UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL JOÃO PAULO BAUKEN

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1 1 UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL JOÃO PAULO BAUKEN OS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE PELO PRISMA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Santa Rosa (RS) 2014

2 2 JOÃO PAULO BAUKEN OS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE PELO PRISMA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUÍ Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul DECJS Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais Orientador: MSc. João Delciomar Gatelli Santa Rosa (RS) 2014

3 3 Dedico este trabalho à minha família, sempre presente nessa jornada acadêmica.

4 4 AGRADECIMENTOS Primeiramente a Deus pela força a mim dada para superar todas as dificuldades e barreiras impostas pela vida. Aos meus pais, Helder Nils Bauken e Mariel Mariane Maicá Bauken pelo amor e carinho incondicional. A minha irmã Ana Paula Bauken, pelos ensinamentos que me proporcionou nesses vinte e quatro anos de irmandade e minha sobrinha Marina Bauken, por quem guardo todo amor e ternura que possuo. As minhas avós Flávia Mundstock e Sylvia Bauken e o restante da família pelo amor e apoio dado durante esses anos. A minha namorada Bruna Gewehr pelo apoio nos momentos mais difíceis dessa longa caminhada. Ao mestre João Delciomar Gatelli, pela oportunidade e apoio na elaboração deste trabalho. E finalmente a todos aqueles que de forma direta ou indireta fizeram parte da minha formação. Muito Obrigado.

5 5 A persistência é o caminho do êxito. Charles Chaplin

6 6 RESUMO O presente trabalho objetiva analisar os benefícios por incapacidade sobre o viés do princípio constitucional da dignidade humana. No primeiro capítulo serão analisados os benefícios de Auxílio-Doença, Auxílio-Acidente e Aposentadoria por Invalidez, observando suas peculiaridades e especificidades, bem como uma breve análise da Seguridade Social e Previdência Social, essencial para o melhor entendimento do tema. No segundo capitulo será analisado o princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana como princípio fundamental e seu papel nos benefícios por incapacidade. Palavras-chave: Benefícios por Incapacidade. Seguridade Social. Previdência Social. Regime Geral de Previdência Social. Auxílio-Doença. Auxílio-Acidente. Aposentadoria por Invalidez. Concessão. Dignidade da Pessoa Humana.

7 7 ABSTRACT This work aims to analyze the disability benefit on the constitutional principle of human dignity. In the first chapter the benefits of Sickness-aid, Accident-aid, Disability Retirement will be analyzed by observing their peculiarities and specificities, as well as a brief analysis of Social Security, which is essential for a better understanding of the topic. In the second chapter will analyze the constitutional principle of Human Dignity as a fundamental principle and its role in disability benefits. Keywords: Disability Benefits. Social Security. General Social Insurance Scheme. Sickness-aid. Accident-aid. Disability Retirement. Concession. Dignity of the Human Person.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO OS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE Seguridade Social e Previdência Social Regime Geral da Previdência Social Benefícios por Incapacidade Auxílio-Doença Previdenciário Requisitos da incapacidade Pagamento do benefício Tempo do pagamento Local do Pagamento Valor do pagamento Da cessação do benefício Auxílio-Acidente Previdenciário Concessão do benefício Cessação do Auxílio-Acidente Previdenciário Aposentadoria por Invalidez PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A Dignidade da Pessoa Humana como Princípio Fundamental Os benefícios por incapacidade com foco no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana...36 CONCLUSÃO...38 REFERÊNCIAS

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10 10 INTRODUÇÃO A escolha do tema estudado se deu pela grande importância que os benefícios por incapacidade possuem na sociedade já que qualquer pessoa corre o risco de ficar incapacitada para a atividade laboral. O trabalhador segurado quando incapaz para o trabalho perde o poder de seu sustento e de sua família, ficando este dependente da proteção estatal, dando-se assim a proteção previdenciária. A Previdência Social, visando resguardar financeiramente e dignamente a incapacidade de prover sua subsistência disponibiliza aos segurados os benefícios previdenciários por incapacidade. A previsão legal se encontra na Lei de 1991 que estabelece regras e requisitos para a concessão destes benefícios. Tal administração se dá por meio da autarquia Federal do Instituto Nacional do Seguro Social INSS. Já a Constituição Federal de 1988 estabeleceu o princípio da dignidade da pessoa humana como um de seus princípios fundamentais, princípio este que prevê que o ser humano deverá ser respeitado pelo simples fato de ser humano, não podendo ser deixado de lado ou privado de meios para que ele tenha sua dignidade protegida, dignidade essa que engloba as esferas físicas, psicológicas, afetivas, econômicas e jurídicas. A dignidade da pessoa humana também é norteador do Estado e do Direito, possui validade na ordem jurídica e deve ser respeitada em toda e qualquer interpretação de lei, visando a proteção dos direitos e obrigações do ser humano. Assim apresenta-se o objetivo do presente trabalho: analisar os diferentes benefícios assistenciais por incapacidade, procurando a eficácia do princípio constitucional da dignidade humana.

