REVISTA ÂMBITO JURÍDICO Responsabilidade civil nas rela?s de consumo

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1 REVISTA ÂMBITO JURÍDICO Responsabilidade civil nas rela?s de consumo As relações jurídicas de consumo são formadas pela interação entre consumidores e fornecedores a partir de um produto ou serviço (contratual) e/ou derivadas da responsabilidade civil. O objeto deste artigo é a verificação dos reflexos que a inadequação nessas relações podem gerar. São os vícios e defeitos dos produtos e serviços e suas conseqüências físicas e financeiras para os consumidores, ou seja, discutir a responsabilidade civil nas relações de consumo. RESPONSABILIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO O Código de Defesa do Consumidor estabelece dois tipos de responsabilidade pelos danos causados aos consumidores, uma mais gravosa e outra de menor potencial ofensivo. Trata-se da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, respectivamente. Em ambas as responsabilidades o dano ao consumidor é ocasionado por um problema no produto e/ou serviço. Temos, no problema, o surgimento do vício e do defeito. Assim, a origem de ambos é comum, qual seja, o próprio problema. Sua ocorrência se dá sempre que não há conformidade, ou seja, o resultado é diverso do esperado. Antes de adentrar na discussão central deste trabalho, vamos contextualizar as relações de consumo, bem como trazer a concepção da formação desta relação jurídica. Contextualização e formação das relações de consumo O mercado consumidor teve seu grande desenvolvimento a partir da Revolução Industrial, assim entendida, como algo evolutivo, que durou décadas, mas que transformou, por completo, as relações entre consumidores, fornecedores e Estado. Globalização, encurtamento das distâncias, tecnologia, aparecimento e desenvolvimento da publicidade e marketing, foram alguns fatores que permitiram que os avanços dos ideais capitalistas e disseminação dos produtos acontecessem no mercado mundial... Após essa grande revolução, houve um fator histórico de essencial relevância, que foi o grande impulsionador para a modificação estrutural dos produtos e serviços, possibilitando os avanços que temos hoje. Tal fenômeno foi batizado, posteriormente, de Revolução Tecnológica. Ocorreu após as grandes guerras mundiais e caracterizou-se pela migração dos conhecimentos e tecnologias utilizados pela indústria bélica, no setor militar, para a sociedade civil em geral. Os produtos e tecnologias desenvolvidos para serem utilizados nas guerras foram adaptados para a utilização pelas pessoas comuns. A possibilidade de lucro foi fator preponderante para essa migração. Toda a tecnologia criada permitiu a inovação no desenvolvimento de novos produtos, o aparecimento de novos serviços bem como introduziu um desenvolvimento exponencial na produção (tanto em relação à quantidade versus tempo, quanto em relação à qualidade). Computadores, telefones celulares, internet, aviões, produtos químicos, dentre eles remédios, estruturas físicas como plásticos, substâncias sintéticas e outros materiais efetivamente criados pela mente humana, passaram a fazer parte das vidas das pessoas comuns. Será que conseguiríamos imaginar o mundo de hoje sem a utilização em escala da energia elétrica, sem telefone, sem computadores, televisão, internet, etc.? Dentro da sociedade atual isso é difícil de visualizar, pois tudo isso faz parte de nossas vidas, de nosso cotidiano... Esses produtos são utilizados por nós desde nosso nascimento até o dia de nossa morte. Ouso afirmar que somos dependentes da tecnologia, não sobreviveríamos atualmente sem sua utilização, ainda que em termos sociais e psíquicos. Todo esse avanço trouxe consigo benefícios sociais, mas, também, problemas para a sociedade. O tempo passou a ser fator de extrema escassez, assim como muitas matérias existentes na natureza. O ser humano está trabalhando cada vez mais e tendo menos tempo para se dedicar à família, amigos e lazer. Ferramentais como computador e telefone celular permitiram que as pessoas trabalhassem em qualquer lugar e momento, não tendo diferenciação. Em qualquer dia e em qualquer horário e local as pessoas são encontradas e atuam dentro de sua profissão. Aliado a tudo isso, temos outro fator de destaque nas relações inter-pessoais envolvendo o consumo e a sociedade atual: o desconhecimento. Enquanto que há alguns anos atrás as pessoas visualizavam seus equipamentos e, de um modo geral, sabiam como funcionavam e conseguiam arrumá-los. Hoje não se consegue saber como as coisas são feitas. Não temos informação suficiente para sabermos arrumar a maioria dos produtos eletro-eletrônicos que possuímos em casa. Ouso discordar daqueles que afirmam que estamos vivendo na era do conhecimento. Acredito que vivemos na era da informação e, sob a ótica social e de consumo, na era do desconhecimento. As pessoas sabem cada vez menos. O conhecimento tem se aprofundado em relação às substâncias e produtos, mas as pessoas comuns, em seu dia-a-dia, desconfiam do funcionamento dos produtos e dos serviços, isso, pois, não conhecem seu funcionamento e modo/forma de medição e controle. Atualmente a publicidade e o marketing encarregam-se de promover a