Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se: Definição de Obras e Serviços de Engenharia para Fins de Escolha da Modalidade Licitatória

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1 Definição de obras e serviços de engenharia para fins de escolha da modalidade licitatória. A Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, definiu, expressamente, no artigo 6º, I e II 1 o que se entende por obras e serviços de engenharia. No entanto, muitas são as dificuldades do intérprete e aplicador da Lei, em fazer o enquadramento do objeto na conceituação de obra ou serviço de engenharia para definição da modalidade de licitação ou mesmo para a contratação direta. Como aponta MARÇAL JUSTEN FILHO 2, a distinção legal entre obra e serviço, é insuficiente e defeituosa. Não existe propriamente definição de obra e serviço, mas uma exemplificação daquilo que se enquadra nas referidas categorias. Em razão dessa dificuldade de interpretação no momento da aplicação da lei tanto para efeitos de definir a modalidade de licitação a ser aplicada, na forma do artigo 23, I, quanto para determinar a possibilidade de dispensa nos termos do art. 24, I, da Lei nº 8.666, de 1993, o IBRAOP Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas, editou a Orientação Técnica OT - IBR 002/2009 3, visando uniformizar o entendimento da legislação e práticas pertinentes à Auditoria de Obras Públicas, tendo definido por: Obra de engenharia: a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem, na qual seja necessária 1 Art. 6 o Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; 2 JUSTEN, Marçal Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.. São Paulo : Dialética ª ed., p Disponível em: acesso em 16/08/2010. a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66. Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se: Ampliar: produzir aumento na área construída de uma edificação ou de quaisquer dimensões de uma obra que já exista. Construir: consiste no ato de executar ou edificar uma obra nova. Fabricar: produzir ou transformar bens de consumo ou de produção através de processos industriais ou de manufatura. Recuperar: tem o sentido de restaurar, de fazer com que a obra retome suas características anteriores abrangendo um conjunto de serviços. Reformar: consiste em alterar as características de partes de uma obra ou de seu todo, desde que mantendo as características de volume ou área sem acréscimos e a função de sua utilização atual. Serviço de Engenharia: toda a atividade que necessite da participação e acompanhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluemse nesta definição as atividades profissionais referentes aos serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento. Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se: Adaptar: transformar instalação, equipamento ou dispositivo para uso diferente daquele originalmente proposto. Quando se tratar de alterar visando adaptar obras, este conceito será designado de reforma. 1

2 Consertar: colocar em bom estado de uso ou funcionamento o objeto danificado. Conservar: conjunto de operações visando preservar ou manter em bom estado, fazer durar, guardar adequadamente, permanecer ou continuar nas condições de conforto e segurança previsto no projeto. Demolir: ato de por abaixo, desmanchar, destruir ou desfazer obra ou suas partes. Instalar: atividade de colocar ou dispor convenientemente peças, equipamentos, acessórios ou sistemas, em determinada obra ou serviço. Manter: preservar aparelhos, máquinas, equipamentos e obras em bom estado de operação, assegurando sua plena funcionalidade. Montar: arranjar ou dispor ordenadamente peças ou mecanismos, de modo a compor um todo a funcionar. Se a montagem for do todo, deve ser considerada fabricação. Operar: fazer funcionar obras, equipamentos ou mecanismos para produzir certos efeitos ou produtos. Reparar: fazer que a peça, ou parte dela, retome suas características anteriores. Nas edificações define-se como um serviço em partes da mesma, diferenciando-se de recuperar. Transportar: conduzir de um ponto a outro cargas cujas condições de manuseio ou segurança obriguem a adoção de técnicas ou conhecimentos de engenharia. Quanto à definição do termo "obra", pode-se dizer que a sua definição pela Lei de Licitações não apresenta tanta dificuldade de interpretação, mesmo não tendo conceituado o exato significado do termo, a lei fornece um rol extenso de exemplos de obras. A problemática maior reside na definição da expressão serviço para fins de enquadramento como serviço de engenharia. A respeito da definição de serviço de engenharia, leciona Marçal 4 : O serviço de engenharia consiste numa atuação voluntária do ser humano, consistente num fazer tendo por objeto edificações realizadas sobre imóveis, presente ou futuras, mas que não se traduz numa modificação significativa, autônoma e permanente no ambiente natural. Em termos gerais, pode-se afirmar que o serviço de engenharia tem natureza instrumental, complementar e acessória relativamente a uma obra ou a um bem imóvel. Cabe referir que qualquer obra ou serviço de engenharia envolve o exercício de profissão regulamentada que só pode ser realizada por profissional habilitado inscrito perante o CREA. Em sendo a profissão de engenheiro regulamentada pela Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, nessa esteira, o CONFEA (Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, editou a Resolução CONFEA nº que elenca quais são os serviços de engenharia a serem desenvolvidos por engenheiro, de modo que vem sendo, sistematicamente, adotada no serviço público como forma de se determinar o enquadramento legal para licitar ou dispensar a licitação nos termos da Lei de Licitações e Contratos. Nesse sentido, ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes 6 : Por vezes, o órgão busca enquadrar o serviço como de engenharia porque, em vista do maior limite de valor, terá mais flexibilidade nas contratações. É bom lembrar que a Resolução nº 218 do CONFEA é muito abrangente, permitindo amplamente as contratações. Por esse motivo, no desempenho de nossas funções institucionais temos entendido que os serviços de engenharia, objeto da aplicação do 4 Obra citada, p Disponível em: Acesso em 17 de agosto de FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem licitação. 5ª Ed. Brasília Jurídica. p

3 inciso I do art. 24 da Lei nº 8.666/93 são todos aqueles que a lei exige sejam assinados por engenheiro, dentre aqueles declarados privativos da profissão pela legislação regulamentadora respectiva; além do que, sua execução deve estar voltada para bens imóveis, i.e., a execução e/ou instalação incorporáveis ou inerentes ao imóvel; e os outros serviços, objeto da aplicação do inciso II do art. 24 da Lei 8.666/93, são todos os serviços discriminados no próprio texto do dispositivo inquinado, com sua execução voltada precipuamente para os bens móveis, ainda que já instalados e incorporados a um bem imóvel, além de outros que, embora não descritos expressamente, possam suscitar alguma dúvida sobre seu efetivo enquadramento. Tecidas tais considerações, cumpre agora, abordar a questão sob a ótica da legislação previdenciária. Isso é relevante pela obrigatoriedade, em alguns casos, da abertura da matrícula CEI Cadastro Específico do INSS perante a Previdência Social e tem por finalidade a administração dos recolhimentos do INSS específicos por obra e a definição do responsável pela matrícula e pelas contribuições previdenciárias. Nesse sentido dispõe o artigo 17 da Instrução Normativa nº 971, de 2009: 971: Art. 17. Considera-se: II - matrícula, a identificação dos sujeitos passivos perante a Previdência Social, podendo ser o número do: b) Cadastro Específico do INSS (CEI) para equiparados à empresa desobrigados da inscrição no CNPJ, obra de construção civil, produtor rural contribuinte individual, segurado especial, consórcio de produtores rurais, titular de cartório, adquirente de produção rural e empregador doméstico, nos termos do art. 19; Determina o artigo 19, inciso II, da IN nº Art. 19. A inscrição ou a matrícula serão efetuadas, conforme o caso: (...) II - no CEI, no prazo de 30 (trinta) dias contados do início de suas atividades, para o equiparado à empresa, quando for o caso, e obra de construção civil, sendo responsável pela matrícula: b) o proprietário do imóvel, o dono da obra ou o incorporador de construção civil, pessoa física ou pessoa jurídica; Todavia, da mesma forma que a IN impõe a obrigatoriedade da matrícula no CEI para as obras de construção civil, o artigo 25 dispensa o cadastro nas seguintes situações: Art. 25. Estão dispensados de matrícula no CEI: I - os serviços de construção civil, tais como os destacados no Anexo VII com a expressão "(SERVIÇO)" ou "(SERVIÇOS)", independentemente da forma de contratação; II - a construção sem mão-de-obra remunerada, de acordo com o disposto no inciso I do art. 370; III - a reforma de pequeno valor, assim conceituada no inciso V do art º O responsável por obra de construção civil fica dispensado de efetuar a matrícula no CEI, caso tenha recebido comunicação da RFB informando o cadastramento automático de sua obra de construção civil, a partir das informações enviadas pelo órgão competente do Município de sua jurisdição. 2º Os dados referentes ao responsável ou à obra matriculada na forma do 1º, poderão ser alterados ou atualizados, se for o caso, pelo responsável, na ARF ou no CAC da jurisdição do endereço da obra, se a obra for de pessoa física, ou do estabelecimento matriz, se a obra for de pessoa jurídica. O anexo VII a que se refere o inciso I, do artigo 25, da IN, traz a discriminação de obras e serviços de construção civil. 3

