Administração Pública Modelos de Cogestão. Humberto Cunha

Transcrição

1 Administração Pública Modelos de Cogestão Humberto Cunha

2 Tipos societários INTRODUÇÃO A expressão sociedade civil é daquelas cujo uso prolongado e contínuo, em diferentes épocas e culturas, a desgasta tanto, a ponto de retirar- lhe o sentido original, o qual, portanto, precisa ser, se não resgatado, ao menos conhecido. Rodrigo Borja, em sua Enciclopédia da Política, faz um remoto apanhado da mencionada expressão, identificando sua presença na Roma antiga, para significar a sociedade formada sob a garantia das leis e com objeto de utilidade comum. Na modernidade, confunde- se de algum modo com o conceito de organização dos cidadãos, o que dá condições para que celebrem o contrato social, que representa a deliberação consciente e racional de conviver em coletividade. Em termos mais operacionais, Antonio Gramsci entende a sociedade civil como o conjunto de organismos comumente chamados de privados. Nota- se, assim, que a sociedade civil espelha as formas de organização e atuação com preponderância não estatal. Tais formas de organização podem ter muitas finalidades e diferentes destinatários. Quando pessoas do campo privado se reúnem formalmente em torno de uma vontade e/ou de um patrimônio para o desempenho de atividades de interesse coletivo, constituindo, para tanto, uma pessoa jurídica, genericamente diz- se que se trata de uma Organização Não Governamental ONG que, em sentido estrito e atual (o doravante utilizado), agrega a característica de não ter fins econômicos. O presente texto tem por objetivo apresentar os dois tipos mais comuns pelos quais são constituídas as ONGs Associações e Fundações -, bem como duas importantes

3 qualificações que podem receber e que as habilitam a ter relações com o poder público, recebendo ou partilhando recursos para o desempenho de suas atividades :Organização Social OS e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP. O interesse mútuo consiste, por parte do Estado, em obter uma atuação de particulares que o ajudam a viabilizar certas atividades que, não lhes sendo exclusivas, ao menos parcialmente são da sua responsabilidade; do lado das ONG, a garantia de recursos e reconhecimento públicos. As parcerias ora referidas não se confundem com a terceirização de serviços públicos, esta que se materializa pela transferência de atividades que, em princípio seriam executadas pelo próprio Estado, mas que pessoas jurídicas com fins econômicos - ou que a estas muito se assemelham fazem por ele, segundo a forma de remuneração que seja pactuada, garantida a disputa entre os interessados, segundo critérios definidos em uma licitação. Em síntese, passa- se a apresentar o que de mais importante há no chamado terceiro setor (sociedade civil de fins públicos e não lucrativos), nas suas relações com o primeiro setor (o Estado), em ambiente de relações diferentes da que este mantém com o segundo setor (o mercado), isto porque os pactos do Estado com as ONG têm por base interesses convergentes, de atingir fins comuns, com o máximo de eficiência e economia; porém, com o mercado, os interesses são antagônicos, sendo que a figura pública busca o máximo de economia e as empresas, o máximo de lucros.

4 TIPOS SOCIETÁRIOS PARA AS ENTIDADES CULTURAIS SEM FINS ECONÔMICOS: ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES. Tanto o Estado como a Sociedade se organizam e atuam por meio de pessoas jurídicas, com a diferença de que o primeiro o faz a partir dos critérios do direito público (normas elaboradas pelo poder público) e o outro do direito privado (normas elaboradas pelos particulares). Em consequência, as entidades públicas somente podem ser criadas por normas jurídicas estatais; e as privadas, por atos constitutivos elaborados por seus fundadores. As pessoas jurídicas são, portanto: de direito público, interno, quando atuam apenas no país; de direito público externo, atuantes no campo internacional; de direito privado, cuja abrangência da atuação é definida no ato de sua criação. São pessoas jurídicas de direito público interno: a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os Municípios; as autarquias, inclusive as associações públicas; as demais entidades de caráter público criadas por lei. Por outro lado, são pessoas jurídicas de direito público externo os Estados (países) estrangeiros e todas as pessoas jurídicas que forem regidas pelo direito internacional público, como, por exemplo, a Organização das Nações Unidas - ONU. As pessoas jurídicas de direito privado são: as associações; as sociedades; as fundações; as organizações religiosas; os partidos políticos; as empresas individuais de responsabilidade limitada. Dentre estas, o presente texto focará as associações e fundações, por serem os tipos societários adequados para a constituição de ONGs, compreendidas em seu sentido estrito.