venda dos produtos e serviços. As técnicas são cada vez mais arrojadas e profundas. Conhecimentos da psicologia são utilizados para a propagação dos produtos, eis que os seres humanos têm características que são atingíveis por meio das técnicas há muito criadas pelos estudos da psiquê humana. Mas, para continuarmos nossa reflexão é necessário estabelecer quando temos uma relação jurídica de consumo, razão da incidência do CDC para a regulamentação e solução das questões do mercado consumidor. Relação jurídica de consumo Para identificar-se, de maneira eficaz, os negócios abrangidos pela tutela do Código, faz-se necessário o conhecimento de todas as figuras integrantes das chamadas relações de consumo. Isso, pois dentro do universo de relações jurídicas existentes uma parcela será de relações de consumo e com isso os limites dessas relações estarão delimitados. O CDC será aplicado nas relações jurídicas de consumo, devidamente estabelecida por esses elementos formadores: consumidor e fornecedor (partes), bem como produto e serviço (objeto). Passaremos, agora, a definir tais elementos. Derivado da proteção constitucional (art. 5o, XXXII, CF/88) a defesa do consumidor é realidade no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse diapasão, há necessidade de estabelecer a conceituação do que vem a ser consumidor, ou seja, quem são as pessoas que terão a carga protetiva legal. Quando estabelecidas regras mais benéficas a um grupo/categoria de pessoas, teve-se, por base, a necessidade de igualar as condições de forças dentro de um mercado de comércio, tentando tornar a realidade menos desigual. É no corpo do Capítulo I Disposições Gerais, inserido no Título I Dos Direitos do Consumidor, sem prejuízo das ampliações (equiparações) conceituais previstas no próprio Código[1], que se encontra o conceito jurídico de consumidor, pois somente a ele serão aplicadas as normas constantes do Código de Defesa do Consumidor. Positiva o art. 2o que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.[2] Importante fazer a distinção entre pessoas físicas e jurídicas, pois, em função do requisito da destinação final elencado no artigo supra, têm-se problemas de enquadramento legal em relação a esta última. Para ambas serem consideradas consumidoras, devem adquirir produtos ou utilizar serviços como sendo as destinatárias finais. É mais fácil a visualização do consumidor pessoa física como destinatário final de certo produto ou serviço (aquisição de alimentos, produtos para a casa de moradia, etc.). Já em relação à pessoa jurídica, para ser considerada destinatária final, não pode ter a incorporação do produto ou serviço em sua cadeia produtiva,

2 pois a utilização dos mesmos como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa[3] retiraria a razão de ser da proteção pela destinação final (que considera a vulnerabilidade[4] essencial). A qualidade de final dada ao destinatário é empregada sempre que a pessoa física ou jurídica adquire certo produto com a intenção de atingir o ciclo econômico final da mercadoria, ou seja, o produto é absorvido pelo patrimônio particular do então consumidor[5]. O produto destina-se à fruição do adquirente, podendo, dessa forma, dispor do bem, salientando-se que, embora o consumidor possa dispor do bem, não pode praticar atividades de comércio, pois, dessa maneira, não se estaria diante de um consumidor final, mas sim de um intermediário ou destinatário final fático que, como se verá adiante, pode ou não receber a proteção da lei especial[6]. O usuário que, embora não tenha adquirido o bem, mas dele se utilize como se destinatário final fosse, é considerado consumidor, pois o conceito do art. 2o não fez diferenciação quando mencionou: [...] adquire ou utiliza produto ou serviço [...]. Assim, nos termos do art. 2o, do Código do Consumidor, a qualidade de destinatário final, explícita no texto conceitual de consumidor é uma característica restritiva, que delimita a quem deve abranger a proteção legal do Código, fazendo com que quem não mereça a proteção jurídica (por não estar em uma situação de desvantagem) não tenha os benefícios da lei [7]. Pode-se dizer que consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo, e, deve por este motivo ser protegido quando contratar ou realizar qualquer tipo de negócio contrário a seus direitos, eis que está-se diante de normas cogentes por tratar-se de normas de ordem pública face ao disposto no art. 1o da Lei 8.078/90[8], não esquecendo do aspecto teleológico desta Lei. A concepção de consumidor está estabelecida no art. 2º, mas o CDC trouxe três situações de equiparações. No parágrafo único do art. 2º, no art. 17 e no art. 29. O parágrafo único trata da equiparação para a coletividade de pessoas. O art. 17 equipara as vítimas do chamado acidente de consumo (responsabilidade pelo fato) à consumidores. Já o art. 29 tutela os direitos das pessoas que por meio de oferta, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, cláusulas abusivas e contratos de adesão sofressem qualquer tipo de violação ou abuso de direito, enquadrando-se aqui tanto a pessoa física como a jurídica, independente do fim planejado para o produto. Passar-se-á, agora, a definir outra figura integrante das relações de consumo, o fornecedor, ou seja, o pólo contrário da tutela do Código. No art. 3º da Lei 8.078/90 tem-se a definição legal de fornecedor: Art. 3o. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Fornecedor é, dessa maneira, o ente que de uma forma ou de outra abasteça o mercado de consumo com produtos ou serviços de forma habitual e visando remuneração para tanto, devendo haver o caráter de profissionalidade. Filomeno diz serem fornecedores: todos quanto propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender as necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título...[9] O 2º do art. 3º do CDC estende o conceito de fornecedor para abranger as pessoas jurídicas que prestam serviços de natureza bancária, financeira e securitária. Independente do aludido no artigo retro, são considerados comerciantes, e, portanto, fornecedores os banqueiros, quer pelo art. 119 do Código Comercial[10], quer pela ampla doutrina a respeito[11]. Como objetos da relação jurídica de consumo podemos ter o produto e o serviço. Produto segundo o Código é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial ( 1º do art. 3º). Seguindo a filosofia conceitual do Código a definição de produto tem caráter amplo, abrangendo uma infinidade de bens circuláveis. Na lição de Filomeno, produto (entenda-se bens) é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final.[12] Pode-se dizer, então, que produto é qualquer bem[13] de valor econômico, objeto de interesse do homem, e que, ao fazer parte do mundo jurídico através de uma relação de consumo é abrangido pelo Código. Salienta-se que, pela estrutura protetiva do Código, os bens de consumo são caracterizados como objetos de uma relação jurídica de consumo, enquanto que os bens de insumos não estariam abrangidos pela tutela consumerista. Aquele bem que não tivesse sua destinação final na pessoa do adquirente, ou, pelo contrário, fosse adquirido com o fito específico de transformação ou para produção, não seria considerado produto, não podendo, assim, ser objeto de uma relação de consumo, mas de uma relação civil ou comercial. Isso não significa que não haverá tutela ou regulamentação para a situação, o que significa é que a Lei nº 8.078/90 não deverá ser utilizada para o deslinde do caso. A solução será buscada através do Código Civil, Comercial ou outra legislação específica. Isso pelo fato de que o Código tem um sistema protetivo da parte vulnerável na relação e não poderia ser utilizado sem que a preocupação com a quebra do princípio da isonomia fosse uma constante. Uma ressalva deve ser destacada: bens ilícitos e impossíveis não são considerados produtos, não podendo ser objetos de uma relação jurídica de consumo. No 2º do art. 3º encontra-se o conceito de serviço, o outro objeto da relação de consumo. Diz o referido artigo: serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Serviço é o ato ou efeito de servir, que para fins do Código deve ser investido do elemento remuneração e inserido no mercado de consumo, ou seja, praticado nos termos de uma relação de consumo, envolvendo a figura do consumidor e do fornecedor. Cabe salientar que as obrigações de fazer, aqui inseridas no contexto comercial/financeiro, devem ser entendidas como atividades e consequentemente amparadas pelo Diploma. No entender de Nascimento, serviço é a prestação de atividade, é o laborar em favor de outrem.[14] Assim, serviço é o fornecimento de certa atividade colocada no mercado a disposição dos consumidores em geral; é, com o fruto do trabalho, desenvolver a produção de atividades que satisfaçam as necessidades humanas em determinada área específica, como por exemplo os serviços prestados pelas empresas de transporte e bancárias. As obrigações de fazer têm como objeto imediato ou direto um bem incorpóreo, ou seja, uma prestação, e, o objeto mediato ou indireto desta obrigação é o resultado fático da prestação que pode ser um bem corpóreo ou incorpóreo. Isto demonstra que um serviço pode ser somente o resultado de um trabalho, como também apresentar um objeto material em seu resultado.[15] Entende Andrade que: serviço é bem destituído de circulabilidade, porque seu ciclo econômico, por natureza, é bifásico: não existe a etapa intermediária da distribuição. O serviço é algo cujo fornecimento opera-se simultaneamente ao consumo. Não há sentido falar em destinatário final, vez que todo e qualquer beneficiário de serviço é, necessariamente, não apenas o último, mas o único destinatário.[16]