11 11 1 OS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE O primeiro capítulo do presente trabalho visa o estudo dos benefícios por incapacidade que são concedidos aos segurados que estão incapacitados para a atividade laborativa, garantindo sua subsistência. Também é objetivo do primeiro capítulo trazer noções básicas da Previdência Social com enfoque nos benefícios por incapacidade. 1.1 Seguridade Social e Previdência Social A Seguridade Social foi organizada e estruturada pela Constituição Federal de Compreende um conjunto de iniciativas dos poderes públicos, visando assegurar os direitos à saúde, previdência social e assistência social. Ao estabelecer a seguridade social o legislador visou a proteção dos direitos sociais elencados no artigo 6º da Carta Magna que dispõe: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Já no artigo 194 da Constituição Federal de 1988 foi dado um conceito legal de Seguridade Social: Art.194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I universalidade de cobertura e do atendimento; II uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV irredutibilidade do valor dos benefícios; V equidade na forma de participação no custeio; VI diversidade da base de financiamento; VII caráter democrático e descentralizado da administração,

12 12 mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados (BRASIL, 2014) No tocante ao conceito de Seguridade Social podemos citar Sérgio Pinto Martins (2003, p.43): É um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social Nota-se que a seguridade social é fundamental para o sustento do ser humano que não possui maneira de manter-se ou manter a sua família em razão de doença, desemprego ou qualquer outro motivo pertinente. É uma garantia dos cidadãos brasileiros, que independem de contribuição, é política de amparo aos necessitados e aqueles que não possuem renda mínima para garantir sua sobrevivência. De outra banda, a Previdência Social tem caráter contributivo e de filiação obrigatória para as pessoas que exercem atividades remuneradas. Augusto Grieco Sant Anna Meirinho (2008, p.32) define Previdência Social como: Pode ser compreendida como a técnica de proteção social que objetiva prover os meios indispensáveis ao custeio da pessoa quando esta não tiver condições próprias de se manter ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do exercício de atividade laborativas em decorrência de uma contingência social como a incapacidade, invalidez, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, morte, recolhimento compulsório pela pratica de infração penal, maternidade e outros encargos familiares. Ao contrario da assistência social, depende de contribuição do participante do regime de previdência (segurado), bem como da própria sociedade protetora. Assim, a Previdência Social possui como finalidade assegurar benefícios que garantam proteção social ao contribuinte, quando esse não tiver condições de se manter. A Previdência Social é uma das partes integrantes da Seguridade Social, diferenciando-se daquela por exigir contribuições ou participação de custas. 1.2 Regime Geral da Previdência Social O Regime Geral da Previdência Social é definido pela lei número de 1991, nomeada de Plano de Benefícios da Previdência Social que estabelece direitos e

13 13 obrigações entre os indivíduos beneficiários do regime e o gestor da Previdência Social, o Estado. É de natureza compulsória, o que significa dizer que o trabalhador é vinculado a ele independentemente de sua vontade, exceto os casos de segurados facultativos, objeto que será estudado posteriormente. Para Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2003, p. 111), o Regime Geral de Previdência Social é o responsável pela proteção da maior parte dos trabalhadores brasileiros: O Regime Geral de Previdência Social RGPS abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja, os trabalhadores que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (empregados urbanos, mesmo os que estejam prestando serviços a entidades paraestatais, os aprendizes e os temporários), pela Lei n 5.889/73 (empregados rurais) e pela Lei n 5.859/72 (empregados domésticos); os trabalhadores autônomos, eventuais ou não; os empresários, titulares de firmas individuais ou sócios gestores e prestadores de serviços; trabalhadores avulsos; pequenos produtores rurais e pescadores artesanais trabalhando em regime de economia familiar; e outras categorias de trabalhadores, como garimpeiros, empregados de organismos internacionais, sacerdotes, entre outros. O Instituto Nacional do Seguro Nacional INSS, autarquia federal é responsável pela arrecadação das contribuições, bem como as concessões de benefícios e serviços de seguridade social. Sobre o tema, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2003, p. 109): O Instituto Nacional do Seguro Social INSS, autarquia federal, com sede e foro no Distrito Federal, está vinculado ao Ministério da Previdência Social e foi instituído com base na Lei n. 8029, de , tendo por atribuições: - promover a arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários e demais receitas a elas vinculadas, bem como outras receitas destinadas à Previdência Social, na forma da legislação em vigor; - gerir os recursos do Fundo de Previdência e Assistência Sócia; e - conceder e manter os benefícios e serviços previdenciários. Então, é de competência exclusiva da União, por meio do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, fazer a arrecadação e gestão do sistema de seguro Social.