5 A ASSOCIAÇÃO Uma Associação é constituída pela simples união de pessoas civilmente capazes que se organizem para desenvolver atividades com fins não econômicos. Sua existência legal começa com a inscrição do respectivo ato constitutivo, a ata de criação e o estatuto (e todas as mudanças que venha a sofrer), no registro, ou seja, no cartório competente. Uma Associação é, portanto, uma pessoa jurídica, que usufrui, no que couber, da proteção dos direitos da personalidade, tendo, portanto, prerrogativas como proteção do nome da imagem, integridade moral, respeitabilidade, etc. A ata de criação é o documento pelo qual os associados consolidam sua deliberação de instituir a Associação, bem como documentam a eleição dos seus dirigentes, além de eventuais outras decisões. Além da primeira, todas as demais reuniões e deliberações devem constar de atas específicas, as quais, para gerarem efeitos contra terceiros, também precisam ser registradas em cartório, porque isso equivale a dar publicidade ao referido documento. Quanto ao estatuto, desde que obedeça à regra geral de adotar finalidades e meios lícitos, o seu conteúdo é livre, mas, segundo o Código Civil, algumas formalidades devem ficar explícitas, em favor da segurança das relações com as outras pessoas. Portanto, o estatuto de uma associação deve conter: a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração; o nome e a individualização dos fundadores e dos diretores; os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; os direitos e deveres dos associados; o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; as fontes de recursos para sua manutenção; norma indicando se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução; deliberação indicando se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; a

6 forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas; as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso. A estrutura organizacional de uma Associação é livre, mas costumeiramente são criados os seguintes órgãos: Assembleia Geral, que reúne todos os associados; Diretoria, que contém a estrutura administrativa; Conselho Fiscal, que visa pela regularidade da aplicação dos recursos da entidade. De todos os possíveis órgãos de uma Associação, o único que obrigatoriamente deve existir é a Assembleia Geral AG que, inclusive, pode concentrar todas as funções, no caso de ser adotada uma administração coletiva. Segundo a lei, a AG desempenha privativamente duas importantes funções: destituir os administradores e alterar o estatuto, o que garante estabilidade e mínimas bases democráticas, uma vez que possibilita o controle da maioria sobre a elaboração das normas e de sua execução. Contudo, para evitar a chamada ditadura da maioria, alguns direitos são assegurados à minoria, como o de 1/5 (um quinto) dos associados promover a convocação dos órgãos deliberativos da Associação. Por falar em tais órgãos, é oportuno dizer que os mesmos são conduzidos por administradores eleitos, cujos atos que praticarem, se ficarem nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo, não os obrigam pessoalmente, ou seja, quem responde por eles não são as pessoas naturais que os praticaram, mas a própria Associação. Todavia, se excederem seus poderes, desviando a finalidade e confundindo o patrimônio da Associação com os próprios, fica caracterizado o abuso da personalidade jurídica, situação na qual pode o juiz decidir, a requerimento da parte interessada, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

7 Pode ocorrer de a Associação ter administração coletiva; neste caso, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso. Eventual anulação deste tipo de decisão colegiada, por causa de erro, dolo, simulação ou fraude, pode ser feita no prazo de até 3 anos da data de sua publicação. Não é raro ocorrer a falta de administradores (abandono ou outras causas) de uma Associação; neste caso, qualquer interessado (pessoa prejudicada pela falta de comando) pode- se recorrer ao Judiciário, que pode nomear gestor provisório. Importante tópico é o atinente aos direitos e deveres dos sócios. A regra mais geral é a de que não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos, ou seja, uns não se subordinam aos outros. Por conseguinte, os associados devem ter iguais direitos, porém, a Lei admite que o estatuto possa instituir categorias com vantagens especiais. Ademais, a qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário; inclusive, se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo, também, disposição diversa do estatuto. É admissível a previsão de punições para o associado que cometer faltas, incluindo a restrição de direitos e até a exclusão dos quadros da Associação. Porém, nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto. A exclusão do associado, por seu turno, só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Importante momento de uma Associação é o da sua dissolução; quando isso ocorre, o que eventualmente ainda sobrar do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for

