A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM UMA SOCIEDADE PLURALISTA: UMA ANÁLISE A PARTIR DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA DE CASS R. SUNSTEIN

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1 A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM UMA SOCIEDADE PLURALISTA: UMA ANÁLISE A PARTIR DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA DE CASS R. SUNSTEIN Resumo: Cecilia Caballero Lois 1 Luiz Magno Pinto Bastos Junior 2 O presente artigo procura analisar a forma institucional a partir da qual a judicialização da política se torna possível. Trata de conceituar e delimitar o sentido de judicialização; realiza uma desconstrução semântica da formação histórica do binômio supremacia constitucional/supremacia do poder judiciário, para, finalmente, apresentar duas alternativas que procurem devolver às arenas democráticas o sentido da interpretação da constituição. Palavras-chaves: Judicialização da política; controle de constitucionalidade; separação dos três poderes; minimalismo judicial; diálogos institucionais. 1. Judicialização da política: pressupostos para a sua concretização. A crescente expansão do poder judicial no Estado Democrático de Direito vem sendo chamada por alguns autores de judicialização da política. Trata-se de fenômeno mundial caracterizado por uma postura ativista do poder judiciário, que passa a interpretar criativamente o direito, ocasionando assim uma espécie de transferência do poder legislativo, antes concentrado nos poderes legislativo e executivo, para os juízes e tribunais. Desta forma, o trabalho dos juristas, cientistas políticos e pesquisadores afins tem sido, com algumas variações, analisar as estratégias argumentativas e as práticas institucionais levadas a efeito pelo poder judiciário no processo de 1 Profa. Dra. Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pós-doutoranda na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. 2 Doutorando em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Prof. Msc. Da Universidade do Vale do Iatajaí.

2 «domesticalização» da política pelo direito e os dilemas estruturais decorrentes do aumento de sua atuação em Estado constitucional. O pressuposto essencial da judicialização da política é resultado de um novo modelo de atuação do Tribunal Constitucional, uma vez que a democracia e os direitos fundamentais consagrados nos textos constitucionais parecem carecer de um guardião. A jurisdição constitucional passa ser vista como condição de possibilidade desse modelo de Estado [o Estado Democrático de Direito], onde o juiz deixa de ser um mero aplicador do direito para intervir no processo político, ao utilizar a função judicial para estabelecer valores fundamentais que devem ser respeitados pelos três poderes do Estado e assim, conduzir a política para que ela se oriente na busca da justiça. 3 Segundo Tate e Vallinder 4 os principais fatores que contribuíram para consolidar a chamada judicialização foram a queda do comunismo no leste europeu e o desaparecimento da União Soviética, fazendo com que os Estados Unidos fosse a única superpotência mundial. Após a Segunda Guerra Mundial, os Estados Unidos emergiram como um modelo de poder democrático, e consequentemente, o prestígio e a reputação da Suprema Corte norte-americana e do judicial review se espalhou dentro e fora do país. Ao mesmo tempo, o modelo austríaco de Justiça Constitucional, elaborado por Kelsen, 5 no período entre guerras, também ganhou seu espaço no continente europeu. A tudo isto, pode somar-se, ainda, a criação de órgãos internacionais de defesa dos direitos humanos, em especial, a Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos, que também influenciou o processo de judicialização da política, uma vez que os parlamentos dos países que participaram da Convenção foram obrigados a adequar suas legislações de acordo com os direitos de seus cidadãos. 3 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p TATE, Neal; VALLINDER, Torbjörn. The Global Expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995, p KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

