ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AOS TRABALHADORES MOTOCICLISTAS

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1 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AOS TRABALHADORES MOTOCICLISTAS

2 1. EMENTA O presente trabalho objetiva analisar a Lei nº , de 18 de junho de 2014, e suas respectivas alterações, que trata da periculosidade em relação às atividades de trabalhador em motocicleta e motoneta. 2. INTRODUÇÃO Trata-se de estudo técnico que visa aclarar as disposições da Lei nº de 18 de junho de 2014 que, ao incluir parágrafo no artigo 193 da CLT, a fim de instituir o adicional de periculosidade aos trabalhadores em motocicletas, causou certa insegurança quanto aos seus reflexos em outras profissões que têm tais veículos como meio de locomoção ou instrução, como é o caso de controladores de monitoramento, vigias, autônomos, instrutores de automotoescolas, etc. 3. ANÁLISE Inicialmente, torna-se necessário pontuar qual o conceito de salário e as parcelas em que ele se insere. Segundo entendimento doutrinário, o salário tem sua origem no latim salarium, que significa sal, que já foi utilizado outrora, em Roma, como forma de contraprestação. Em outras letras, servia como moeda de troca. Diante dessa natureza contraprestativa é pago diretamente pelo empregador, seja em dinheiro, seja em utilidades ou por meio de salário-condição. Dentro desta última modalidade, salário-condição ou adicionais salariais, como

3 preferem chamar alguns autores, estão as gratificações: PLR, percentagens, adicionais noturno, de horas extras, de insalubridade, de periculosidade etc., assim classificados em razão de trabalho prestado em situações prejudiciais à saúde do trabalhador ou, ainda, que prejudiquem o seu convívio familiar e social. Conta-se, porém, com a peculiaridade de que uma vez deixando de existir aquela situação agressiva, o valor devido a título de adicional também deixa de ser devido. Exemplo: não havendo trabalho extraordinário, não há o pagamento do adicional de horas extras de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), e sendo o empregado transferido do período noturno para o diurno, a mesma regra se aplica em relação ao adicional noturno. Isso ocorre quase que de forma absoluta com os adicionais acima referidos, havendo raras exceções em razão da existência de lei que concede vantagens pessoais. Os bombeiros civis podem ser citados como exemplo, haja vista que a lei que regulamenta a atividade já assegura o direito ao adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento), independentemente de realização de perícia. Efetivamente, pode ocorrer a incidência de alguns adicionais relacionados a determinadas atividades desempenhadas, em razão de certa proteção, não tendo um caráter de condição, mas sendo peculiar da função. No entanto, para outras atividades (em geral a maioria), além de sua previsão em texto legal, há a necessidade de sua regulamentação e realização de prova técnica para apurar se o ambiente de trabalho coloca os empregados em situações de risco. Além disso, serve para identificar de forma salutar quais são os personagens abrangidos pelos seus efeitos. Assim ocorreu em 2012, com a edição da Lei nº /2012, ao alterar o artigo 193 da

4 CLT, para prever que também são atividades de risco aquelas que exponham o trabalhador ao perigo de roubo ou violência física. Contudo, o que vem a ser considerada como atividade perigosa, dando ensejo ao enquadramento no rol elaborado pelo Ministério do Trabalho e Emprego e, por que não, também na caracterização como salário-condição? No âmbito trabalhista, conforme aduz o art. 195 da CLT, atividade perigosa é aquela em que há contato permanente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado e comprovado mediante perícia. Entretanto, recentemente a Lei nº de 18 de junho de 2014 promoveu nova inclusão no art. 193 da CLT, fazendo com que o número de atividades sujeitas ao enquadramento como periculosas aumentasse: I) Contato com inflamáveis i ; II) Contato com explosivos ii ; III) Energia elétrica iii ; e, IV) Atividades de trabalhador em motocicleta iv. Assim como ocorreu com a Lei nº /2012, regulamentada por meio da Portaria 1.885/2013, a qual inseriu anexo na NR 16 v, a fim de definir o seu campo de incidência (aplicável às atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial), deveria também ocorrer com a Lei nº /2014, de forma a definir as atividades em motocicletas e/ou motonetas e, ainda, regulamentá-la na forma da NR 16. Diante disso, o Ministério do Trabalho e Emprego, procurando a efetiva colaboração da sociedade nas definições e campos de abrangências empregados ou atividades relacionadas, embora tenha ficado claro que a lei pretendia beneficiar uma categoria específica, disponibilizou um texto básico para consulta.

5 As empresas e representantes do setor terciário, atentos à regulamentação, e preocupados com o número de personagens que seriam atingidos pela incidência do adicional de periculosidade, dentro do prazo fixado, passaram a indicar e, por que não, demonstrar que certas atividades não poderiam ser afetadas, pois eram revestidas de peculiaridades ímpares que mereciam ser excetuadas na regulamentação. A FecomercioSP, inclusive, auxiliou seus sindicatos filiados para apontarem as diferenças existentes entre os profissionais (motoboys que atuam diariamente nas vias públicas) e aqueles que laboram em ambientes confinados, por exemplo. As diferenciações eram necessárias não só em razão da exposição a agentes agressivos, mas também pelos reflexos que os adicionais provocam na relação capital/trabalho, porquanto futuras negociações coletivas ficam estagnadas, fechando as portas para inovações e, ainda, por limitar o campo de incidência ou quais seriam os personagens que estariam sujeitos ao referido adicional, conforme sairia em regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego. Com razão, não basta a previsão em lei do adicional de periculosidade salvo para os bombeiros vi, mas é de suma importância que haja sua classificação na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, conforme afirma a jurisprudência pacificada. Neste sentido, estabelece a Orientação Jurisprudencial nº 4 da SDI I do TST: Orientação Jurisprudencial nº 4 da SDI-I do TST I Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

6 Disso decorre que, não obstante a Lei nº /2014 tenha entrado em vigor na data de sua publicação, seus efeitos somente passariam a ter efetividade quando houvesse a classificação na Norma Regulamentadora nº 16, de quais atividades em motocicletas seriam classificadas como perigosas. Na expectativa, portanto, de que o Ministério do Trabalho e Emprego adotaria sua capacidade interpretativa e regulamentadora esperada pela sociedade e por aqueles que dela se beneficiariam, passou-se, então a acompanhar as publicações e os atos normativos divulgados pela r. Pasta. Ao Ministério do Trabalho e Emprego, todavia, bastava apenas seguir as diretrizes e caminhos por ele criados e publicados para elaboração e modificação de suas normas regulamentadoras, o que é previsto na Portaria SIT nº 1.127/2003. Em outras letras, disponibilizar o texto básico para consulta pública, realizando reuniões tripartites, e obedecer prazos e ritos. Vejamos alguns pontos da Portaria nº 1.127/2003, que estabelece procedimentos para a elaboração de normas regulamentadoras relacionadas à saúde, segurança e condições gerais de trabalho, salientando, inicialmente, que os procedimentos trazidos pela referida Portaria têm por princípio básico a adoção do Sistema Tripartite Paritário Governo, Trabalhadores e Empregadores. As etapas a serem seguidas, por sua vez, correspondem às seguintes fases: I. Definição de temas a serem discutidos na Comissão Tripartite Paritária Permanente CTPP; II. Elaboração de texto técnico básico; III. Publicação de texto técnico básico no Diário Oficial da União DOU; IV. Instalação do Grupo de Trabalho Tripartite GTT; e, V. Aprovação e publicação da norma no Diário Oficial da União DOU.

7 Vale a pena destacar que o texto técnico para regulamentação da Lei nº /2014 foi publicado no Diário Oficial da União em 15 de julho de 2014, por meio da Portaria SIT nº 439, de 14 de julho de 2014, e ficou disponível no sítio do Ministério do Trabalho e Emprego por 60 (sessenta) dias, prazo que expirou em 13 de setembro de 2014, dando azo à etapa seguinte. Logo, sugestões por diversos atores sociais, sindicatos (patronal/profissional), associações civis etc., àquela Pasta Ministerial foram encaminhadas. Por oportuno, doutrinadores e juristas renomados não foram omissos e agraciavam aos interessados com informações valiosíssimas para instruir minutas de ofícios, repúdios, dentre outras modalidades de circulares. Contudo, em 14 de outubro, por ato do Ministro do Trabalho e Emprego, Manoel Dias, foi divulgada a aprovação da regulamentação da Lei nº /2014, com a aprovação do Anexo 5 da NR 16, dispondo quais são as atividades em motocicletas que são consideradas como perigosas. Logo, no corpo da NR 16, passou a contar o Anexo 5, dizendo quais atividades estariam sujeitas ao pagamento de adicional de periculosidade, ou seja, as atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento do trabalhador em vias públicas, tirante a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho e vice-versa, dos veículos que não necessitam de emplacamento ou que não exigem Carteira Nacional de Habilitação CNH para conduzi-los, a utilização em locais privados e, por fim, a atividade com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Como é notório, as normas do Ministério do Trabalho e Emprego, por dizerem respeito a segurança e medicina do trabalho, são de observância obrigatória pelas empresas