8 o caso, as quotas ou frações ideais dos associados, bem como restituição das contribuições feitas, será destinado a entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, a instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes ou, não existindo, à Fazenda de um dos mencionados entes da federação. A dissolução somente se completa com a conclusão da liquidação, com a averbação no cartório onde foi registrada, promovendo- se, em consequência, o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. A FUNDAÇÃO Se uma Associação pode ser constituída para quaisquer fins não econômicos, a Lei limita o rol de finalidades de uma Fundação: religiosos, morais, culturais ou de assistência. Enquanto uma Associação é criada por simples vontade dos associados, uma Fundação o é por deliberação de seu instituidor, que pode ser pessoa natural ou jurídica; mas não basta a vontade e a deliberação: é necessário que o instituidor, por escritura pública (negócio jurídico entre vivos) ou testamento (vontade de pessoa falecida), realize uma dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá- la. Pode ocorrer de os bens destinados serem insuficientes para constituir a fundação; neste caso, se de outro modo não dispuser o instituidor, tais bens devem ser incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir- lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.

9 As pessoas encarregadas de aplicar o patrimônio, tão logo tenham ciência do encargo, observando e respeitando as determinações do instituidor devem fazer o estatuto da fundação projetada, submetendo- o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, que é o representante do Ministério Público, o qual, se adotar decisão contrária aos interesses dos responsáveis, de tal decisão cabe recurso ao juiz. Se, contudo, o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público. Vê- se ser de grande importância a presença do Ministério Público na vida das fundações. Sendo tal instituição muito complexa, em termos organizacionais, para balizar os contatos mútuos, podem- se fazer as seguintes correlações de responsabilidades: ATUAÇÃO DA FUNDAÇÃO Em dado Estado da Federação No Distrito Federal ou em Território Em mais de um ente da federação MINISTÉRIO PÚBLICO RESPONSÁVEL O do respectivo Estado O do Distrito Federal Os estaduais/distrital que atuam em cada uma O estatuto de uma Fundação se assemelha ao de uma Associação, com as peculiaridades já referidas e as que adiante serão acrescentadas. Mudanças estatutárias somente podem ser levadas a efeito por dois terços dos competentes que gerem e representam a fundação, não podem contrariar ou desvirtuar o fim desta; ademais, precisam ser aprovadas pelo Ministério Público, e, caso este seja contra, poderá o juiz suprir a negativa, a requerimento do interessado. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná- la, se quiser, em dez dias. Também o encerramento das atividades de uma Fundação tem muitos elementos comuns com o exposto para as Associações. Observa- se, contudo, a seguinte

10 peculiaridade: tornando- se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando- se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

11 Qualificações de ONG QUALIFICAÇÕES ESPECIAIS PARA AS ONGS DA CULTURA E SUAS RELAÇÕES COM O PODER PÚBLICO: ORGANIZAÇÃO SOCIAL OS E ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVILDE INTERESSE PÚBLICO - OSCIP. Em princípio, as Associações e Fundações se organizam e atuam livremente segundo as deliberações de seus fundadores e instituidores; do mesmo modo, ao se constituírem, devem indicar ou destinar as fontes de recursos e os bens capazes e suficientes ao cumprimento de seus objetivos. Ocorre que muitas vezes buscam auxílios e parcerias com o poder público, de maneira a ampliar e viabilizar suas atividades. Para pleitear referidas parcerias é necessário que obtenham uma qualificação especial de Organização Social OS ou de Organização Social de Interesse Público OSCIP. As entidades interessadas em qualquer das duas qualificações têm sua liberdade organizacional sensivelmente diminuída, pois devem adaptar seus estatutos segundo certos ditames que, em gênero, ampliam os controles sobre alterações estatutárias, gestão da entidade e destinação dos seus bens, em caso de extinção; tudo isso em nome da prevalência do interesse público sobre o interesse privado. Adiante, são apresentados quadros comparativos formulados com base nas leis federais que disciplinam as OS as OSCIP.

