MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

Transcrição

1 Dra. Élida Graziane Pinto Procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo Pós-doutora em Administração pela EBAPE-FGV Doutora em Direito Administrativo pela UFMG

2 Esforço de aproximação Art. 241 da CR/1988: GESTÃO ASSOCIADA DE SERVIÇOS PÚBLICOS Fim: busca de maior racionalidade gerencial pela obtenção de ganhos de escala em insumos e resultados Meio: transferência parcial ou total de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos

3 Natureza e Regimes da Lei /2005 Art. 6 o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. 1 o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. 2 o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT.

4 A aparente controvérsia sobre as distintas personalidades jurídicas do consórcio público Segundo Justen Filho, a distinção reside na dimensão da atuação de cada qual, a saber, o consórcio dotado de personalidade de direito privado poderá explorar atividades de serviço público, mas não será viável ser investido em competências regulatórias. Já as associações públicas, ademais da prestação de serviços públicos, podem receber delegação para o desempenho de funções regulatórias e de poder de polícia, ressalvada a hipótese de que trata o art. 13, 3º da lei sob comento. Ou seja, os consórcios públicos constituídos como entidades autárquicas terão as mesmas prerrogativas que as demais entidades de direito público, somente lhes sendo vedada a atribuição de poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele[s] próprio[s] prestados. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p. 132, grifos nossos.)

5 Inutilidade (?) do consórcio público com personalidade de direito privado Alice Gonzáles Borges considera que se esses consórcios de direito privado estão sujeitos às limitações do art. 6º, 2º, já citadas, não atinamos com a utilidade prática da adoção de tal regime. À constatação da inutilidade prática da opção pela personalidade de direito privado dada a obrigatoriedade de submissão ao regime publicístico, soma-se a restrição de que a partir de 1º de janeiro de 2008, a União somente celebrará convênios com consórcios públicos constituídos sob a forma de associação pública ou que para essa forma tenham se convertido. Tal limitação foi imposta pelo art. 39 do Decreto federal nº 6.017, de 17 de janeiro de 2007, que regulamenta a Lei nº /2005. (BORGES, Alice Gonzáles. Os consórcios públicos na sua legislação reguladora. Interesse Público, Porto Alegre, n. 32, p. 238, 2005.)

6 Modo de operação do sistema: contrato de rateio e contrato de programa 1) Contrato de Consórcio (arts. 3º a 5º): constituição por meio da ratificação em lei do protocolo de intenções 2) Contrato de Rateio (art. 8º): distribuição anual das responsabilidades de custeio e previsão dos recursos financeiro-orçamentários para o consórcio 3) Contrato de Programa (art. 13): definição dos termos e condições da gestão associada de serviços públicos

7 Submissão plena ao controle juspublicístico fixada pela Lei /2005 Art. 9 o A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas. Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.

8 Contrato de programa e gestão associada de serviços públicos: maior razão de ser do consórcio Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. 1 o O contrato de programa deverá: I atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e II prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares. [...]

9 Contrato de programa e gestão associada de serviços públicos: maior razão de ser do consórcio [...] 2 o No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam: I os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu; II as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos; III o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade; IV a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido; V a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; VI o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços. 3 o É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados. [...]

10 Regramento para licitações e contratações feitas por e com consórcios públicos Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: [...] 8 o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº , de 2005) Art. 24. É dispensável a licitação: [...] XXVI na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. [...] 1 o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº , de 2012) [...] Art Quando o objeto do contrato interessar a mais de uma entidade pública, caberá ao órgão contratante, perante a entidade interessada, responder pela sua boa execução, fiscalização e pagamento. 1 o Os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados. (Incluído pela Lei nº , de 2005). [...]

11 Dúvidas e desafios, sobretudo após a edição da Portaria STN 72/2012 1) Consórcio público sempre integra a administração indireta de todos os entes consorciados art. 3º; 2) Repasses de recursos devem ser feitos exclusivamente por meio do contrato de rateio e onerarão os limites da LRF dos entes consorciados no montante do que esses lhe verterem art. 4º, 1º, art. 5º, art. 11 e 15, IV; 3) Quarteirização de serviços públicos para fins de fuga do regime jurídico-administrativo? O contrato de programa não opera como válvula de escape, na forma do art. 4º, V da Portaria em comento e, portanto, não pode se desviar dos limites impostos pelo art. 13, 2º, I, II e IV da Lei /2005;

12 Dúvidas e desafios, sobretudo após a edição da Portaria STN 72/2012 4) Desvio de finalidade com a instituição de consórcio exclusivamente para agenciar mão-de-obra. O que se almeja é que o Consórcio contrate, com ganho de escala e otimização gerencial, fornecedores e insumos. Em sede de raciocínio analógico, vale lembrar que a Justiça do Trabalho veda a terceirização de atividade-fim, assim como é vedada a terceirização na Administração Pública exclusivamente para contratação de mão-de-obra substitutiva dos servidores que deveriam ser concursados; 5) Exemplo de opção juridicamente válida: consórcio público como gestor de PPP, na modalidade concessão administrativa, na forma da Lei /2004, para alcançar ganho de escala na gestão associada de serviços públicos (lato senso) nas áreas de saúde e educação e em consonância com o respectivo contrato de programa.