8 públicas e privadas e pelos órgãos da administração. Diante da regulamentação, não foram poucas as dúvidas surgidas pelas empresas que se utilizam dos serviços de prestadores de denominados motoboys, ou das que têm tais profissionais como empregados, sobre a eficácia e aplicabilidade do instituto. A FecomercioSP, em resposta às consultas, na forma de orientações, procurando acalmar ânimos, ressaltou, por meio de fundamentada jurisprudência, que não basta a mera inclusão das atividades em motocicletas ou motonetas como perigosas para que isto, por si só, já fosse o suficiente para os empregados terem direito ao saláriocondição na modalidade adicional de periculosidade, sendo imprescindível a constatação por meio da realização de prova técnica (perícia realizada por médico ou engenheiro do trabalho). Em outras palavras, e contestando vozes contrárias, de que não se devem adotar casos análogos como parâmetros para o pagamento, como ocorre com os bombeiros civis, etc. Aliás, passou a informar que a constatação ou não de agentes agressivos à saúde de trabalhadores foi ressaltada pela Portaria nº 1.565/2014, porquanto diz a norma que é responsabilidade do empregador a caracterização ou a descaracterização da periculosidade, mediante laudo técnico elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho vii. Por vezes, obviamente a constatação pode ser feita na elaboração do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional PCMSO ou Programa de Prevenção dos Riscos Ambientais PPRA, instrumentos indispensáveis às empresas, conforme dispõe a CLT. Porém, não obstante o entendimento de que certas dúvidas foram sanadas, principalmente de sindicatos específicos filiados, e da recomendação de que antes de qualquer pagamento a título de adicional de periculosidade, a empresa deve realizar prova técnica no ambiente de trabalho, a fim de constatar a eventual ocorrência de agentes que deem ensejo adicional em discussão, além de outros, surgiu a informação de que uma decisão judicial do Tribunal Regional Federal TRF da 1ª Região havia

9 suspendido os efeitos da Portaria nº 1.565/2014. Efetivamente, a Juíza Federal Adverci Rates Mendes de Abreu, Titular da 20ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos do processo ajuizado pela Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas ABTR, decidiu suspender os efeitos da Portaria nº 1.565/2014, uma vez que o Ministério do Trabalho e Emprego não assegurou a participação da classe empregadora, por não ter observado os prazos na referida norma previstos em todas as fases exigidas pela Portaria nº 1.127/2003, a qual estabelece procedimentos para a elaboração de normas regulamentares relacionadas a saúde, segurança e condições gerais de trabalho. Surge então a seguinte indagação: com a suspensão dos efeitos da Portaria nº 1.565/2014, mesmo assim as empresas estariam obrigadas à realização de perícia e ao pagamento do adicional de periculosidade? Pois bem. Conforme consta da decisão, os efeitos da portaria estão suspensos até decisão final. Neste sentido, permissa vênia, destacamos a parte dispositiva da sentença: Assim, presentes os requisitos a autorizá-la, DEFIRO o pedido de tutela antecipada, determino à Ré que suspenda os efeitos da Portaria nº MTE, de 13/10/2014, até o julgamento final desta demanda. Destaques no original. Muito embora a decisão supra tenha suspendido os efeitos da Portaria nº de 2014, em tese, com efeitos extra partes, a fim de confirmar a delimitação dos efeitos da lide, isto é, se beneficiaria ou prejudicaria terceiros, a União Federal manifestou-se nos autos por meio de Embargos de Declaração, apontando contradição e omissão da

10 referida decisão. Quanto à contradição, salutar destacar que fora rejeitada; por sua vez, quanto à omissão apontada, em não especificar os seus efeitos inter partes ou extra partes, a Douta Magistrada manifestou-se, como era de se esperar, no sentido de que só alcançam as pessoas que nele são partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros estranhos à relação jurídico-processual litigiosa. Isto implica que a suspensão dos efeitos da Portaria nº 1.565/2014, é aproveitada apenas por aquelas pessoas jurídicas que impetraram a ação, em outras letras, somente aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas ABIR. Aliás, diante da decisão suplementar dada em razão da oposição dos embargos, o Ministério do Trabalho e Emprego, por sua vez, publicou novo ato normativo (Portaria nº 5, de 7 de janeiro de 2015), para delimitar que, de fato, os efeitos da suspensão determinada pela 20ª Vara Federal abrangiam apenas os associados da referida Associação. Suspende os efeitos da Portaria MTE nº de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logísticas da Distribuição. (g.n.) A portaria nº 5, publicada em 8 de janeiro de 2015, por seu turno, ao confirmar a suspensão dos efeitos da Portaria nº 1.565/2014, quanto às pessoas jurídicas que menciona, igualmente, dá ciência da revogação da Portaria nº viii, de 16 de dezembro de 2014 (DOU de ), e nos informa sobre a existência de outro processo em andamento com idêntico teor e em trâmite na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, ou seja, autos do processo nº

11 Em outras letras, não obstante as orientações anteriores de que a verificação da existência de agentes nocivos à saúde dos trabalhadores no ambiente de trabalho deve ser feita por meio dos laudos, ou constar no PCMSO e no PPRA, o fato é que as empresas que possuam trabalhadores em atividades de motocicletas, fora as exceções previstas em regulamento, estão sujeitas ao pagamento do adicional de periculosidade. Por fim, não é demais ressaltar que, havendo o pagamento sem a obrigatoriedade em razão de prova técnica (laudo/perícia), o fato torna-se incontroverso, pois a empresa em tal situação assume que o ambiente de trabalho dos empregados é prejudicial à saúde do trabalhador. 4. CONCLUSÃO Desde 2012, a CLT vem passando por importantes mudanças legislativas, notadamente quanto ao meio ambiente do trabalho. Nesta linha, o Ministério do Trabalho e Emprego, corriqueiramente, vem disponibilizando textos técnicos para a revisão de suas normas regulamentadoras, bem como vem atendendo certas categorias profissionais para que atividades sejam classificadas como agressivas à saúde de seus representados. Com isso, causa abalo às relações trabalhistas, mitigando a criatividade inerente às entidades sindicais. O fato constatado pela Juíza Federal Adverci Rates Mendes de Abreu demonstrou quais são as consequências para as atitudes açodadas que desrespeitam procedimentos criados pelo agente afetado pela decisão, suspendendo os efeitos jurídicos pretendidos. Não obstante isso, vale a pena reforçar que a sociedade como um todo e os empregadores em especial, ao iniciarem suas atividades e contratarem trabalhadores, devem, antes de tudo, verificar as condições laborativas e o ambiente de trabalho, adotando medidas preventivas de medicina do trabalho. O PCMSO, v. g., tem o caráter

12 de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce de agravos à saúde relacionados ao trabalho, podendo e devendo ser utilizado pelos empregadores. Diante do cenário causado pelas decisões da lavra da Juíza Federal Titular da 20ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, seja nos autos do processo nº , seja do processo nº , bem como da atual Portaria nº 7, do Ministério do Trabalho e Emprego, nota-se que o adicional de periculosidade será devido aos demais empregados que desenvolvam suas atividades em motocicletas, pois as entidades ou associações patronais, não os assistiram em ações com cunho de suspender os efeitos da famigerada portaria (Portaria nº de 2014). Muito embora mantenhamos a recomendação de que os empregadores somente estão obrigados ao pagamento do adicional de periculosidade se assim a prova técnica o determinar, importante consignar que a decisão do pagamento do adicional de periculosidade, por ato volitivo do empregador, torna os questionamentos quanto à sua legalidade incontroversos. Importante não perder de vista o que diz o texto da Nossa Carta (CF/88): Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão. Por derradeiro, cabe às partes interessadas, isto é, sindicatos organizados e representativos de empresas que utilizem serviços de motociclistas, buscar a tutela jurisdicional para verem afastados os efeitos da Portaria nº 1.565/2014.

13 i Art. 193, da CLT ii Art. 193, da CLT iii Lei nº 7.369/1985 e Decreto nº /1986 iv Lei nº /2014 v A Lei nº /2012 foi regulamentada pela Portaria nº 1.885/2013. Conforme regulamentação, as atividades ou operações que implicam em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas. vi De acordo com a Lei nº /2009, art. 6º, o bombeiro civil tem direito ao adicional de periculosidade de 30%. vii Item 16.3 acrescido à NR 16 pela Portaria nº 1.565/2014. viii No dia 17 de dezembro o Ministério do Trabalho e Emprego divulgou a Portaria 1.930, de 16 de dezembro de 2014, que em atendimento à decisão proferida nos autos do processo nº (TRF 1ª) suspendeu os efeitos da Portaria MTE nº 1.565/14.