ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA 18 de dezembro de 2012

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1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA 18 de dezembro de 2012 AGRAVO INTERNO - (ARTS 557/527, II CPC) REM EX-OFFICIO Nº ( ) - VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL AGRAVANTE :ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO : RAPHAEL DE SA MIRANDA e outros RELATOR DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA R E L A T Ó R I O Cuida-se de agravo interno, por meio do qual pretende, o Estado do Espírito Santo (fls. 217/226), ver cassada a r. decisão monocrática de fls. 211/215, que negou provimento ao apelo interposto nos autos de ação ordinária, a fim de manter integralmente a sentença de piso que confirmou a liminar a seu tempo deferida para que os autores, ora agravados, sejam reintegrados ao certame público deflagrado pelo Edital CBMES nº 01/2007 e prossigam nas demais etapas do concurso, inclusive no Curso de Formação de Soldados do CBMES e, ao final, caso aprovados possam obter a graduação. Irresignado, o recorrente reprisa os argumentos expendidos na apelação, postulando a reconsideração da decisão proferida e, em caso negativo, a análise por este Colegiado. É o relatório. Em mesa para julgamento. Vitória/ES, 26 de novembro de Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama R e l a t o r V O T O S

2 O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):- A decisão agravada, da lavra da eminente Desembargadora Substituta Maria do Céu Pitanga, ostenta o seguinte teor: Cuida-se de apelação voluntária em remessa necessária por meio da qual pretendem Gabriel Milanezi Wagner Pinheiro e outros (fls. 174/83) ver reformada a r. Sentença de fls. 169/72 que, em sede de ação ordinária julgou procedente a pretensão autoral e reconheceu a ilegalidade do ato que eliminou os autores no exame médico do concurso de soldado do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo (CBMES) em razão de apresentarem problemas refrativos. Irresignado, o apelante sustenta que (i) o concurso deve estar vinculado às regras previstas no edital, que são razoáveis e proporcionais, tendo em vista a natureza das funções exercidas no cargo de soldado do CBMES; (ii) o Poder Judiciário não deve adentrar no julgamento do mérito do ato administrativo para relativizar os critérios de aplicação do exame médico do concurso. Contrarrazões recursais pugnando pelo improvimento do apelo (fls. 185/208). Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a matéria em exame está pacificada nos Tribunais Superiores e nesta Corte de Justiça, motivo pelo qual passo a decidir monocraticamente, na forma do caput do art. 557 do Código de Processo Civil. Ao que se depreende dos relatórios emitidos pelo Chefe do Departamento de Recursos Humanos do CBMES, os autores foram considerados inaptos para ingressar nos quadros da corporação militar por terem apresentado miopia acentuada, o que, segundo a banca examinadora, comprometeria o exercício adequado da atividade de soldado do Corpo de Bombeiros (fls. 24, 29, 36 e 42). Sem embargo dos parâmetros constantes no edital do certame para aferir a aptidão física dos candidatos, no caso dos autos, deve-se considerar que a eliminação dos requerentes do concurso é ilegítima e desarrazoada, mormente porque tal deficiência é perfeitamente corrigível pelo uso de lentes de contato, de óculos corretivos ou cirurgia refrativa. A propósito, sobre o tema, a Corte Especial e este Sodalício possuem entendimento firmado no sentido de que, ainda que haja expressa previsão editalícia, a inaptidão de candidato em exame médico por apresentar deficiência oftalmológica corrigível, que não comprometa sua capacidade laborativa, configura verdadeira ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR DO DF. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 333 DO CPC E 11 DA LEI FEDERAL Nº 7.289?84. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. I Se o e. Tribunal de origem, reconhecendo a legalidade e validade da exigência do exame médico previsto no edital do Concurso Público para ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar do DF, bem como a deficiência visual do candidato, entendeu, entretanto, que o mesmo não poderia ter sido reprovado do certame apenas por não possuir acuidade visual, porquanto imperfeição perfeitamente curável, não há que se falar em violação aos arts. 333 do CPC e 11 da Lei nº 7.289?84, principalmente porque a questão foi decidida levando-se em consideração

3 os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. II Quanto ao dissídio, o recurso não pode ser conhecido porque os paradigmas apresentados pelo recorrente ou são oriundos do mesmo tribunal prolator da decisão recorrida (Súmula 13?STJ), ou não possuem identidade fática com o caso em exame, ou porque a divergência aventada não foi devidamente demonstrada nos moldes do art. 255 do RISTJ. Recurso não conhecido. (STJ, Resp /DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2003, DJ 28/04/2003). AGRAVO INTERNO NA REMESSA EX OFFICIO COM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. MÉRITO: CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE. CANDIDATO REPROVADO NA INSPEÇÃO DE SAÚDE. DESCLASSIFICAÇÃO POR DISFUNÇÃO PASSÍVEL DE TRATAMENTO CORRETIVO E POR TER ÍNDICE DE MASSA CORPÓREA SUPERIOR AO ESTABELECIDO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. SERVENTIA NÃO OFICIALIZADA. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO Não há falar em violação do princípio da ampla defesa pelo indeferimento de prova requerida pela parte e julgamento antecipado da lide, quando o magistrado já dispõe de elementos probatórios suficientes para a formação do seu convencimento. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada Quanto à exigência de acuidade visual mínima, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é ilegal a desclassificação de candidato em concurso público por disfunção visual, passível de tratamento corretivo Não se pode concluir que o candidato não goza de boa saúde física e mental para o exercício do cargo ao qual concorre pelo simples fato de estar acima do peso ou ultrapassar determinado limite de IMC Tratando-se de serventia não oficializada, hipótese na qual os serventuários não são remunerados pelos cofres públicos, a Fazenda Pública deve se sujeitar ao pagamento das custas processuais, conforme precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. (TJES, Agravo Interno na Remessa ex officio com apelação voluntária n , Relator: Des. Namyr Carlos de Souza, 2ª Câmara Cível, DJ de ). Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Égregio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito por maioria de votos, negar provimento ao recurso. (TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Ap Voluntária Rem Ex-officio, , Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/10/2011, Data da Publicação no Diário: 18/11/2011) AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO MONOCRATICAMENTE. AÇÃO ORDINÁRIA. MEDIDA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO COMBATENTE. ACUIDADE VISUAL. DEFICIÊNCIA PASSÍVEL DE CORREÇÃO. CIRURGIA OU USO DE LENTES. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DO CERTAME. ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL. OFENSA À SEPARAÇÃO DE PODERES E AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. INOCORRÊNCIA. TEMPERAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. 1) A rigor, malgrado a administração pública possa exigir que os seus servidores possuam boa saúde física e mental para o cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar, não se mostra razoável eliminar um candidato com bom aproveitamento em todo certame pelo simples fato de possuir ligeira miopia,

4 deficiência essa facilmente corrigida pela submissão a cirurgia, pelo uso de lentes de contato ou mesmo de óculos de grau. 2) O exame dos autos revela que o agravado, embora portador de miopia em ambos os olhos, não possui restrições ao desempenho das funções, visto que o desvio pode ser facilmente corrigido com o uso de lentes corretivas, óculos de grau ou mesmo eliminada mediante cirurgia refrativa. É veemente, a mais não poder, o laudo médico firmado por oftalmologista colacionado às fls ) Não há falar-se em ofensa à separação de poderes se a atividade jurisdicional presta-se, como na hipótese, à correção de rumos, isto é, a debelar ato administrativo cuja ilegalidade exsurge, em cognição sumária vertical, manifesta e intolerável. 4) (...) 6) O direito constitucional à adequada tutela jurisdicional estaria sendo negado se o juiz estivesse impedido de conceder tutela antecipatória apenas porque corre o risco de causar prejuízo irreversível; a fortiori em se tratando de ato administrativo cuja ilegalidade exsurge prima facie veemente. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Regimental Agv Instrumento, , Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2011, Data da Publicação no Diário: 13/09/2011) PROCESSO CIVIL - AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO DE SOLDADO MÚSICO DA POLÍCIA MILITAR - EXIGÊNCIA DE ACUIDADE VISUAL MÍNIMA SEM CORREÇÃO - IRRAZOABILIDADE - PATOLOGIA CORRIGÍVEL POR MEIO DE ÓCULOS, LENTES DE CONTATO OU CIRURGIA CORRETIVA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a exigência editalícia de acuidade mínima, sem correção, para fins de ingresso ou promoção nas carreiras da Polícia Militar, quando a patologia possa ser corrigida por meio do simples uso de óculos, lentes de contato ou realização de cirurgia. 2 - Violações à razoabilidade e à proporcionalidade que não se inserem na chamada discricionariedade administrativa, mas que dizem respeito à própria legalidade do ato administrativo, sendo plenamente sindicáveis, portanto, pelo Poder Judiciário. 3 - Ilegalidade na eliminação do candidato agravado reconhecida, diante das peculiaridades do caso concreto. 4 - Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Agv Instrumento, , Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/04/2010, Data da Publicação no Diário: 27/10/2010) Logo, ressoa acertada a decisão prolatada na instância singela, porquanto amparada na iterativa jurisprudência sobre o tema. Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com arrimo na Súmula nº 253 do C. STJ, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária, todavia, nego-lhes provimento, para manter integralmente a r. sentença recorrida. No que tange à revisão do ato administrativo, na hipótese, não há qualquer ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, uma vez que ao Judiciário é permitido analisar a regularidade formal do ato, para verificar sua conformidade com o ordenamento jurídico. A respeito leciona Hely Lopes Meirelles, ex vi: A competência do Judiciário para a revisão dos atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e legitimidade do ato impugnado. (...) O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, a oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. (in, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 2002, p. 674). (g.n.) Desta feita, não há qualquer violação ao art. 2º da Constituição Federal, tendo em

5 vista que se trata de revisão de ato administrativo que afronta a garantia constitucional de amplo acesso aos cargos públicos. Acerca do mencionado princípio, discorre Celso Antônio Bandeira de Mello: A Constituição estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções, e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei (...), mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a nomeação para cargos de provimento em comissão. (...) o que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta ou fundacional. De outro lado, propôs-se a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar a que o servidor habilitado em concurso para cargou ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público. (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 11ª ed., 1998, p. 193). (g.n.) Destarte, resta evidenciado que o recorrente não trouxe nenhum fundamento jurídico ou entendimento jurisprudencial capaz de infirmar a decisão ora hostilizada, pelo que entendo deva ser mantida em todos os seus termos. Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso mas lhe nego provimento. É como voto.

6 * O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA :- Voto no mesmo sentido * O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR :- Voto no mesmo sentido * D E C I S Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, AGRAVO INTERNO - (ARTS 557/527, II CPC) REM EX-OFFICIO Nº ( ), em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Segunda Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. * * *