13 Dúvidas e desafios, sobretudo após a edição da Portaria STN 72/2012 O principal impacto é que os entes consorciados ficam proibidos de celebrar convênio, contrato de gestão, termo de parceria, termo de adesão, termo de ajuste ou outros instrumentos congêneres com os consórcios do qual seja membro participante, com base em contrato de rateio. A intenção com essa proibição é de evitar que os entes participantes passassem a firmar convênios e as outras formas de repasses permitidos para não terem a obrigação de registrarem suas participações no consórcio [...]. Somado a isso, os entes não precisariam registrar em seus demonstrativos fiscais as despesas realizadas com pessoal, referentes aos recursos repassados aos consórcios através de outro instrumento que não seja o contrato de rateio, o que para os entes seria melhor, pois não impactaria no cálculo do limite de gasto com pessoal, para atender a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Como a STN, no primeiro momento, apenas regulamentou os procedimentos que os entes e consórcios públicos devem seguir, para fins de consolidação das contas. Deixou uma brecha para que os entes criem um consórcio público com valores e demandas subavaliados, para não terem impactos tão grandes nos demonstrativos fiscais, referente a gasto com pessoal, mas continuaria ser computado como gasto para saúde, por exemplo, mas paralelamente celebrem convênios com instituições sem fins lucrativos ou termos de adesão com outro ente que não é membro do consórcio, onde tanto a primeira como a segunda contrataria o consórcio criado para atender a demanda real dos entes participantes do consórcio. Com isso, mascararia a real participação do ente e não refletiria os com o cálculo do limite máximo permitido com gasto de pessoal, mas apenas no mínimo exigido com gasto com saúde, se for o caso. Tornando imprescindível que seja o quanto antes regulamentado os procedimentos que deverão ser seguidos pelos entes e consórcios referentes aos repasses feitos diversos instrumentos disponíveis. (DANTAS, Daniel do Vale. CONSÓRCIOS PÚBLICOS: IMPACTOS DA PORTARIA No 72/2012 DA STN. Texto apresentado ao V CONSAD, 2012, p , grifo nosso)

14 Consórcios intermunicipais de saúde e o COAPS falta de debate jurídico sobre as interfaces dos institutos Decreto Federal nº 7.508/2011: Articulação Interfederativa Art. 33. O acordo de colaboração entre os entes federativos para a organização da rede interfederativa de atenção à saúde será firmado por meio de Contrato Organizativo da Ação Pública da Saúde. Art. 34. O objeto do Contrato Organizativo de Ação Pública da Saúde é a organização e a integração das ações e dos serviços de saúde, sob a responsabilidade dos entes federativos em uma Região de Saúde, com a finalidade de garantir a integralidade da assistência aos usuários. Parágrafo único. O Contrato Organizativo de Ação Pública da Saúde resultará da integração dos planos de saúde dos entes federativos na Rede de Atenção à Saúde, tendo como fundamento as pactuações estabelecidas pela CIT. Art. 35. O Contrato Organizativo de Ação Pública da Saúde definirá as responsabilidades individuais e solidárias dos entes federativos com relação às ações e serviços de saúde, os indicadores e as metas de saúde, os critérios de avaliação de desempenho, os recursos financeiros que serão disponibilizados, a forma de controle e fiscalização da sua execução e demais elementos necessários à implementação integrada das ações e serviços de saúde. 1 o O Ministério da Saúde definirá indicadores nacionais de garantia de acesso às ações e aos serviços de saúde no âmbito do SUS, a partir de diretrizes estabelecidas pelo Plano Nacional de Saúde. 2 o O desempenho aferido a partir dos indicadores nacionais de garantia de acesso servirá como parâmetro para avaliação do desempenho da prestação das ações e dos serviços definidos no Contrato Organizativo de Ação Pública de Saúde em todas as Regiões de Saúde, considerando-se as especificidades municipais, regionais e estaduais.

15 COAPS: articulação interfederativa em torno de metas e maiores repasses da União (?) Decreto Federal nº 7.508/2011 Art. 36. O Contrato Organizativo da Ação Pública de Saúde conterá as seguintes disposições essenciais: I - identificação das necessidades de saúde locais e regionais; II - oferta de ações e serviços de vigilância em saúde, promoção, proteção e recuperação da saúde em âmbito regional e inter-regional; III - responsabilidades assumidas pelos entes federativos perante a população no processo de regionalização, as quais serão estabelecidas de forma individualizada, de acordo com o perfil, a organização e a capacidade de prestação das ações e dos serviços de cada ente federativo da Região de Saúde; IV - indicadores e metas de saúde; V - estratégias para a melhoria das ações e serviços de saúde; VI - critérios de avaliação dos resultados e forma de monitoramento permanente; VII - adequação das ações e dos serviços dos entes federativos em relação às atualizações realizadas na RENASES; VIII - investimentos na rede de serviços e as respectivas responsabilidades; e IX - recursos financeiros que serão disponibilizados por cada um dos partícipes para sua execução. Parágrafo único. O Ministério da Saúde poderá instituir formas de incentivo ao cumprimento das metas de saúde e à melhoria das ações e serviços de saúde.

16 Obrigada! Contato: