abraço, de um beijo, enfim de um vínculo amoroso saudável entre pai e filho, sendo essa perda experimentada tanto por um quanto pelo outro. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 28/03/2012) A nobre relatora fundamenta seu voto afirmando que o réu não praticou a violação a direito algum da parte autora. E a falta de atenção do pai em relação à filha é decorrência dos fatos da vida, pela ruptura da relação com a mãe da autora e pelo fato de terem vivido afastados durantes longos anos : Inicialmente, tenho que descabe o pedido de reparação civil por dano moral, em razão do abandono afetivo, pois nada tem a ver com direito de personalidade, direitos fundamentais ou com qualquer garantia constitucional, constituindo mera pretensão indenizatória, com caráter econômico. Embora o pedido de reparação por dano moral seja juridicamente possível, pois previsto no ordenamento jurídico, esse dano deve ser decorrente da violação de um direito do autor. Ou seja, o Código Civil prevê a possibilidade de reparação de dano por ato ilícito, inclusive quando o dano é exclusivamente moral, nos termos do art. 186 do CC. No entanto, a possibilidade de indenização deve decorrer da prática de um ato ilícito, considerada como aquela conduta que viola o direito de alguém e causa a este um dano, que pode ser material ou exclusivamente moral. Em qualquer hipótese, porém, exige-se a violação de um direito da parte, da comprovação dos fatos alegados, dos danos sofridos e do nexo de causalidade entre a conduta desenvolvida e o dano sofrido. No caso, resta evidente, pela própria narrativa dos fatos constantes na exordial, que o réu não praticou a violação a direito algum da parte autora. E a eventual falta de atenção do pai em relação à filha é clara decorrência dos fatos da vida, pela ruptura da relação com a mãe da autora e pelo fato de terem vivido afastados durantes longos anos. As relações interpessoais são balizadas por inúmeros fatores pessoais, ambientais e sociais, que produzem na pessoa sentimentos e emoções, que conduzem à aproximação entre as pessoas ou ao distanciamento entre elas, sejam parentes ou não. Assim, o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao já vulgarizado princípio da dignidade da pessoa humana, pois constitui antes um fato da vida.

9 Corrente a favor Em maio de 2012, no Suprior Tribunal de Justiça, ocorreu uma das decisões mais recentes, que teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi, a qual condenou pai a pagar a filha o valor de 200 mil reais. Segue a referida ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/ Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp /SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012) Assim, a Ministra considerou plenamente lícito exigir indenização por dano moral decorrente ao abandono afetivo pelos pais. Nancy Andrighi apontou que o dano pode envolver questões extremamente subjetivas, como afetividade, mágoa e amor. No caso em questão, a relatora ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais, sendo tratada como filha de segunda classe, não sendo oferecido a ela as mesmas condições de desenvolvimento dados aos outros filhos. O caso a seguir ocorreu no Tribunal de Justiça do Rio grande do Sul e teve como Relatora Isabel de Borba Lucas na Apelação, Crime Nº , tendo sido julgado, em 18 de julho de Este chama atenção, pois acusado, além de abandonar sua mãe, pessoa idosa, em entidade de longa permanência, deixou de prover suas necessidades básicas e, ainda, apropriou-se indevidamente dos valores referentes ao benefício do INSS da vítima, que, ao invés de repassá-los à entidade em que a mãe se encontrava, dava-lhes destinação diversa, usando ele próprio o dinheiro: APELAÇÃO CRIME. ESTATUTO DO IDOSO. ARTIGOS 98 E 102 DA LEI /2003. ABANDONO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE IDOSO. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos, que confirma que o acusado abandonou sua mãe, pessoa idosa, em entidade de longa permanência, deixando de prover suas necessidades básicas, quando obrigado juridicamente. Além disso, também demonstrada a apropriação indébita dos valores referentes ao benefício do INSS da vítima, pelo acusado, que, ao invés de repassá-los à entidade em que a mãe

10 10 se encontrava, dava-lhes destinação diversa, usando ele próprio o dinheiro, impondo-se, assim, a condenação, como está na sentença. PENA. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. CORREÇÃO DE EQUÍVOCO DA SENTENÇA, PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO. Deve ser mantida a pena-base fixada na origem, para ambos os delitos, à vista dos vetores do art. 59 do CP. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, em relação ao delito de apropriação indébita de idoso, a pena de reclusão foi reduzida em um mês. As penas, então, em definitivo, foram estabelecidas em oito meses de detenção, para o delito de abandono de idoso, e em um ano e um mês de reclusão, para o delito de apropriação indébita de idoso, cumpridas em regime aberto. Pelo concurso material, as reprimendas foram somadas, sendo a pena resultante substituída por duas restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de dois salários, em favor da vítima, substituição mantida. Contudo, na forma do artigo 69 do CP, agora as penas são fixadas sem a soma, já que diferentes, detenção e reclusão. As penas de multa foram fixadas no mínimo legal. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS, COM BASE NA LEI Nº 1060/50. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº , Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 18/07/2012) Dessa forma, no Ordenamento Jurídico brasileiro, está prevista a indenização por danos morais no caso de abandono imaterial, conforme artigos já citados anteriormente e as decisões dos tribunais do país, embora muitas vezes divergentes cada vez mais apontam para a punição daqueles que abandonam os seus. Vale ressaltar que o abandono imaterial é crime, explícito no Estatuto do Idoso em seu capítulo II, artigo 95: Art. 95 Os crimes defendidos nesta lei são de ação penal pública incondicionada, não se lhes aplicando os artigos 181 e 182 do Código Penal. (BRASIL, 2003) Logo, o Ministério Público passa a ser parte legítima para instaurar o processo, independente da existência de uma representação da vítima. (VILAS BOAS, 2005). Desta forma, o Estatuto do Idoso trata como crime o abandono imaterial de idosos, sendo estes abandonados em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, passível de detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa: Art. 98 Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado: Pena: Detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa. ( BRASIL, 2003) 5 CONCLUSÃO O abandono de idosos é uma realidade no Brasil, pois inúmeros idosos são abandonados diariamente nas portas dos asilos brasileiros por seus filhos, onde são obrigados a romper definitivamente com os vínculos familiares e a iniciar uma nova vida, em ambientes e com pessoas desconhecidos. Com isso, são acometidos de tristeza, mágoa, solidão e diversos outros sentimentos que irão gerar várias doenças, agravadas pela própria idade, culminando com a diminuição dos anos de vida. Ao perder o contato a família, de um modo geral e, principalmente com seus filhos, esses idosos excluídos da convivência familiar, ou seja, obrigações de assistência imaterial que os filhos têm para com seus pais e direito este, amplamente resguardado pelo Estatuto do Idoso.

11 11 O princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade faz com que o dever de amparo, cuidado, proteção e apoio físico e moral (obrigações de assistência imaterial) sejam recíproco entre pais e filhos. Desta forma, os idosos estão amplamente amparados no ordenamento jurídico brasileiro, na Constituição Federal, no Código Civil, na Lei Orgânica da Assistência Social, no Estatuto do Idoso, na Política Nacional do Idoso. Todos os pais idosos que se sentirem abandonados imaterialmente por seus filhos devem procurar o Poder Judiciário, sendo de pleno direito uma ação de indenização por danos morais, visto a responsabilidade civil dos filhos em relação aos seus pais idosos no caso de abandono imaterial. AUTORA : Adriane Leitão Karam Especialista em Direito de Família, Registros Públicos e Sucessões ESMP( Escola Superior do Ministério Público) Mestre em Ciências Jurídicas UAA (Universidade Americana) Doutoranda em Administração com Foco em Legislação UAA (Universidade Americana)

12 12 REFERÊNCIAS ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Aspectos criminais do estatuto do idoso. Disponível em: < doantonioandreucci.doc. >. Acesso em: 25 jun AZEVEDO, Álvaro Villaça; VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil Anotado e Legislação Complementar. Atlas, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de ed. São Paulo: Saraiva, Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, Lei nº de 1º de outubro de Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 03 out DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 17. ed. aum. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei , de ) São Paulo: Saraiva, 2003, v.7. KARAM, Adriane Leitão.Responsabilidade Civil: O abandono afetivo e material dos filhos em relação aos pais idosos / Adriane Leitão Karam. Fortaleza, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3.ed. São Paulo: Atlas, v.4. VILAS BOAS, Marco Antonio. Estatuto do Idoso Comentado. Rio de Janeiro, Forense, Disponível em : ne.wsp?tmp.area=448&tmp.texto=105570&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=abandono afetivo) NASSRALLA, Samir Nicolau. Reflexões acerca da responsabilidade civil parental por abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2577, 22 jul Disponível em: <http://jus.com. br/revista/texto /17029>. Acesso em: 4 maio SILVA, Cláudia Maria. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo: Abril Cultural, Disponível em: -Civil-por-Abandono-Afetivo-Sob-o-prima-dos-principios-Dignidadade-da-Pessoa-Humana-e- Afetividade/pagina1.html#ixzz1OLUDAMbe. Acesso em: 12 abr Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação Cível Nº , Julgado em 28/03/2012. Disponivel em %E3o+por+abandono+material+%2C+moral+e+afetivo&tb=jurisnova&pesq=ementario&part ialfields=tribunal%3atribunal%2520de%2520justi%25c3%25a7a%2520do%2520rs.%28 TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3% 25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Crime Nº , Oitava Câmara Criminal, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 18/07/2012).Disponível em: <

13 13 a&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3atribunal%2520de%2520justi%25c3%25a7a %2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecis ao%3amonocr%25c3%25a1tica%7ctipodecisao%3anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 20 set Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n /SP, julgado em 24/04/2012. Disponível em: null &livre=abandono+afetivo&b=acor#doc1

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