14 14 É segurado da Previdência Social a pessoa que exerce atividade vinculada ao Regime Geral ou recolhe suas contribuições. Existem duas formas de segurados do RGPS, aqueles que são segurados obrigatórios, os que exercem atividade vinculada ao Regime Geral e descrito no artigo 11 da lei número de 1991, ou segurados facultativos, que não são vinculados obrigatoriamente, mas filiam-se ao regime mediante recolhimento de contribuições. Sobre o assunto Castro e Lazzari conceituam: A pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculos de emprego, a título precário ou não, bem como aquele que a lei define como tal, observadas, quando for o caso, as exceções previstas no texto legal, ou exerceu alguma atividade das mencionadas acima, no período imediatamente anterior ao chamado período de graça. Também é segurado aquele que se filia facultativa e espontaneamente à Previdência Social, contribuindo para o custeio das prestações sem estar vinculado obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social RGPS ou a outro regime previdenciário qualquer. Como visto, existem duas espécies de segurados: os obrigatórios e os facultativos Além dos segurados obrigatórios e facultativos existe a figura dos dependentes, que também estão protegidos pelo RGPS pelo vínculo que possuem com o segurado. Fazem jus as prestações de auxílio-reclusão, pensão por morte, serviço social e reabilitação profissional, prestações essas que não serão estudadas no presente projeto. 1.3 Benefícios por Incapacidade Os benefícios por incapacidade podem ser divididos em: auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez. Todos estes elencados na Lei número de 1991 nos artigos 18, inciso I, alíneas a, e e h e nos artigos 42, 59 e 86.

15 15 Para a concessão dos benefícios por incapacidade, não se tratando de auxílio-acidente, se faz necessário que o segurado possua carência para ser recebedor do benefício. A carência nada mais é do que condição formal para a fruição do benefício pelo segurado. Veja-se o que dispõe o artigo 25 da lei número 8.213, de 1991: Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; (BRASIL, 2014). Com isso, para usufruir do benefício, o segurado deverá ter contribuído pelo período de 12 meses ininterruptos para preencher o requisito formal e legal para receber o valor de benefício. Não obstante, existem exceções. Ou seja, doenças que independem de carência para concessão do dito benefício, as quais se encontram em uma lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social. São doenças analisadas de acordo com critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou qualquer outro fator que lhe confira extrema gravidade; O artigo 26 da Lei 8.213/91 dispõe: Independente de carência a concessão das seguintes prestações: II auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (BRASIL, 2014). Com isso, o segurado que sofrer algum acidente de qualquer natureza ou fizer parte desse rol da portaria não precisa cumprir os requisitos de carência e terá seu benefício protegido por lei.

16 16 A listagem das doenças encontra-se no artigo 151 da lei 8213/91: Art Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxíliodoença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; neufropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida AIDS; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (BRASIL, 2014). Todavia, não se pode confundir as doenças que não dependem de carência com a doença preexistente. A doença preexistente é aquela descrita no parágrafo primeiro do artigo 71 do decreto de 1999: Art. 71. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos. 1º Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (BRASIL, 2014) Com isso, caso o segurado que filiar-se na previdência social já estiver acometido de doença, lesão ou enfermidade, não poderá receber o benefício, salvo se a incapacidade for decorrente de agravamento de doença. 1.4 Auxílio-Doença Previdenciário O auxílio-doença é um benefício previdenciário com natureza jurídica alimentar, tendo em vista que substitui o salário. Está disciplinado nos artigos 59 e 64 da Lei 8.213/91. Tal benefício visa assegurar proteção ao segurado quando este sofre um acidente ou quando se encontra sem capacidade laborativa, seja acidental ou por motivo de doença. Ademais, é um benefício temporário, e é pago pela Previdência Social enquanto o segurado estiver incapacitado para as atividades laborativas.