4 Ato contínuo, o diploma administrativo tratou de conceituar "obra" e "serviço", consoante consta de seu artigo 322, incisos I e II que dispõe: Art Considera-se: I - obra de construção civil, a construção, a demolição, a reforma, a ampliação de edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo, conforme discriminação no Anexo VII; (...) X - serviço de construção civil, aquele prestado no ramo da construção civil, tais como os discriminados no Anexo VII; No que diz respeito à responsabilidade pela matrícula no CEI, preconiza o artigo 26 da IN: Art. 26. No ato do cadastramento da obra, no campo "nome" do cadastro, será inserida a denominação social ou o nome do proprietário do imóvel, do dono da obra ou do incorporador, devendo ser observado que: I - na contratação de empreitada total a matrícula será de responsabilidade da contratada e no campo "nome" do cadastro, constará a denominação social da empresa construtora contratada, seguida da denominação social ou do nome do contratante proprietário do imóvel, dono da obra ou incorporador; II - na contratação de empreitada parcial a matrícula será de responsabilidade da contratante e no campo "nome" do cadastro, constará a denominação social ou o nome do proprietário do imóvel, do dono da obra ou do incorporador; III - nos contratos em que a empresa contratada não seja construtora, assim definida no inciso XIX do art. 322, ainda que execute toda a obra, a matrícula será de responsabilidade da contratante e, no campo "nome" do cadastro, nome do proprietário do imóvel, dono da obra ou incorporador; IV - para a edificação de construção em condomínio, na forma da Lei nº 4.591, de 1964, no campo "nome" do cadastro nome de um dos condôminos, seguido da expressão "e outros" e a denominação atribuída ao condomínio; V - para a obra objeto de incorporação imobiliária, na forma da Lei nº 4.591, de 1964, no campo "nome" do cadastro, nome do incorporador, seguido da denominação atribuída ao condomínio; VI - para a construção em nome coletivo, no campo "nome" do cadastro, deverá constar a denominação social ou o nome de um dos proprietários ou dos donos da obra, seguido da expressão "e outros". 1º No ato da matrícula todos os coproprietários da obra deverão ser cadastrados. 2º O campo "logradouro" do cadastro deverá ser preenchido com o endereço da obra. Não obstante as diversas definições de obras e serviços de engenharia trazidas à tona, até o momento, cumpre esclarecer que não se exaure o assunto em tais conceitos. Assim pode-se citar a Instrução Normativa nº 23, de 2004, emitida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, que considera para fins de enquadramento como obra ou serviço de engenharia o disposto no artigo 6º, que dispõe: I - Obra de engenharia: toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por regime de execução direta ou indireta; II - Serviço de engenharia: os trabalhos profissionais, inclusive interdisciplinares, que fundamentam e assistem um empreendimento de engenharia e arquitetura ou deles decorrem, neles compreendidos, entre outros, o planejamento, estudo, projetos, assistência técnica, bem como vistorias, perícias, avaliações, inspeções, pareceres técnicos, controles de 4

5 execução, fiscalização e supervisão, técnica e administrativa. Já sobre o aspecto contábil, a Portaria Interministerial STN/SOF nº 163, de 2001 e alterações, considera: 51 - Obras e Instalações Despesas com estudos e projetos; início, prosseguimento e conclusão de obras; pagamento de pessoal temporário não pertencente ao quadro da entidade e necessário à realização das mesmas; pagamento de obras contratadas; instalações que sejam incorporáveis ou inerentes ao imóvel, tais como: elevadores, aparelhagem para ar condicionado central, etc. E também o Manual de Contabilidade aplicada ao setor público Volume I, elaborado pela Secretaria do Tesouro Nacional, de aplicação obrigatória pelos Municípios, a partir de 2010, também traz a conceituação de obras e instalações no item 4.8.3, que dispõe: OBRAS E INSTALAÇÕES X SERVIÇOS DE TERCEIROS Serão considerados serviços de terceiros as despesas com: Reparos, consertos, revisões, pinturas, reformas e adaptações de bens imóveis sem que ocorra a ampliação do imóvel; Reparos em instalações elétricas e hidráulicas; Reparos, recuperações e adaptações de biombos, carpetes, divisórias e lambris; e Manutenção de elevadores, limpeza de fossa e afins. Quando a despesa ocasionar a ampliação do imóvel, tal despesa deverá ser considerada como obras e instalações, portanto, despesas com investimento. Por exclusão à definição dos serviços de engenharia, acaba por conceituar que obra é toda despesa que ocasionar a ampliação do imóvel. Sintetizando os vários conceitos trazidos à tona que por vezes mostram-se conflitantes entre si, para efeitos de licitação pode-se conceituar por obra toda atuação destinada a promover modificação significativa e permanente no bem, tendo por fim específico a edificação de benfeitorias e acessões, por meio da utilização de materiais que agreguem valor ao imóvel e que necessitem da utilização de conhecimentos técnicos específicos de profissionais habilitados. Já o serviço de engenharia é toda ação que não se traduz numa modificação significativa, e permanente ao imóvel, além de possuir natureza, predominantemente, intelectual. Por fim, um aspecto comum à definição de obra e serviços de engenharia consiste no fato de que ambos envolvem o exercício de profissão regulamentada mediante a inscrição junto ao CREA e anotação de responsabilidade técnica (ART), o traço diferencial entre ambos consiste no fato de que na obra há modificação significativa e permanente agregando valor ao imóvel, enquanto não se encontra tal característica no serviço de engenharia, que apenas conserva e mantém o bem, mantendo seu status quo, quando não é traduzido apenas por atividade de natureza puramente intelectual. 5