3 Por outro lado, com o surgimento de novos regimes democráticos em vários países da América Latina, da Ásia e da África, surge a necessidade de um poder judiciário forte para evitar o retorno das ditaduras, e em muitos casos, houve grande influência da ciência política e da jurisprudência norteamericana. Contudo, pese às diferenças existentes em cada país, a realização de uma pesquisa empírica fez com que Tate e Vallinder afirmassem que a judicialização geralmente ocorre de duas formas: a) através do processo de criação de políticas públicas, que até então eram feitas (ou deveriam ser feitas) pelas agências legislativas e executivas e passam a ser partilhadas com os juízes; e b) pela maior utilização de regras e procedimentos legais por espaços não-jurídicos. 6 No primeiro caso, o poder judiciário surge como uma nova arena de discussão de políticas públicas, na medida em que é provocado pela sociedade civil ou pelas instituições para estabelecer o sentido ou completar o significado de uma legislação, agindo segundo Werneck Vianna, 7 como uma espécie de legislador implícito. No segundo caso, a utilização de procedimentos judiciais por espaços não-jurídicos pode ser exemplificada pelo uso das Comissões Parlamentares de Inquérito no ordenamento jurídico brasileiro, bem como pelo surgimento de organismos quase-judiciários, como agências, conselhos, tribunais administrativos, ombudsmen, árbitros e conciliadores, que de acordo com Cappelletti, também buscam controlar os poderes políticos. Mas Tate e Vallinder afirmam que outros fatores também contribuíram para a expansão do poder judicial nos países democráticos contemporâneos, merecendo destaque: a) a democracia; b) a separação de poderes; c) a política de direitos; d) o uso das Cortes por grupos de interesse; e) o uso das Cortes pela oposição; f) a ineficácia das instituições majoritárias; 6 A pesquisa foi empreendida a partir de relatos circunstanciados de diferentes autores sobre a realidade da expansão da judicialização nos seguintes países: Canadá, França, Alemanha, Índia, Israel, Itália, Malta, Filipinas, Suécia e Estados Unidose, além de análises regionais como América Latina, os países integrantes da antiga União Soviética e a Comunidade Européia. 7 WERNECK VIANNA, Luiz et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 21.

4 g) as percepções sobre as instituições políticas; e h) a delegação das instituições majoritárias. Pese a esta longa lista, os dois requisitos efetivamente necessários à judicialização da política são a democracia e a separação de poderes. Estes dois atuam no sentido de fornecer condições para que o judiciário atue de modo independente dos demais poderes e que esteja em posição de igualdade em relação aos mesmos. Nas modernas democracias ocidentais, a independência judicial não se resume ao âmbito interno do judiciário, mas também é necessária diante das pressões econômicas e sociais, às quais os juízes estão expostos. Não obstante, apenas esses dois fatores (ainda que indispensáveis) não seriam suficientes para impulsionar o ativismo judicial, até porque, segundo Tate e Vallinder, 8 a separação de poderes pode ser uma via de mão dupla, na medida em que os juízes podem se basear na idéia de que devem apenas interpretar e não criar leis, deixando para mostrar seu próprio julgamento político apenas quando os outros falham adequadamente em alguma questão política, como muitas vezes ocorre na resolução de assuntos polêmicos. O terceiro fator que facilita a atuação dos juízes é a existência de uma política de direitos, ou seja, de um conjunto de direitos protegidos pela Constituição. A Justiça Constitucional muitas vezes atua como protetor dos direitos de indivíduos discriminados e de minorias étnicas ou parlamentares, que podem ter seus interesses prejudicados ou serem excluídos de participar do processo político, caso não haja nenhum controle sobre as ações da maioria. Segundo Streck, 9 o judiciário, através do controle de constitucionalidade das leis, pode servir como via de resistência às investidas dos poderes executivo e legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficácia dos direitos individuais ou sociais. Ao interpretar as normas da Constituição, muitas vezes a justiça constitucional utiliza valorações políticas e, 8 TATE VER PG 9 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 34