17 17 557): Explanam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2004, p. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para seu trabalho ou sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos. É necessário comentar que o auxílio só será pago após 15 (quinze) dias consecutivos de incapacidade, sendo que os primeiros quinze dias serão pagos pelo empregador do segurado, evitando, assim, uma demanda estratosférica nos postos de atendimento do INSS com pedidos de assistência de poucos dias. Preceitua o artigo 59 da Lei 8.213/91, a qual dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social: Art. 59. O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (BRASIL, 2014). A competência de julgamento de ações previdenciárias está definida na Constituição Federal, em seu artigo 109, I, incumbindo à Justiça Federal julgar os litígios previdenciários, haja vista que o réu é o Instituo Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal. Todavia, existe a exceção quando as causas de acidente forem de caráter trabalhista ou quando não existir vara Federal na Comarca. Nesse caso, ocorre a competência delegada, inobstante o fato de eventuais recursos serem apreciados pelos Tribunais Regionais Federais. Nota-se, então, que o auxílio-doença é um benefício previdenciário que tem como norte cobrir o risco social que iria atingir o segurado caso o mesmo esteja temporariamente incapaz de laborar, garantindo, assim, a sua dignidade.

18 18 Caso o segurado exerça mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social e contribua com todas as atividades desempenhadas, este estará protegido com relação a todas as suas atividades. Sergio Pinto Martins (2003, p. 333) explana: Ao segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social será devido o auxílio-doença, mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o segurado estiver exercendo (art. 73 do Decreto nº 3.048). Nesse caso, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para o efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade. Exercendo o segurado a mesma profissão nas várias atividades, será exigido de imediato o afastamento de todas elas. Se o segurado exercer mais de uma atividade, e incapacitando-se para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades. O INSS processará de ofício o benefício quando tiver ciência da incapacidade do segurado. Como o auxílio-doença é um benefício de natureza temporária, será devido, logicamente, até que perdure a incapacidade laborativa do segurado Requisitos da incapacidade A incapacidade no benefício auxílio-doença é o fato gerador do benefício. Para a conceituação da incapacidade, pode-se citar Juliana de Oliveira Xavier Ribeiro (2008, p. 182), que assim conceitua: Incapacidade é a impossibilidade temporária ou definitiva do desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações provocadas por doença ou acidente, para o qual o examinado estava previamente habilitado. Está implícito no conceito de incapacidade que a permanência do segurado do INSS na atividade poderá acarretar agravamento ou, até mesmo, risco de vida para o segurado. A incapacidade pode ser finalizada pela recuperação, redução ou agravamento das condições físicas e funcionais do segurado no desempenho de suas atividades de trabalho, ocorrendo quando o segurado volta a trabalhar

19 19 normalmente ou quando o benefício se transforma em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente. Sobre o assunto discorre Wladimir Novaes Martinez (2003, p. 696): O benefício cessa por ocasião da alta médica ou, formalmente, por disfunção, o dia anterior ao início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-acidente. Não há mensalidade de recuperação, como na aposentadoria por invalidez. Sem solução de continuidade, embora já existisse, no passado (primeiro, de 12 meses e depois, de 24 meses), não há tempo para a sua duração. Seu período de manutenção é considerado para fins dos demais benefícios. A incapacidade do auxílio-doença deve ser verificada administrativamente pelo médico perito no INSS. Caso o auxílio seja indeferido administrativamente, o segurado pode interpor ação judicial, a capacidade ou incapacidade será apurada por médico perito judicial designado pelo juízo. A incapacidade não é necessariamente física, podendo ser mental, psicológica ou social Na perícia médica será avaliado o grau de incapacidade do indivíduo para o trabalho. O médico perito não tem o dever de diagnosticar a doença. Deve ele apresentar (apurar, avaliar, etc) o grau de incapacidade do segurado para a sua atividade específica. Nota-se que uma pessoa pode estar incapaz de realizar um tipo específico de atividade, mas estar totalmente capaz de desenvolver um outro tipo de atividade, ainda que acometida de problemas de qualquer natureza. A realização da perícia é obrigatória e está preconizada no artigo 101 da lei 8.213/ Pagamento do benefício A prestação do benefício auxílio-doença deve ser satisfeita pela previdência social. Trata-se de uma prestação de dar, com característica pecuniária. E, como todos os benefícios previdenciários, a prestação visa garantir ao beneficiário a substituição do rendimento ou da remuneração que ele não está recebendo por causa de seu afastamento do trabalho.

