Combate e Prevenção à Fraude
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1 Sociedades Empresárias entre Cônjuges e os Instrumentos de Combate e Prevenção à Fraude
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3 FERNANDA PAULA DINIZ Mestre e Doutora em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Bacharel em Direito pela UFMG Professora de Direito Civil e Empresarial dos cursos de Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e do Centro Universitário Newton Paiva Professora do curso de especialização em Direito Notarial e Registral das Faculdades Milton Campos Sociedades Empresárias entre Cônjuges e os Instrumentos de Combate e Prevenção à Fraude Belo Horizonte 2012
4 CONSELHO EDITORIAL Álvaro Ricardo de Souza Cruz André Cordeiro Leal André Lipp Pinto Basto Lupi Antônio Márcio da Cunha Guimarães Carlos Augusto Canedo G. da Silva David França Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dircêo Torrecillas Ramos Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza Del Olmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregório Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Jamile Bergamaschine Mata Diz Jean Carlos Fernandes Jorge Bacelar Gouveia Portugal Jorge M. Lasmar Jose Antonio Moreno Molina Espanha José Luiz Quadros de Magalhães Leandro Eustáquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria Luiz Manoel Gomes Júnior Luiz Moreira Márcio Luís de Oliveira Mário Lúcio Quintão Soares Nelson Rosenvald Renato Caram Rodrigo Almeida Magalhães Rogério Filippetto Rubens Beçak Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora. Impresso no Brasil Printed in Brazil Arraes Editores Ltda., Plácido Arraes Editor Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Produção Editorial: Douglas Nunes Stéphanie Paes Diagramação: Danilo Jorge da Silva Capa: Gustavo Caram Hugo Soares D585 Diniz, Fernanda Paula Sociedades empresárias entre cônjuges e os instrumentos de combate e prevenção à fraude / Fernanda Paula Diniz. Belo Horizonte: Arraes Editores, p. ISBN: Direito empresarial. 2. Sociedades empresariais familiares. I. Título. CDD: CDU: Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte CRB/ Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi Belo Horizonte/MG - CEP Tel: (31) arraes@arraeseditores.com.br Belo Horizonte 2012
5 De tudo ao meu amor serei atento Antes, e com tal zelo, e sempre, e tanto Que mesmo em face do maior encanto Dele se encante mais meu pensamento. Quero vivê-lo em cada vão momento E em seu louvor hei de espalhar meu canto E rir meu riso e derramar meu pranto Ao seu pesar ou seu contentamento E assim, quando mais tarde me procure Quem sabe a morte, angústia de quem vive Quem sabe a solidão, fim de quem ama Eu possa me dizer do amor (que tive): Que não seja imortal, posto que é chama Mas que seja infinito enquanto dure. Vinicius de Moraes V
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7 Ao Cláudio, minha família, amigos e alunos. VII
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9 Agradecimentos Agradeço a Deus, ao meu orientador Prof. César Fiuza, aos professores da Pós-Graduação em Direito Privado da Faculdade Mineira de Direito, e aos amigos da academia (e de fora dela), Jean Carlos Fernandes, Rodrigo Magalhães, Cláudio Henrique Ribeiro da Silva, Carine Silva Diniz, Cristiane Trani., Simone Reissinger, Renata Pompeu, Goreth, Flávia Salum, Taís. Agradeço aos meus familiares, em especial aos meus pais Fernando e Lourdes, aos meus sogros, José e Angélica. Agradeço ainda aos meus amigos; aos funcionários da Biblioteca da PUC. Sou grata ainda à PUC Minas, que me possibilitou a realização desse curso. Agradeço ainda ao Cláudio, meu sócio da vida, pela paciência, amor e cuidado. IX
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11 Sumário PREFÁCIO... APRESENTAÇÃO... XV XVII INTRODUÇÃO... 1 Capítulo 1 OS PRINCÍPIOS E A SUA APLICAÇÃO NO DIREITO EMPRESARIAL A dignidade da pessoa humana A ordem econômica e os princípios gerais da atividade econômica O princípio da função social da empresa O princípio da função econômica da empresa Análise econômica do direito: breves considerações A função econômica da empresa como princípio jurídico Os princípios aplicáveis à atividade empresária previstos na legislação esparsa Os princípios constitucionais de proteção à família aplicáveis à atividade empresária XI
12 Capítulo 2 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS FAMILIARES E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS Aspectos gerais das sociedades empresárias familiares Evolução histórica das sociedades empresárias familiares Implicações jurídicas das sociedades empresárias familiares Breve panorama das sociedades familiares no direito comparado Sociedades empresárias familiares na América Latina Direito equatoriano Direito uruguaio Direito argentino Sociedades empresárias familiares no Direito europeu Direito espanhol Direito italiano Direito português Direito alemão Direito no Reino Unido Capítulo 3 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS ENTRE CÔNJUGES NO DIREITO BRASILEIRO Breve evolução histórica Regimes de casamento: considerações gerais Disposições do Código Civil de 2002 relativas ao exercício da empresa e ao casamento Disposições acerca do registro Disposições acerca da constituição de sociedades A vedação à constituição de sociedades: o art. 977 do Código Civil Da aplicabilidade do art. 977 às sociedades constituídas antes da entrada em vigor do Código Civil de Efeitos da constituição da sociedade empresária entre cônjuges com violação ao art A constituição de sociedades como negócio jurídico e a clássica teoria das invalidades XII