3 Uma consideração se faz necessária no que diz respeito ao caráter de remuneração da atividade. Quando, no 2o, do art. 3o, o Código usou a expressão mediante remuneração, não quis somente tratar da forma direta de pagamento, mas, também, do aspecto indireto dessa remuneração [17]. Ocorre que, determinados fornecedores usam de artimanhas comerciais para atrair consumidores fornecendo serviços (ou produtos) a título gratuito, sendo que em verdade a remuneração está embutida em outros custos. Este tipo de promoção tem por finalidade a obtenção daquele consumidor como cliente e com isso gerar benefícios financeiros. Em outras palavras, o consumidor paga de forma indireta pelo serviço prestado. Na classificação dos negócios de consumo, feita por Almeida tem-se: negócio de liberalidade, como a doação de um bem ou a prestação gratuita de um serviço, usado como meio indireto de atração de clientela para outros negócios jurídicos.[18] Da responsabilidade pelo fato no CDC Disciplinada nos artigos 12 a 17 do CDC, tem como principal característica a responsabilidade objetiva, ou seja, a vítima, ao buscar o ressarcimento, deve comprovar o dano e o nexo causal. Não há que se falar em culpa (em qualquer de suas modalidades: negligência, imprudência e imperícia), eis que o fornecedor assume o risco do negócio. O fornecedor ao desenvolver suas atividades no mercado e aspirar os benefícios do negócio (bônus) assume, também, os ônus de sua atividade. O sistema de regulamentação do mercado de consumo e de proteção ao consumidor não lograria êxito ou mesmo funcionaria acaso não tivéssemos o sistema de responsabilidade como o existente, pois muito difícil (ou praticamente impossível) ao consumidor, nas relações cotidianas de consumo, comprovar os elementos da culpa em relação a atuação do fornecedor. Os danos ficariam sem reparação. A responsabilidade pelo fato do produto está disciplinada seção II do capítulo IV do CDC. O artigo 12 trata da caracterização desta responsabilidade. Vejamos: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 1 O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Do caput do artigo 12 podemos extrair algumas características desse tipo de responsabilidade. Primeiramente temos a especificação dos legitimados passivos, ou seja, aqueles que, primariamente, respondem pelos danos causados aos consumidores pelos defeitos dos produtos/serviços. Mas antes de adentrar nessa temática, devemos estruturar a idéia da concepção do defeito. O defeito tem sua origem em um problema do produto/serviço (não conformidade), mas o que o diferencia do vício é a extensão do dano ao consumidor. Enquanto que no vício, o dano atinge de um modo geral, o aspecto funcional do produto e o aspecto financeiro (puramente) em relação ao consumidor, o defeito tem como característica atingir o próprio consumidor em sua integridade física e psíquica, saúde, segurança, vida, etc. Os defeitos, segunda a lei, podem decorrer do projeto, da fabricação, da construção, da montagem, das fórmulas, da manipulação, da apresentação e/ou do acondicionamento dos produtos, e, ainda, podem ocorrer em razão da insuficiência ou inadequação das informações prestadas aos consumidores sobre a utilização e riscos dos produtos. Sobre essa questão vamos nos dedicar mais adiante. Percebemos que em qualquer fase da produção pode ocorrer o problema, que, quando causar dano efetivo ao consumidor, será definido como defeito. Assim, em havendo problemas no produto/serviço que venham a atingir o próprio consumidor teremos a caracterização da responsabilidade pelo fato do produto e serviço, respondendo, os fornecedores, pelos danos causados aos consumidores. Ocorre que, em razão da gravidade da extensão dos danos, nem todos os fornecedores serão responsáveis pela reparação, mas somente os enumerados no caput do art. 12, do CDC. São eles: o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. A restrição dos legitimados passivos se dá pelo fato de que foram estes os fornecedores que, efetivamente, colocaram os produtos no mercado de consumo. São esses os fornecedores que criaram os produtos (ou no caso dos importadores que se responsabilizam nacionalmente pelos mesmos) e conhecem os projetos, materiais e formas de fabricação. São eles que têm condições de enfrentar uma demanda questionando a existência ou não do defeito nos produtos/serviços, eis que o comerciante, regra geral, não conhece o processo produtivo e não participou da criação dos produtos causadores dos danos aos consumidores. Salienta-se que há uma solidariedade restrita entre esses quatro tipos de fornecedores, diferentemente da regra do vício, que imputa uma solidariedade geral entre todos os fornecedores que participam do processo produtivo dos produtos. Outro fator importante da responsabilidade pelo fato diz respeito ao tipo de responsabilidade. Ao colocar os produtos no mercado de consumo os fornecedores assumem o risco de sua atividade. Trata-se da aplicação da teoria do risco do negócio. Assim, o fornecedor responde pelos danos causados aos consumidores independentemente da existência de culpa: é a responsabilidade objetiva. O que é defeito e o que não é defeito? Vamos começar relatando o que a lei entende que não se trata de defeito. O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. Com os avanços tecnológicos e do próprio conhecimento humano os produtos têm sido aprimorados. Novas criações são inseridas no mercado cotidianamente. O aprimoramento e avanço não podem ser utilizados para prejudicar o fornecedor que busca a melhoria da qualidade de seus produtos. Assim, produtos mais modernos, com designers atuais ou ergonômicos, não são considerados defeituosos. O parágrafo primeiro do artigo 12, do CDC, esclarece que o produto será considerado defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: sua apresentação; o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; a época em que foi colocado em circulação.