5 como se sabe, 10 se todo direito é político, no âmbito constitucional, isso se torna ainda mais eminente, uma vez que a vigência e efetividade de todo ordenamento constitucional descansa sobre pressupostos políticos e depende de sua coerência com interesses da sociedade. Este agigantamento das funções judiciais gera uma série de novos desafios à teoria constitucional e, em última instância, à própria ciência do Direito, em face dos quais emergem uma série de questionamentos que ainda encontram-se sem respostas satisfatórias: qual deve ser o papel a ser desempenhado pelo poder judiciário em uma sociedade democrática? Constituem os enunciados normativos emanados das leis em autênticos limites à atividade interpretativa dos Tribunais? A prática discursiva dos magistrados admite a crítica racional ou apenas serve de mecanismo legitimador de decisões ideológicas previamente assumidas? Em que medida está o poder judiciário institucionalmente preparado para dar conta das funções a que se lhe atribuem? Em que medida as decisões dos tribunais interferem na tomada de decisões políticas? Num breve levantamento bibliográfico efetuado para a construção deste trabalho (e que evidentemente não pretende de forma alguma ser exaustivo) foram encontradas algumas linhas de trabalho (que aqui poderíamos chamar de respostas) às questões levantadas (e que também, obviamente, não se pretendem exaustivas) que, em especial no Brasil, vem norteando o debate sobre a judicialização da política. Estas linhas podem ser reunidas nos seguintes segmentos: (a) buscar um conceito apropriado a dar conta do fenômeno. Isto consiste basicamente em diferenciar judicialização da política de ativismo judicial, judicialização da política de politização da justiça, focar as principais características do fenômeno, bem como a expansão territorial e, ainda, o alargamento dos atores participantes do processo; 11 (b) 10 VERDÚ, Pablo Lucas; CUEVA, Pablo Lucas Murillo de la. Manual de Derecho Politico Madrid: Tecnos, 2001, p Os autores de cada uma destas linhas de trabalho também são recorrentes. Neste primeiro exemplo, os nomes mais citados são TATE, Neal; VALLINDER, Torbjörn. The Global Expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995 e, na bibliografia nacional WERNECK VIANNA, Luiz et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan,

6 analisar os fundamentos do papel do poder judiciário a partir de diferentes teorias da justiça que possam ser consideradas apropriadas a avaliar os limites e a extensão do controle por ele exercido sobre as demais esferas estatais; 12 (c) identificar os vínculos existentes entre a abertura da argumentação judicial ao processo de principialização da constituição e o aumento do ativismo judicial; 13 (d) empreender o levantamento de dados sobre a prática argumentativa do poder judiciário em casos emblemáticos a fim de avaliar a estratégia de argumentação corrente e o peso de argumentos conseqüencialistas em decisões que provocam significativo impacto no comportamento de atores políticos; 14 (e) fornecer critérios para as bases de um diagnóstico-piloto sobre o poder judiciário brasileiro que seja capaz de avaliá-lo considerando parâmetros históricos, sociais, políticos e econômicos e que possa subsidiar a definição de políticas púbicas para o sistema judiciário e seu planejamento estratégico. 15 Em que pese à imensa gama de respostas que possam vir a ser oferecidas e, ainda, a discrepância política e epistemológica que possa existir entre elas, há um ponto em comum que envolve todas elas. Este ponto representa o cerne invariável de onde surge o pressuposto essencial para o aparecimento da judicialização e que nenhuma das possíveis respostas oferecidas até o presente momento chega sequer perto de tocar. Trata-se, basicamente, de perceber que a judicialização está ligada a um arranjo institucional (ou constitucional) que envolve a idéia de um modelo de interpretação da teoria da separação dos três poderes e, ainda, um modelo 12 Aqui temos inserida, geralmente, o debate em torno das chamadas teorias substancialistas (Rawls, Dworkin, Raz, Ackerman) e das procedimentalistas (Habermas, Ely, Elster). Embora não vinculados diretamente a este debate CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Junior, 1993, 134 p. e GARAPON, Antonie.O juiz e a democracia : o guardião de promessas. 2 ed. Rio de Janeiro : Renavan, 1999 são referências quase que constantes nos trabalhos sobre o tema. 13 Neste tema, sem dúvida, o principal ator é ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Os autores da Escola de Chicago cada vez mais têm aparecido neste debate que, neste caso, assume ares de um chamado pragmatismo renovado. Exemplos chaves seriam : POSNER, Richard. Law, Pragmatism, and Democracy. Cambridge, EUA: Harvard University Press, ou, ainda, RORTY, Richard. Consequences of Pragmatism. Minneapolis, EUA: University of Minnesota Press, Neste caso, entram os problemas da chamada administração da justiça. Muitos trabalhos giram, aqui, em torno às pesquisas do IBA (International Bar Association).