12 DIPLOMA LEGAL OS Lei nº 9.637, de 15 de maio de OSCIP Lei nº 9.790, de 23 de março de ENTIDADES PASSÍVEIS DA QUALIFICAÇÃO OS Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. OSCIP Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que observem o princípio da universalização dos serviços e atuem em pelo menos um dos seguintes campos: assistência social, cultura, educação, saúde, alimentação, meio ambiente, voluntariado, combate à pobreza, desenvolvimento econômico, social e democrático, combate à pobreza, assessoria jurídica popular, tecnologias alternativas e experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio- produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito. Exceções: organizações laborais, religiosas, partidárias, de benefício mútuo e restrito aos sócios, que desenvolvam atividades não gratuitas, OS, cooperativas, fundações públicas, entidades de direito civil criadas pelo poder público e organizações creditícias.

13 REQUISITOS ESSENCIAIS OS Constam dos Art. 2º a 4º e, em síntese, são: - Controles sobre o ato constitutivo, com destaque para previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle, além de participação obrigatória de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral, em percentuais fixados na Lei; - Rígido controle sobre a finalidade não lucrativa e a destinação dos bens em caso de dissolução; OSCIP Constam do Art. 3º, 4º e 5º e, em síntese, são: - Controles sobre o ato constitutivo, com destaque para previsão expressa de a entidade ter, como órgão de controle um conselho fiscal ou assemelhado, com a possibilidade de participação de servidor público, desde que sem remuneração. Destaca- se a possibilidade remuneração dos dirigentes que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação. - Rígido controle sobre a finalidade não lucrativa e a destinação dos bens em caso de dissolução; CRITÉRIO PARA O RECONHECIMENTO OS Discricionário, ou seja, organizar- se segundo o modelo determinado não garante a qualificação, pois dependem dos juízos de oportunidade e conveniência de autoridades públicas. OSCIP Vinculado, ou seja, organizar- se segundo o modelo determinado garante a qualificação.

14 INSTRUMENTO DE PACTUAÇÃO COM O PODER PÚBLICO OS Contrato de Gestão Objetivo: formação de parceria para fomento e execução de atividades Método: elaborado de comum acordo, com subsequente aprovação ministerial. Conteúdo: discriminação das atribuições, responsabilidades e obrigações das partes, especificando o programa de trabalho e a remuneração dos dirigentes. Acompanhamento: fiscalização, prestação de contas e avaliação. OSCIP Termo de Parceria Objetivo: formação de vínculo de cooperação para o fomento e a execução das atividades de interesse público. Método: elaborado de comum acordo, com anterior consulta aos conselhos de políticas públicas. Conteúdo: direitos, responsabilidades e obrigações das partes, especificando o programa de trabalho e a remuneração dos dirigentes, empregados e consultores. Acompanhamento: fiscalização, prestação de contas e avaliação. FOMENTOS ADICIONAIS OS - Automaticamente declaradas de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais; - A elas poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos (cessão de uso) necessários ao cumprimento do contrato de gestão; - Possibilidade de receber servidores cedidos pelo poder público, inclusive verba para complementação salarial; OSCIP Sem expressa previsão na Lei.

15 CONCLUSÃO Do texto que vem de ser apresentado conclui- se ser livre a organização de grupos da sociedade para o desempenho de atividades lícitas, as quais, quando de interesse coletivo, podem receber apoio e parceria do poder público, se a entidade criada para tal mister se habilitar e efetivamente receber qualificação, para tanto, nos termos da legislação vigente. Esse exercício de qualificarem- se como OS ou OSCIP tem um preço, o da limitação drástica de sua liberdade de auto- organização e livre disposição dos bens, o que pode ser traduzido em máxima da lavra de Norberto Bobbio: quanto mais direitos, menos liberdade. Conhecer tal equação é o passo básico para decidir os rumos das Associações e Fundações, tão fartas no Brasil.

16 Bibliografia Di Pietro, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, Pereira Júnior, Jessé Torres; Dotti, Marinês Restelatto: Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP. São Paulo: NDJ, Torres, Ronny Charles: Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle. Salvador: JusPodivm, 2013.