4 Esses fatores são, prioritariamente, utilizados para a verificação dos defeitos em relação aos produtos levando-se em consideração os fatores: tempo, qualidade e tecnologia. Como exemplo não podemos considerar o sistema de freios utilizados pela maioria dos carros como defeituosos, pelo fato da inversão e utilização do sistema de freios ABS. Em relação às situações em que os fornecedores (fabricante, o construtor, o produtor ou importador) não têm o dever de responder pelos danos causados aos consumidores, o CDC, trouxe, expressamente, três casos: o primeiro, ocorre quando o fornecedor não colocou o produto no mercado, no segundo, quando, embora haja colocado o produto no mercado, não existe defeito no produto, e, terceiro, quando houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Nessas três situações não haverá o dever do fornecedor de ressarcir os danos sofridos pelos consumidores, eis que são fatores que não caracterizam a responsabilidade destes. Como exemplo, podemos destacar: no primeiro caso um produto falsificado, que não foi inserido no mercado pelo seu fabricante. No segundo, a comprovação, pelo fornecedor, da inexistência do defeito, ou seja, que não há problema ou que não há relação com o dano ocorrido com o consumidor. No terceiro caso temos a situação em que o consumidor desrespeita as informações constantes do manual ou ainda quando um terceiro modifica ou causa o fato que gera o dano. Deixo uma pergunta para a reflexão dos leitores: caso fortuito e de força maior excluem o dever do fornecedor de indenizar ou não? Pesquisem e pensem sobre essas questões. Deixo um caminho: Verifiquem a previsibilidade da ocorrência do fato e do dano e a relação fabricação/tempo... No art. 14 temos a responsabilização com base na prestação de serviços que, de forma teórica, já foi debatido em relação a discussão dos produtos, feita anteriormente. Destaque deve ser dado para a situação em que teremos a responsabilidade do comerciante nos mesmos termos dos deveres do fabricante, construtor, produtor e importador. São as situações previstas no art. 13, do CDC. Em todas elas pressupõem-se um ato do comerciante que efetivamente pode ser o causador do dano ou pelo fato que assumir a responsabilidade por falta ou deficiência de informação para o consumidor em relação ao seu verdadeiro fabricante. Ressalta-se que, mesmo tendo o dever de indenizar os consumidores, o comerciante pode buscar, em ação regressiva, o ressarcimento dos prejuízos do verdadeiro causador do dano (parágrafo único do art. 13, CDC). Situação semelhante ocorre com relação aos danos de maior gravidade (àqueles que atingem a vida, segurança, integridade física e moral do consumidor), os chamados danos por defeitos, oriundos de acidentes de consumo, que são atingidos pela prescrição. Por fim, vamos discutir a prescrição em relação a reparação dos defeitos que ocasionam os danos aos consumidores. Trata-se, a prescrição, a perda da pretensão à reparação pelo não exercício do direito em determinado lapso temporal. No que concerne ao art. 27[19], do CDC, o consumidor perde seu direito de ação contra o fornecedor primário (art. 12 ou nos casos do art. 13, contra o comerciante) quando não buscar a reparação pelos danos por defeito dos produtos e serviços (responsabilidade pelo fato acidente de consumo) nos cinco anos que se seguirem ao conhecimento do dano e sua autoria. Nas palavras de Marques (2003, P. 380) é o fim (extinção) da pretensão. Desta forma não pode o fornecedor primário ser responsabilizado por danos ocorridos e não buscados dentro do período prescricional. Chama-se a atenção para o fato de que, em razão da gravidade do dano e seu potencial ofensivo ao consumidor, os vícios são passíveis de decadência e os defeitos de prescrição. Os primeiros no prazo de 30 ou 90 dias (duráveis e não duráveis) e os segundos no prazo de 5 anos. Da responsabilidade pelo vício no CDC O Código das Relações de Consumo (Lei 8.078/90) estabelece na Seção III (Da Qualidade dos Produtos e Serviços), do Capítulo IV, a Responsabilidade pelo Vício do Produto ou Serviço. Especificamente no artigo 18 temos a responsabilidade dos fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis pelos vícios de seus produtos. Tais vícios são, em sua maioria, os de qualidade ou quantidade que tornam os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas, nestes últimos casos, as variações decorrentes de sua natureza. Estes vícios podem ser aparentes ou ocultos. Aparente são aqueles em que a visualização é imediata, fácil. O consumidor a detecta ao deparar-se com o produto ou serviço. Já o vício oculto é de difícil constatação, que nas palavras de Vasconcellos e Benjamin é aquele que o consumidor só consegue detectar com conhecimento técnico especializado ou com esforço (físico ou mental) substancial. O vício oculto pode aparecer desde o início da utilização do produto ou após um lapso temporal. O autor citado, ao discorrer sobre o aparecimento do vício e a garantia em termos de vida útil do