20 20 A prestação pecuniária é a forma mais apropriada para a proteção da dignidade da pessoa humana do segurado, pois com o recebimento da pecúnia em valor de moeda, o segurado pode satisfazer as suas necessidades de sobrevivência e subsistência e de sua família Tempo do pagamento O tempo de pagamento é elencado no artigo 60 e seus parágrafos da lei número de 1991: Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento. 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correpondentes ao período referido no 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias. (BRASIL, 2014). Nota-se que o direito ao recebimento do auxílio-doença é um direito subjetivo do segurado. Com isso, é necessário que o benefício seja exigido pelo próprio, que se encontra incapaz. O tempo do pagamento, como já referido anteriormente, será após o período de 15 (quinze) dias consecutivos da incapacidade. Ou seja, o benefício é pago pela empresa nos primeiros 15 (quinze) dias, pagando integralmente o empregado, e começa a ser pago no décimo sexto dia de incapacidade pela autarquia. Gize-se que tal prazo é contado para os segurados empregados. Já os demais segurados, elencados no artigo 11 da lei 8213 de 1991, serão pagos a partir da data do início da incapacidade, se requerido dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do afastamento, ou, ainda, a contar da data do

21 21 requerimento administrativo quando for requerido após os 30 (trinta) dias do afastamento Local do Pagamento O local de pagamento do auxílio-doença decorre do alcance da previdência social sobre a sociedade brasileira, dessa forma, o lugar do pagamento dos benefícios previdenciários será o território nacional, ou, em outras palavras, em todo o espaço da República Federativa do Brasil. A questão do local de pagamento do auxílio-doença não enfrenta problemáticas, como o mesmo deverá ser prestado no âmbito de autuação da previdência social, ente organizado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), a autarquia federal segue o regime jurídico imposto pelas leis federais de competência privativa da União. Como demonstra o artigo 22, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988, quando fala do poder de legislar o ambiente espacial de sua atuação seguirá o critério da União. Ela tem o poder de estabelecer o âmbito e o lugar em que a seguridade social estende sua proteção, e tal espaço é o Espaço da União Valor do pagamento Como referido anteriormente, o benefício previdenciário é um verdadeiro pagamento, de aspecto quantitativo, com cunho pecuniário, expresso por valor monetário, em moeda corrente nacional. O benefício, compreendido pela lei de 1991 será pago mensalmente, para satisfazer as necessidades de subsistência dos segurados e dependentes do enfermo enquanto enfrentar os riscos sociais no período em que estiver afastado da atividade laboral. Conceitua o artigo 33 da lei número de 1991:

22 22 Art. 33. A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição, ressalvado o disposto no art. 45 desta Lei. (BRASIL, 2014). Nota-se que o artigo impõe limites para a prestação mensal, respeitando como limite mínimo o valor do salário mínimo e o limite máximo como o valor do maior salário de contribuição previsto na legislação previdenciária. A garantia do salário mínimo é assegurada pelo artigo 2º, no inciso VI da Lei 8213 de 1991 em seus princípios básicos da previdência social, que determina: Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos: VI - valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-decontribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo; (BRASIL, 2014). Já o limite máximo foi criado pelo legislador como ferramenta de manutenção do equilíbrio financeiro para manter a efetividade do Sistema de Seguridade Social e em consequência a efetividade da previdência social. O valor do benefício pago pelo INSS, em substituição à renda mensal, para a manutenção da vida digna do segurado está disposto no artigo 61 da lei previdenciária: Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei. (BRASIL, 2014). Para calcular o valor do benefício é necessário falar que o salário de benefício do auxílio doença consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contrição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. É necessário lembrar que aos benefícios de natureza incapacitante não aplica-se o fator previdenciário.

23 23 A renda então do segurado será de noventa e um por cento do valor alcançado com o cálculo do salário de benefício, sempre tendo em mente que o salário de benefício não poderá ser menor que o salário mínimo nem maior que o teto de contribuição da Previdência Social Da cessação do benefício A cessação do benefício pode se dar de quatro maneiras, quais sejam: quando o segurado se recupera da incapacidade para o trabalho; quando o benefício de auxílio-doença é convertido em aposentadoria por invalidez; quando o segurado solicita alta médica e tem parecer positivo de concordância da perícia médica da Previdência Social e por fim quando o segurado volta voluntariamente ao trabalho. De acordo com o artigo 101 da Lei número 8.213/91, o segurado é obrigado a submeter-se a processo de reabilitação profissional, para que o mesmo não fique incapaz permanentemente. A reabilitação que se fala é custeada pela Previdência Social e não visa apenas reabilitar o segurado para prestar o mesmo tipo serviço que prestava antes da doença. Caso essa reabilitação não seja possível, a Previdência irá ensiná-lo a praticar outras funções, para que o mesmo volte ao mercado de trabalho e não precise se aposentar. Sobre a reabilitação podemos citar os ensinamentos de Augusto Massayuki Tsutiya (2007, p. 300): O processo de reabilitação consiste na recuperação do indivíduo para outra atividade na mesma função. Por exemplo, um repórter de rua que ficou paraplégico após ser atingido por uma bala perdida pode ser reabilitado para exercer atividade na redação do jornal. No caso de habilitação profissional, para o desempenho de nova função diversa da anterior. Um trabalhador braçal, se ficar paraplégico poderá ser habilitado para a função de operador de telemarketing, que não exige movimentação.

24 24 Se o processo de reabilitação profissional não for proveitoso e o segurado for considerado irrecuperável, será concedido a aposentadoria por invalidez, com isso cessando-se o auxílio-doença. A transformação do auxílio-doença em auxílio-acidente de qualquer natureza também é uma forma de cessação do benefício. Isso ocorre quando o segurado não recupera totalmente a sua capacidade laboral para o trabalho que exercia, em decorrência da sequela deixada pelo acidente ou por doença. É necessário reafirmar que o auxílio-doença é um benefício temporário. Sendo assim, existe uma expectativa de recuperação por parte do segurado, que é a última forma de possibilidade de cessação do benefício, ou seja, esta a possibilidade mais interessante do ponto de vista médico e social. O benefício será cessado com o restabelecimento da saúde do segurado e a recuperação total da capacidade laborativa do segurado. A volta do beneficiário ao trabalho é o esperado pela Previdência Social e é a natureza do benefício auxílio-doença. De todo exposto, fica latente a importância do benefício previdenciário auxílio-doença na sociedade brasileira. 1.5 Auxílio-Acidente Previdenciário O auxílio-acidente é benefício de caráter indenizatório, já que, ele não substitui o salário, mas é recebido cumulativamente com o mesmo. O auxílioacidente é devido ao segurado quando, após consolidado as lesões decorrentes de acidente ficarem sequelas que resultem em redução de capacidade laborativa do trabalho que exercia. O parágrafo primeiro do artigo 18 da lei de Benefícios cita quais segurados podem receber o benefício, quais sejam: o segurado empregado, urbano e rural, exceto o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial Concessão do benefício

25 25 A previsão normativa do auxílio-acidente pode ser encontrado na Lei de 1991, no artigo 86 e seguintes e no artigo 104 do Decreto número de 1999, dita o referido decreto: Art O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique: I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam; II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou III - impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social. (BRASIL, 2014) Nota-se que então que os requisitos para a concessão são a consolidação das lesões decorrentes de acidente e a redução da capacidade laboral. Sobre o assunto Miguel Horvath Júnior (2010, p. 317) tece: A consolidação das lesões pode ser observada sob a ótica médica e jurídica. Sob o ponto de vista médico corresponde ao fim da lesão ou da perturbação funcional pela recuperação total ou pela estabilização dentro de certos limites do processo mórbido. Do ponto de vista jurídica a verificação da consolidação das lesões somente é possível de ser certo no momento imediatamente anterior ao da cessação do auxílio-doença ou da sua conversão em aposentadoria por invalidez. No caso de consolidação com recuperação total não há que se falar em indenização acidentária. É então correto afirmar que se o segurado se recuperar totalmente das lesões que o acometiam, sem apresentar sequelas que diminuam a sua capacidade laborativa, o mesmo não faz jus ao benefício assistencial de auxílio-acidente previdenciário. É necessário fazer uma diferenciação entre o auxílio-acidente e o auxíliodoença, já que não são sinônimos, este não pode ter valor inferior ao salário mínimo, já que é forma de substituição salarial, já aquele tem caráter e natureza

26 26 indenizatória, o que torna possível que o valor da prestação seja menor que um salário mínimo. De acordo com o disposto no artigo 86 da lei de 1991 o auxílio-doença corresponde a 50% do salário-de-benefício. Gize-se também que a concessão do benefício de auxílio acidente independe de carência, todavia é necessário que o beneficiário possua qualidade de segurado Cessação do Auxílio-Acidente Previdenciário De acordo com o disposto no artigo 104, parágrafo primeiro do Decreto de número de 1999 o benefício só cessará na véspera do início de qualquer aposentadoria ou com a morte do segurado. Conclui-se assim que o benefício não pode ser cumulado com a aposentadoria, já que a razão-ser do auxílio-acidente é indenizar o segurado enquanto o mesmo está laborando. 1.6 Aposentadoria por Invalidez A aposentadoria por invalidez, como o próprio nome idealiza é um benefício que decorre da incapacidade total do segurado para o trabalho, sem nenhuma perspectiva de reabilitação para a atividade laborativa. O benefício de aposentadoria por invalidez se encontra no artigo 42 da Lei de 1991 que dispõe: Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médicopericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier

27 27 por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (BRASIL, 2014). Nota-se que é primorosa a perícia médica, só ela podendo considerar se o segurado está realmente incapaz e ainda incapaz de se reabilitar para qualquer tipo de exercício de atividade. A concessão do benefício de aposentadoria por invalidez está condicionada ao afastamento de todas as atividades. Ainda, conforme o parágrafo segundo, o segurado que já for portador de doença incapacitante não terá direito a aposentadoria por invalidez, salvo se essa incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento. Sobre o andamento do requerimento de aposentadoria por invalidez esclarece Cláudia Vianna (2005, p. 552): Na prática, o segurado comparece à APS Agência da Previdência Social munido de documentos pessoais e do atestado médico com a indicação do afastamento da atividade profissional. O servidor atendente abrirá então um protocolo de benefício e agendará data e hora para a perícia médica, quando então o segurado será examinado. O médico perito do INSS será então o responsável para indicar se a incapacidade será temporária ou definitiva; sendo temporária será concedido o benefício de auxílio-doença e sendo definitiva, sem visualização de reabilitação ou habilitação para atividade diversa, será concedido o benefício de Aposentadoria por Invalidez. Na referida perícia o médico deverá não apenas considerar aspectos físicos, deverá observar aspectos mentais, e principalmente se, em caso de incapacidade total, se não existe nenhuma forma de retorno ao mercado de trabalho. O período de carência para a concessão de aposentadoria por invalidez é o mesmo do auxílio-doença, qual seja, 12 meses de contribuição, bem como independe de carência os casos em que o segurado sofre acidente de qualquer natureza ou das doenças já especificadas na Portaria Interministerial número de 2001.

28 28 Quando decorrer da conversão de auxílio-doença, a aposentadoria será devida a partir do dia da cessação do auxílio-doença. Se não decorre da conversão de auxílio-doença João Batista Lazzari (2006, p. 557) dita: Para os segurados empregados: a contar do 16 dia de afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, quando requerido após o 30 dia do afastamento da atividade; os quinze primeiros dias de afastamento são de responsabilidade da empresa, que deverá pagar ao segurado-empregado o salário; e para o segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo: a partir da data do início da incapacidade, ou da data de entrada do requerimento, quando ocorrido após o 30 dia da incapacidade Nesse sentido a lei 8213 de 1991 legisla em seu artigo 43 e parágrafos: Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos 1º, 2º e 3º deste artigo. 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: a) ao segurado empregado, a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. 2o Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário. (BRASIL, 2014). Nos casos de ação judicial, no laudo pericial que confirma a incapacidade total e permanente do segurado, deve o perito informar qual a data que o segurado ficou incapaz, desta forma o poder judiciário pode definir o início da aposentadoria ou o restabelecimento de benefício cancelado erradamente. O salário de benefício no que tange à aposentadoria por invalidez é de 100% do salário como renda mensal inicial. Via de regra o benefício é de um salário mínimo, todavia, a renda mensal poderá ser calculada com base no salário de benefício se o contribuinte juntava contribuição maior do que a mínima definida pelo

29 29 INSS. Sobre o valor da renda mensal é necessário citar o artigo 44 da lei que consta: Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei. (BRASIL, 2014) O valor de benefício de aposentadoria por invalidez pode ser acrescido em até 25% por cento de seu valor. O artigo 45 da Lei 8213 de 1991 legisla: Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. Esse valor adicional é chamado pelos doutrinadores de grande invalidez. Sobre a grande invalidez podemos citar o doutrinador Miguel Horvath Júnior (2010, p. 260) que conceitua a grande invalidez como: É a incapacidade total e permanente de tal proporção que acarreta a necessidade permanente do auxílio de terceiros para o desenvolvimento das atividades cotidianas, em virtude da amplitude da perda da autonomia física, motora ou mental que impede a pessoa de realizar os atos diários mais simples, como v. g., a consecução das necessidade fisiológicas, higiene, repouso, refeição, lazer dentre outros. A grande invalidez se faz necessário então quando o segurado necessita permanentemente de outra pessoa para cuidá-lo.o decreto de 1999 em seu Anexo I do Regulamento da Previdência Social dá a previsão das situações que o segurado terá direito ao benefício: 1- Cegueira total. 2- Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta. 3- Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores. 4- Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese

30 30 for impossível. 5- Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível. 6- Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível. 7- Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social. 8- Doença que exija permanência contínua no leito. 9- Incapacidade permanente para as atividades da vida diária (BRASIL, 2014) Concluindo, em se tratar de alguma das prévias situações citadas, o segurado terá direito ao acréscimo de 25%, que cessará com sua morte, não podendo ser incorporado no valor de eventual pensão por morte. A aposentadoria por invalidez pode cessar por duas maneiras. A primeira a morte do segurado e a segunda a recuperação da capacidade de trabalho do segurado. Por não ter caráter irrevogável, a aposentadoria por invalidez pode deixar de existir pela não existência da incapacidade que impedia o segurado. A lei prevê a possibilidade de cessar o pagamento quando ocorrer a recuperação da capacidade laboral. Por este motivo o aposentado por invalidez está obrigado a submeter-se a exames médicos para comprovação de que o segurado ainda encontra-se incapaz para atividade laborativa. Tais perícias ocorrem com critérios da Previdência Social, sem qualquer previsão legal de prazos para as avaliações. Recusando o segurado à realizar a perícia o mesmo terá seu benefício suspenso. Constatada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez deverá ser respeitado o ordenamento do artigo 47 da lei de 1991 que legisla: Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento: I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará: a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se

31 31 aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxíliodoença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade: a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade; b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses; c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente. O legislador na criação deste dispositivo legal pensou no retorno gradual do segurado ao mercado de trabalho, permitindo que esse retorno se dê de forma digna, dando maneiras para o segurado de prover sua subsistência.

32 32 2 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O segundo capítulo da presente monografia tem como objetivo fazer uma análise do princípio da dignidade da pessoa humana de uma forma doutrinária, observando os reflexos na concessão dos benefícios por incapacidade, com foco nos benefícios por incapacidade, já abordados no primeiro capítulo do presente trabalho. Princípios são guias, formas de orientação que servem de diretriz para todo o sistema jurídico. O princípio pode ser considerado uma espécie de norma jurídica, com um valor fundamental no ordenamento jurídico. Conceitua Willis Santiago Guerra Filho (2002, p. 17): Os princípios devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis. (...) Os princípios jurídicos fundamentais, dotados também de dimensão ética e política, apontam a direção que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrência de acordo com o direito em vigor (...). Já os princípios Constitucionais são o alicerce para qualquer indivíduo. A Constituição Federal de 1988 é a norma que está hierarquicamente acima de todos as outras, em nível de legislação no Brasil. A Constituição é a lei suprema do Brasil, e os princípios constitucionais são os protetores dos atributos fundamentais da ordem jurídica, se caracterizando como supremos e fundantes do ordenamento jurídico. Sobre o tema Luís Roberto Barroso (1999, p. 147) explana: Os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de interpretação da constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie [...] Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que costuram suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos.

33 33 Nesse sentido Rizzatto Nunes (2002, p. 37): Da mesma maneira que os princípios ético-jurídicos mais gerais, os princípios constitucionais são o ponto mais importante do sistema normativo. Eles são verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico. Os princípios constitucionais dão estrutura e coesão ao edifício jurídico. Assim, devem ser obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurídico se corromper. O princípio da dignidade da pessoa humana está inserido n Titulo I, Dos Princípios Fundamentais da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, inciso II que dita: Art.1ª A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direto e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana Nota-se que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu ordenamento que o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental, e em função disso, estabelece também direitos e mecanismos para estabelecer e garantir estes direitos ao ser humano, respeitando a dignidade do homem, devendo receber tratamento, ou ser privado dos meios necessários para que tenha uma condição digna à sua sobrevivência física, moral, psicológica, afetiva, econômica e jurídica. Conforme Rizzatto Nunes (2002, p. 37) não se admite interpretação de lei sem a consideração dos princípios constitucionais: Na realidade, o princípio funciona como vetor para o intérprete. E o jurista, na análise de qualquer problema jurídico, por mais trivial que ele possa ser, deve, preliminarmente, alçar-se ao nível dos grandes princípios, a fim de verificar em que direção eles apontam. Nenhuma interpretação será havida por jurídica se atritar com um princípio constitucional Portanto, a dignidade da pessoa humana é viés norteador do Estado e do Direito, tendo validade na ordem jurídica com aplicação em toda interpretação. O