7 de controle de constitucionalidade e atuação jurisdicional forte que possibilita e até exige do poder judiciário sempre a última palavra. Questionar este arranjo institucional e relativizá-lo pode auxiliar a comprovar o pressuposto geral que move este trabalho, qual seja: o de que a judicialização da política não deve ser percebida como decorrência automática da constitucionalização de direitos, da divisão de poderes e supremacia do judiciário, mas de uma escolha política construída sobre uma determinada leitura de fatos históricos que se naturalizaram. 2. Uma pequena releitura do caso Marbury VS. Madison. Para a compreensão do tema proposto faz-se necessário, então, problematizar o discurso padrão utilizado para justificar a existência de um controle de constitucionalidade forte, amplo e abrangente que levaria, irremediavelmente, a chamada judicialização da política, como uma decorrência natural da supremacia da constituição. A este tipo de pesquisa tem-se denominado de diálogos institucionais e, em suma, propõem a distribuição da responsabilidade pela definição dos termos da constituição. Vários são os autores que tem se dedicado a este trabalho. Podemos citar Gargarella, 16 Tushnet, 17 Dixon, 18 Sustein, 19 entre outros. O que une estes autores é a idéia de que nas sociedades complexas a supremacia do poder judiciário perde grande parte de seu significado, pois não se poderia atribuir a apenas um órgão a possibilidade de definir o sentido 16 GARGARELLA, Roberto. La justícia frente al gobierno: sobre el caracter contramayoritario de pode judicial. Barcelona: Ariel, TUSHNET, M. Interpretation in Legislatures and Courts: Incentives and Institutional Design. In: The Least examined branch. The Role of Legislatures in the Constitutional State. Cambridge: Cambridge University Press, 1962; TUSHNET, M. Popular Constitutionalism as Political Law. Chicago: Chicago-Kent College of Law, TUSHNET, M. Alternative forms of judicial review. Michigan Law Review, vol. 101, Issue 8. Ann Arbor: Michigan University Press, DIXON, R. Creating dialogue about socioeconomic rights: strong-form versus weak-form judicial review revisited. International Journal of Constitutional Law - I CON, vol. 5, nº 03. New York: New York University Press, SUSTEIN, C. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2001.

8 da constituição. A proteção e guarda de direitos, pelo contrário, deve ser o resultado de uma atuação conjunta de instituições que representem o pluralismo e o dissenso dentro da sociedade. Assim, o que se propõe aqui é debater os limites da atividade judicial e desvincular a supremacia da constituição da idéia de última palavra do poder judiciário. Isto devolveria à interpretação o seu caráter complexo e plural, retirando-lhe o caráter de empreendimento puramente racional argumento muitas vezes utilizado para justificar a legitimidade de decisões extensivas. Para tanto, é preciso desconstruir a vinculação semântica de superioridade constitucional igual a superioridade jurisdicional. Vários autores acreditam que este binômio foi construído por ocasião de uma leitura apressada do caso Marbury VS. Madison. O caso é extremamente conhecido e pode ser resumido da seguinte forma: derrotado pelo Presidente Thomas Jefferson, o então presidente John Adams nomeou diversos de seus correligionários do partido federalista como juízes federais, entre os quais se encontrava Willian Marbury. O próprio Marshall, secretário de Estado de Adams, havia sido nomeado com a aprovação do senado, Chief Justice da Suprema Corte, algum tempo antes. O título de nomeação de Marbury não lhe foi entregue a tempo, sendo sua nomeação suspensa por determinação do novo presidente (Jefferson) ao seu secretário de Estado James Madison. Marbury acionou Madison exigindo informações. Não sendo fornecida nenhuma explicação, impetrou uma nova ação, writ mandamus, com o objetivo de alcançar a nomeação. O tribunal adiou por dois anos a decisão o que gerou uma forte reação contra os juízes. Finalmente, ao anunciar a decisão da Suprema Corte, Marshall destacou duas questões fundamentais: a) Jefferson não tinha direito de negar posse a Marbury; porém, b) a Suprema Corte não poderia conceder o writ mandamus, porque esta competência era original da Suprema Corte. 20 Do que se depreende do caso, é possível afirmar que não é o resultado que importa (uma vez que este, inclusive, concluiu pela improcedência da ação), mas as conseqüências que podem ser extraídas do 20 ATIENZA, M. El Derecho como Argumentación. México: Fontamara, 2005, p. 76.