produto, salienta que o Judiciário, ao apreciar as causas envolvendo tais situações, deve levar em consideração a presunção de anterioridade do vício quando este se manifestar em produtos ou serviços novos ou ainda na primeira metade de sua vida útil. Isso porque o Código, segundo o autor, estabelece a durabilidade como requisito essencial de produtos e serviços. É o que ele chama de garantia de durabilidade. Assim, aqueles problemas que viviam ocorrendo durante o prazo de garantia e não foram solucionados neste período, devem ser solucionados pelos fornecedores, mesmo após o termino deste prazo estabelecido pelo fornecedor. Neste sentido trazemos uma decisão sobre o assunto: Decadência. Prazo de garantia legal. Vício oculto. CDC, art. 26, 3o. Contagem que se inicia a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito, levando em conta o critério de durabilidade e vida útil do produto. Irrelevância de haver terminado o prazo de garantia contratual. Nas relações de consumo disciplinadas pelo Código de Proteção ao Consumidor, em se tratando de vício oculto, o prazo de decadência inicia-se a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito, em decorrência da garantia legal que tem o consumidor contra os vícios de qualidade, sendo irrelevante o término do prazo de garantia contratual. Não se trata, entretanto, de garantia ad infinitum, pois se há de levar em conta o critério de durabilidade, ou vida útil, normal do produto. (TJSP. 9a Câmara de Direito Privado, AI n.º , j. em , rel. Des. Ruiter Oliva, JTJ-Lex 193/ ). Isto porque, segundo Eduardo Saad, o fabricante é o responsável pelo eventual dano sofrido pelo consumidor, para este não importa saber se o vício é justificado pela inevitabilidade, pela previsibilidade estatística e atuação limitada da produção submetida a rigoroso controle de qualidade, sob pena do Estado não cumprir sua função constitucional (art. 5o, XXXII) de proteger o consumidor. Ulderico Pires dos Santos aduz que Evidenciado que o vício é oculto, somente no momento em que este se mostrar patente é que começa a correr o prazo da decadência. É natural que seja assim porque o consumidor não pode ficar inibido de exercer a pretensão de redibir, ou de pedir abatimento do preço, sem que antes conheça o vício, que só pode ocorrer a partir do momento em que vier a conheçê-lo, ou seja, por ocasião da utilização normal do produto ou do serviço (Teoria e Prática do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Paumape, pág. 76). Havendo situações em que os consumidores acreditam estar sendo lesados por não haver solução para seus problemas oriundos de produtos ou serviços defeituosos, devem procurar os órgãos administrativos e/ou associados que tenham a finalidade de proteção ao consumidor ou um advogado de sua confiança, como no caso do consumidor abaixo. Veículo Defeito de fabricação vício oculto reclamação pelo consumidor, no prazo legal, logo que evidenciado Desconsideração do prazo de garantia contratual, no caso, do critério de durabilidade ou vida útil do produto interpretação dos artigos 19 e 26, inciso II, e 3o, do Código de Defesa do Consumidor recurso não provido. (JTJ 193/225). Destaque deve ser dado para o fato de que o fornecedor tem um prazo para solucionar o vício e o consumidor, também, tem um prazo para reclamar sobre o mesmo.

5 O vício caracteriza-se pelo produto (ou serviço) inadequado ao fim ao qual se destina, uma televisão que não funciona, um celular que não efetua ligações, um livro com páginas em branco etc. Os vícios podem ser aparentes fácil constatação ou ocultos que não podem ser visualizados de plano (normalmene ocorrem com a utilização do produto e ao longo dos tempos). Para podermos verificar qual o prazo para que o consumidor efetue a reclamação, devemos saber que os produtos (ou serviços) são classificados, no tocante a durabilidade, de duas formas: produtos duráveis e não duráveis. Os não-duráveis são aqueles que se destroem com sua própria utilização, sua durabilidade é mínima (alimentos, remédios, dedetização, transporte etc.). Já os produtos duráveis tem sua vida útil prolongada ao longo do tempo (eletrodomésticos, carros, móveis, serviço de pintura etc.). Conhecendo, então, os tipo de produtos e as formas de vícios, passamos, agora, a analisar os prazos existentes no CDC (Lei 8.078/90) para que o consumidor efetue reclamação, bem como, posteriormente, a conseqüência de sua inércia dentro deste prazo. Diz o artigo 26 do código que o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis. Pelo parágrafo primeiro a contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços, sendo que, em caso de vício oculto, este prazo inicia-se a partir do conhecimento do vício. Há, no entanto, necessidade do consumidor comprovar os fatos e respectivas datas. Então, o consumidor deve, sob pena de perder o direito de reclamar pelo problema do produto (instituto denominado de decadência expressão usada na lei: caduca que é a perda do direito em si), efetuar a reclamação dentro do prazo estabelecido (30 ou 90 dias), devendo, ainda, comprovar tal reclamação. A comprovação da reclamação abre um prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o vício ou negar a solução de forma inequívoca e motivada (artigo 26, 2 c/c 18, 1o, do CDC), pois a falta de respeito a estes prazos gera ao consumidor o direito de exigir, altenativamente e a sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. A decadência[20] é a perda do direito material pela inércia da parte que deveria praticar determinado ato dentro de um lapso temporal específico para preservar seu direito e não o fez. No caso em questão é a reclamação. Gera a decadência (a perda do direito), ou seja, existindo problema (vício) no produto, o consumidor tem o direito/dever de buscar a reparação (através da reclamação) dentro de um determinado prazo (30 ou 90 dias, produtos/serviços não-duráveis e duráveis, respectivamente, a contar da entrega efetiva do produto ou término da prestação do serviço vícios aparentes ou de fácil constatação ou a contar do aparecimento do vício quando oculto)[21] sob pena, de não o fazendo, não poder mais exigir a reparação do dano material sofrido ao fornecedor. O pressuposto é que não houve interesse do consumidor em buscar a reparação do dano e como conseqüência, não deixar com que o fornecedor ad perpetum se responsabilize pelo produto. Salienta-se que esta regra vale para aqueles danos de menor potencial ofensivo (meramente patrimoniais), eis que os danos de maior gravidade (que atingem a integridade física e/ou psíquica do consumidor, sua segurança, saúde e vida) não são passíveis de decadência, mas de prescrição, nos termos do art. 27 do CDC. Nas situações em que se operar os efeitos da decadência, o fornecedor não mais será responsabilidade pela reparação dos danos materiais sofridos pelo consumidor, ainda que seja proposta demanda judicial para este fim, pois a decadência é uma prejudicial de mérito e deverá ser analisada pelo juízo antes de adentrar no mérito (direito material) da questão proposta. Desta forma o consumidor absorve o prejuízo ocasionado pelo produto/serviço do fornecedor por absoluta falta de interesse (inércia na prática do ato que conservaria seu direito de reparação: reclamação). Assim, é direito do fornecedor não ser compelido a responder por danos materiais ocasionados por vícios de seus produtos e serviços, quando o consumidor não efetivar reclamação dentro dos prazos decadenciais previstos na lei, eis que, como efeito da decadência, o consumidor perdeu seu direito de buscar a reparação (quer extrajudicial quer judicialmente). O que se tratou até aqui foi o direito do consumidor de reclamar dentro de determinado prazo sob pena de perder o direito de reparação de eventual vício do produto ou serviço. Mas, uma vez sendo efetuada a reclamação abre ao fornecedor um prazo para solucionar o problema do consumidor (quando existente um vício de responsabilidade do fornecedor) ou informá-lo de que não há reparação a ser efetuada, em face da inexistência de problemas (vícios) nos produtos/serviços. Salienta-se que, uma vez efetuada a reparação nada mais há que ser discutido. Em contrapartida, havendo reclamação e não sendo o problema solucionado pelo fornecedor, abre a possibilidade ao consumidor de buscar, judicialmente, a reparação do dano. O prazo que o consumidor tem para viabilizar tal reparação é de iguais 30 ou 90 dias (respectivamente, produtos/serviços não duráveis e duráveis), iniciando-se a contagem de tal prazo a partir da resposta negativa do fornecedor. Assim, torna-se essencial ao fornecedor responder ao consumidor (de forma inequívoca) dizendo que não solucionará seu problema (face sua inexistência, por ter ocorrido por culpa do consumidor, etc.), pois só assim dará início a um novo prazo decadencial para o consumidor. Nesse sentido, não buscando a reparação judicial o fornecedor estará isento da responsabilidade de reparação. Recebendo, o consumidor, um aparelho de televisão que não funcione deve reclamar perante o estabelecimento que comprou (fornecedor-comerciante) ou ainda perante o fabricante, dentro do prazo estabelecido, nesse caso, noventa dias. Caso deixe de reclamar dentro desse prazo não mais poderá fazê-lo depois, o fornecedor se desonera da garantia de solução dos problemas no produto pela decadência. Para Denari (1999, p. 201) exaurido o intervalo obstativo, vale dizer, suspensivo, a decadência retoma o seu curso até completar o prazo de 30 ou 90 dias, legalmente previsto. Assim para o entendimento do autor não há que se falar em interrupção, ou seja, contagem de um novo prazo igual ao anterior, mas sim de suspensão, em que somente contam-se os dias restantes do prazo suspenso. Tal situação é divergente na doutrina, sendo que a contagem de um prazo novo e igual ao anterior (30 ou 90), tem sido mais aceita em virtude do benefício que traz ao consumidor. O importante é ressaltar que, uma vez vencido o prazo estabelecido, ocorrerá a decadência do direito do consumidor e, conseqüentemente, o direito do fornecedor de não mais reparar. A solução de problemas dos consumidores não reclamados dentro dos prazos legais, ou seja, depois de se ter operado decadência ou prescrição, pode ser efetuada como política de marketing, como forma de manter ou fidelizar clientes, verificando-se o custo/benefício de tal decisão, mas o fornecedor está ciente de que não tem obrigação legal de tal reparação e essa informação deve ser repassada também ao consumidor. Notas: [1] A Lei nº 8.078/90, nos arts. 2o, parágrafo único, 17 e 29, equipara as pessoas enquadradas nas situações referidas ao conceito de consumidor do art. 2o, realizando uma verdadeira ampliação da definição do referido artigo. [2] As pessoas formais como a massa falida, o espólio podem ser consideradas consumidores, desde que enquadrem-se no conceito finalidade da norma. [3] FILOMENO, José Geraldo Brito In: GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária., p [4] É essencial para a garantia do cumprimento do principio da isonomia, na medida que reconhece as desigualdades fáticas, permitindo, assim, a tutela legal de uma das partes. [5] HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. O código de defesa do consumidor e sua aplicação às operações bancárias. Revista Jurídica da Unisul. v.2 n. 1, p. 20, ago [6] Pode-se estabelecer alguns parâmetros para uma melhor compreensão de quem vem a ser destinatário final. Seria, então, aquele que consome o produto para uso próprio ou familiar, que não pratica atos mercantis com o produto/serviço, que não tem objetivos de lucro, que não utiliza o produto como insumo, que não incorpora o serviço ou produto na cadeia produtiva, que destrói o produto com sua utilização, enfim, aquele que não pratica atos dentro da cadeia de

6 fornecimento com o produto e serviço, pois a proteção da lei deve ser concedida àqueles que dentro das relações de mercado são as partes mais fracas. [7] HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo momento processual. Tubarão : ed. Unisul. 2006, p. 68. [8] Brasil. Lei n , op. cit., p. 13. Art. 1o. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social,... [9] In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro : Forense Universitária, p. 29. [10] BRAISL. Código comercial brasileiro. 9. ed. São Paulo : Saraiva, p. 19. Diz o artigo: São considerados banqueiros os comerciantes que tem por profissão habitual do seu comercio as operações chamadas de banco. [11] Carnelutti. Teoria Giuridica Della Circolazione apud LUCCA, Newton de. Direito do consumidor: aspectos práticos perguntas e respostas.

7 São Paulo : Revista dos Tribunais, 1995 p Nesse sentido ensina Carnelutti:Partindo da consideração de que o comerciante exerce função intermediária na circulação de bens, faz a seguinte classificação do comerciante: mercador, na troca; banqueiro, no crédito; empresário, no trabalho e segurador, no risco. [12] In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al, op. cit., p. 33. [13] Rodrigues, Silvio. Direito civil: parte geral. 24. ed. São Paulo : Saraiva, p Para a economia política, bens são aquelas coisas que, sendo úteis aos homens, provocam sua cupidez e, por conseguinte, são objeto de apropriação privada. [14] NASCIMENTO, Tupinambá M.C. do. Comentários ao código do consumidor. 3. ed. Rio de Janeiro : Aide, p. 25. [15] ANDRADE, Roberto Braga de. Fornecimento e consumo: em busca de uma formação dogmática. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 16, p , out./dez [16] ANDRADE, Roberto Braga de, op. cit., p. 67. [17] HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Aplicação do código de defesa do consumidor às operações bancárias. Revista da AJURIS. Edição Especial. Tomo II. Porto Alegre, p. 709, mar [18] ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Negócios jurídicos de consumo: caracterização, fundamentação e regime jurídico, Boletim do Ministério da Justiça, n. 347, Lisboa, 1985 apud Pasqualotto, Adalberto. Conceitos fundamentais do código de defesa do consumidor.

8 Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 666, p. 53, abr [19] Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. [20] É a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou se, que seu exercício se tivesse verificado. (LEAL apud BENJAMIN, 1991, p. 132/133). [21] Benjamin (1991, p. 133) diz ser vício oculto: aquele que o consumidor só consegue detectar com conhecimento técnico especializado ou com esforço (físico ou mental) substancial. O vício aparente caracteriza-s pela obviedade. Para percebê-lo basta ao consumidor ter o bem a sua frente. [...] A sua simples visualização já basta para que o consumidor perceba o vício [..]. Já o vício de fácil constatação a percepção da desconformidade exige do consumidor um certo esforço, físico ou mental. O consumidor tem que testar o bem para detectá-lo, embora, em o testando, descubra com imensa facilidade. Não se exige dele conhecimento técnico especializado ou mesmo atenção além do normal (BENJAMIN, 1991, p. 132).