9 mesmo. Com efeito, com base no disposto no artigo VI da constituição americana de 1787, ficou estabelecido que a função precípua da corte é declarar a inconstitucionalidade das leis incompatíveis com a constituição. É daqui que decorre a inovação de Marshall ao afirmar que estando em jogo a constituição é função de o judiciário protegê-la. O que não se lê, neste caso, contudo, é que caberia ao judiciário dar a palavra final sobre o tema, apenas que deve decidir sobre ele. Ora, decidir não implica necessariamente em dar respostas definitivas, mas pode consistir apenas em manifestar-se sobre o caso. Algo totalmente distinto da interpretação que foi dada ao caso Marbury vs. Madison. Ao abandonar a leitura mais conservadora e tradicional dada ao caso em tela, vemos descortinar-se uma série de possibilidades interpretativas que colocam em xeque a idéia, tal como já foi dito, de que a judicialização da política é algo inexorável ao Estado contemporâneo. Com efeito, a interpretação da constituição poderia ser dada a partir da adoção de uma postura mais cooperativa por parte dos poderes do Estado que representam muito melhor a pluralidade política. Esta ótica decorre da formulação de Cass Sunstein 21 de que a interpretação da constituição deve ser compreendida como um produto de contribuições de diferentes atores e perspectivas teóricas que, em muitos casos, pode conduzir a uma postura de autocontenção por parte dos magistrados em situações controversas. Esse posicionamento, minimalista e menos ambicioso, não necessariamente implica uma afirmação em termos de estabelecer quem detém a última palavra, mas de propugnar a realização de um processo dialógico complexo, construído em universos deliberativos a partir dos vários influxos provenientes da sociedade civil, de órgãos legitimados por seu conhecimento técnico e dos representantes democraticamente eleitos. Ao decidir sobre estes casos, que na grande maioria das vezes suscitam questões controvertidas e complexas, não se pode esperar do Poder Judiciário respostas definitivas aos problemas trazidos ao juiz e/ou tribunal, mas apenas soluções aos casos 21 SUNSTEIN, Cass R. Designing democracy: what constitutions do. New York: Oxford University Press, 2001.

10 concretos. 22 Esta distinção, aparentemente banal, faz profunda diferença na resolução de determinado caso, caso este expresse uma decisão política fundamental. É, portanto, crucial que se tenha uma clara noção dos limites em que a atuação do juiz deve estar contida. Em outras palavras, é fundamental que se saiba o que um juiz deve fazer e como deve agir diante de casos concretos. Em muitos contextos, especialmente diante de questões complexas e difíceis, verifica-se que as convicções pessoais, os valores e a ideologia de cada juiz são fatores de extrema relevância e influenciam de sobremaneira suas decisões acerca da melhor interpretação. Em algumas hipóteses, inclusive, as tendências ideológicas do julgador, quaisquer que sejam elas, podem produzir um efeito distorcido e não refletir as convicções da sociedade ou, pelo menos, da maioria da sociedade. Por isso, julgamentos políticos importantes não devem provir dos tribunais, mas de arenas democráticas. Os juízes devem, portanto, perceber que as pessoas discordam, legitimamente sobre princípios básicos fundamentais e devem, por tal razão, apontar soluções que não representem uma tomada de posição acerca das controvérsias sociais de grande envergadura. Bons juízes reconhecem que decisões fundamentais são melhores tomadas, democraticamente, e não judicialmente. 23 Assim, não se deve esquecer que o poder judiciário tem o imprescindível papel político de garantir ao cidadão a efetividade de seus direitos, dentre os quais o direito de participação nas decisões públicas nos termos estabelecidos pela constituição e pelas leis, conclui-se que a falta de legitimidade da autoridade judiciária para proferir decisões de conteúdo político constitui limitação inerente à função judicial, sendo imperioso buscar novos modelos institucionais que redefinam estas questões devemos considerar algumas questões essenciais para apontar os rumos que podem levar ao controle do ativismo ou até mesmo que levem a sua extinção SUNSTEIN, Cass R. Designing democracy: what constitutions do. New York: Oxford University Press, 2001, p SUNSTEIN, C. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1996, p Um bom exemplo seria uma decisão que devolvesse ao legislativo ou ao executivo decisões que tivessem um cunho político.

11 3. Duas alternativas dialógicas. Para consolidar as questões até aqui levantadas serão apontadas duas alternativas possíveis para redefinir a judicialização. A primeira delas é representada pelos trabalhos do jurista americano Cass Sunstein com os chamados acordos parcialmente teorizados e o uso construtivo do silêncio. A segunda, parte dos trabalhos de Mark Tashnet e propugna pelo chamado controle de constitucionalidade fraco. Os acordos parcialmente teorizados representam uma estratégia importante para que se produza estabilidade social e consenso em meio ao pluralismo e aos conflitos que daí decorre. Esses acordos possuem algumas feições distintas, tal como se verá a seguir. De um lado, temos aqueles que se desenvolvem em meio a profundos desacordos sobre questões mais pontuais (discordam sobre temas como pornografia ou discursos racistas, porém concordam quanto a um princípio geral de liberdade de expressão ou aqueles que possuem opiniões divergentes acerca do homossexualismo podem aceitar como válido um princípio geral de não discriminação). Estes acordos seriam efetuados sobre princípios gerais no sentido de que as pessoas que aceitam o princípio não necessariamente aceitam o que tal princípio impõe com relação a casos particulares. Segundo Sunstein, este modelo, inclusive, representa um fenômeno bastante presente no âmbito do direito constitucional. Na verdade, para ele, uma Constituição somente se faz viável por meio desses acordos parcialmente teorizados. 25 Um segundo fenômeno diz respeito ao fato de que algumas vezes as pessoas concordam com princípios intermediários, mas discordam tanto acerca de teorias mais genéricas quanto acerca de questões concretas. Nesses casos, também se fala em acordos parcialmente teorizados, mas com outra feição. Por exemplo, os juízes podem concordar acerca do princípio da não discriminação racial, sem que compartilhem de uma teoria sofisticada 25 SUNSTEIN, C. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1996, p. 57.

12 sobre igualdade e sem que concordem sobre a edição de programas de cotas raciais. Evidencia-se, ainda, um terceiro fenômeno especialmente importante para a compreensão de um constitucionalismo democrático. Ao invés de se referirem a abstrações, os acordos parcialmente teorizados dizem respeito a resultados concretos. É justamente dessa forma que os acordos parcialmente teorizados desempenham um importante papel para o direito. Em face da divergência sobre proposições mais amplamente teorizadas, é mais provável que as pessoas cheguem a um consenso se reduzirem o nível de abstração. Conforme enfatiza Sunstein 26 [...] quando as pessoas divergem acerca de alguma proposição (relativamente) mais profunda, elas podem ser capazes de concordar se reduzirem o nível de abstração. Julgamentos parcialmente teorizados sobre casos particulares representam o material ordinário do direito. E no direito, o ponto de convergência é, no mais das vezes, altamente particularizado tão absolutamente quanto relativamente particularizado no sentido de que envolve um resultado específico e um conjunto de razões que não se distanciam muito do caso sob análise. As teorias mais profundas são raramente refletidas de modo explícito no direito (tradução nossa). 27 Não se pretende afirmar que na sociedade e no direito não haja espaço para teorias abstratas e profundas. O fato é que, quando as pessoas discordam sobre alguma abstração, elas normalmente tendem a focar sobre um nível de maior particularismo, sendo capazes de chegar a um julgamento parcialmente teorizado, por meio do qual se acolhe um resultado, independentemente de qualquer convergência com relação a teorias abstratas que possam sustentar esse resultado. Como esclarece Sunstein pode-se 26 SUNSTEIN, C. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1996, p [ ] when people diverge on some (relatively) high-level proposition, they might be able to agree when they lower the level of abstraction. Incompletely theorized judgments on particular cases are the ordinary material of law. And in law, the point of agreement is often highly particularized absolutely as well relatively particularized in the sense that it involves a specific outcome and a set of reasons that do not venture far from the case at hand. High-level theories are rarely reflected explicitly in law.

13 um todo. 28 Finalmente, deve-se acrescentar que os acordos parcialmente aceitar um resultado, sem que haja convergência, em último grau para tal aceitação. O fundamento que serve de sustentação de uma dada opinião, em termos de uma teoria profunda e abstrata acerca do direito ou do bem em questão é deixado sem explicação. Essa é uma prática valiosa para a vida social que permite a realização do direito por meio do reconhecimento, na expressão de Sunstein dos usos construtivos do silêncio. Trata-se de uma prática que utiliza o silêncio como um mecanismo para produção de concordância apesar do dissenso, das incertezas, dos limites de tempo, de capacidade e da heterogeneidade. Os acordos parcialmente teorizados mostram-se, dessa maneira, fundamentais para a argumentação legal. Eles são importante fonte de estabilidade social e configuram uma maneira eficiente de as pessoas demonstrarem respeito mútuo, no direito especialmente, mas também em democracias liberais como teorizados, além de perfeitamente adequados ao poder judiciário, são valiosos para uma sociedade que busca evolução moral e progresso ao longo do tempo. Eles têm a vantagem de permitir uma grande abertura para novos fatos e perspectivas. Em um mundo onde nada é perpétuo, em que as situações de vida, os valores, os costumes mudam com excepcional velocidade, uma concepção completamente teorizada de um sistema legal não faria muito sentido. A segunda alternativa a ser apresentada, parte da reflexão sobre as denominadas teorias do diálogo institucional e remete para uma questão central deste trabalho: a relação entre política e direito. Numa conjuntura institucional onde predomine a supremacia do Judiciário, Jeremy Waldron estabeleceu como parâmetro para um modelo constitucional legítimo, a 28 Sem dúvida alguma os acordos parcialmente teorizados apresentam também desvantagens e, em algum momento deverão ser objeto de verificação, crítica e superação. Há casos, inclusive, que não podem ser decididos sem que se recorra a uma teoria mais abstrata. Contudo, são inegáveis as vantagens produzidas pelos acordos parcialmente teorizados. Primeiramente, esses acordos garantem estabilidade social, pois permitem a convergência das pessoas sobre questões particulares, mesmo diante de divergências teóricas; em segundo lugar promovem dois dos mais relevantes objetivos de uma democracia constitucional e de um sistema legal liberal: possibilitam a convivência sadia das pessoas; e permitem que elas demonstrem, umas para com as outras, reciprocidade e respeito mútuo.

14 necessidade de maior presença do poder legislativo, pois este teria condições de atender, no procedimento legislativo, aos critérios de moralidade existentes no contexto social. Por sua natureza essencialmente política, e por abranger os respectivos setores participantes, as teorias dialógicas colocam-se naturalmente opostas aos princípios da supremacia do judiciário e de uma leitura tendente a conferir maior peso ao papel do poder legislativo na configuração política, quer em razão do esgotamento da oposição contramajoritária, exposta por Alexander Bickel, quer pela insuficiência de atendimento à proposta de abertura da interpretação à comunidade de intérpretes. O outro modelo dialógico, sistematizado por Mark Tushnet, apresenta como artífices Robert Post e Reva Siegel, os quais asseveram que os movimentos sociais acabam sobressaindo, em decorrência de sua posição majoritária em relação a uma decisão judicial 29. Cumpre asseverar que o modelo do constitucionalismo popular dentro de um processo dialético traria a interação entre os atores políticos no tocante às decisões judiciais em relação à prevalência da maioria 30. A abordagem de Tushnet conduz a duas posições. A primeira, no sentido de reforçar a conclusão de Rosalind Dixon sobre as teorias dialógicas, pois a citada autora realça que um dos seus modelos é a conversação. E a segunda, advém de sua própria argumentação, ao afirmar que as teorias dialógicas, em suas várias modalidades, flexibilizam a noção da supremacia do judiciário e assim demonstram que a judicialização é apenas um produto de um determinado arranjo institucional e não o destino necessário de todo o direito pós-guerra. 4. Referências ACKERMAN, Bruce. We the people: foundations. Cambridge: Harvard University Press, Nessa análise, fica patente essa articulação entre movimentos sociais e maioria. 30 Algumas vezes a conversação terminará com o legislativo e executivo, e o povo, aceitando as decisões dos juízes. Mas algumas vezes as conversações terminarão com a legislatura, o executivo indo no seu próprio caminho, ignorando as imprecações estabelecidas a eles pelas cortes e os defensores da supremacia judicial (TUSHNET, 2006, tradução livre).

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