13 Teoria das invalidades e a sua aplicação às sociedades empresárias Aplicação da teoria das invalidades às sociedades entre cônjuges constituídas em desobediência ao art (In)aplicabilidade do art. 977 aos companheiros (In)aplicabilidade do art. 977 às sociedades estatutárias (In)aplicabilidade do art. 977 às sociedades simples Sociedades empresárias entre cônjuges e a principiologia do Direito Empresarial Disposições acerca do patrimônio Da outorga uxória e proteção à família Outorga uxória, fiança e aval Outorga uxória e fiança Outorga uxória e aval Da (in)aplicabilidade da outorga uxória às uniões estáveis Outorga uxória e atos de disposição de bens móveis Capítulo 4 A INEFETIVIDADE DA VEDAÇÃO DO ART. 977 DO CCB E OS INSTRUMENTOS DE COMBATE E PREVENÇÃO À FRAUDE Fraude: noções gerais Fraudes e sociedades entre cônjuges Meios de combate à fraude Desconsideração da personalidade jurídica e desconsideração da personalidade jurídica inversa Responsabilidade pessoal dos sócios e dos administradores Falência Ações pauliana, revocatória e revogatória Fraude à execução e ineficácia Teoria da invalidade dos negócios jurídicos Outras medidas judiciais de combate à fraude Meios de prevenção à fraude e conflitos Meios alternativos de resolução de conflitos Controle interno e auditoria XIII
14 4.3 Sociedade unipessoal de responsabilidade limitada ou empresário individual de responsabilidade limitada Governança corporativa Planejamento sucessório CONCLUSÃO REFERÊNCIAS XIV
15 Prefácio As sociedades constituídas entre membros da família são uma realidade em nosso país, como também em outros países do mundo. Todavia, no Brasil essas sociedades não recebem tratamento jurídico diferenciado, mais benéfico. Ao contrário. O Código Civil brasileiro, em seu art. 977, prevê a impossibilidade de cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória contratarem sociedade empresária entre si ou perante terceiros. A presente obra, fruto da tese de Doutorado de Fernanda Paula Diniz, conclui que, além de padecer de notória inconstitucionalidade (por afrontar princípios constitucionais, sobretudo aqueles relativos à atividade econômica, elencados no art. 170), o art. 977 é instrumento pouco efetivo para coibir e prevenir fraudes. A autora procurou demonstrar que o ordenamento jurídico brasileiro possui instrumentos jurídicos que se prestariam a impedir a ocorrência de fraudes, o que seria muito mais plausível que se impedir o exercício da atividade empresarial, mediante a mera possibilidade da sua realização. Além disso, é claro que, independente de haver casamento, ou indiferente do regime de bens adotado, podem ser praticadas fraudes, o que torna ainda mais descabida a vedação contida no art A leitura da obra não deixa margens a outra conclusão. A autora, com seu talento, vem em muito contribuindo para o Direito Empresarial. Nasce em Minas mais uma empresarialista de envergadura, motivo de orgulho especialmente para mim. CÉSAR FIUZA Doutor em Direito; Professor na UFMG, na PUCMG e na Universidade FUMEC; Professor colaborador na UNIPAC; Advogado e parecerista. XV
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17 Apresentação A professora Fernanda Paula Diniz novamente nos traz valioso trabalho, com o qual obteve o título de doutora em Direito Privado pelo Programa de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, sob a orientação do professor César Fiuza, oportunidade em que nos coube a honra de compor a banca examinadora. O livro trata de tema extremamente interessante sob um enfoque original, permitindo ao leitor a segura compreensão das Sociedades empresárias entre cônjuges e os instrumentos de combate e prevenção à fraude. A autora se propõe, e consegue investigar, questionar e instigar a todo o momento o leitor sobre as questões polêmicas em torno da matéria. Segundo a autora, a permissão para o exercício da atividade empresarial pelos cônjuges casados no regime da separação obrigatória e da comunhão universal de bens, seria uma forma de viabilizar a realização dos direitos fundamentais de todos esses indivíduos, o que estaria de acordo com os princípios do Estado Democrático de Direito. Trata-se de trabalho muito bem encadeado e equilibrado, iniciando-se pelo capítulo que introduz o leitor sobre os princípios aplicáveis à atividade empresarial, abordando, inclusive, a análise econômica do direito. A passagem do segundo capítulo traz o cuidado da autora ao realizar o recorte metodológico, a fim de analisar a evolução histórica e no direito comparado das sociedades empresárias familiares, aportando, no capítulo seguinte, ao estudo da sociedade entre cônjuges no direito brasileiro, especificamente da aplicabilidade ou não do artigo 977 do Código Civil de 2002 na regulação das novas e antigas sociedades, inclusive aquelas constituídas entre companheiros. XVII
18 Como ponto central do livro, a autora demonstra a inefetividade da vedação do artigo 977 do Código Civil, ao proibir a constituição de sociedades empresárias entre cônjuges casados nos regimes da separação obrigatória e da comunhão universal de bens, pois o ordenamento jurídico já contempla instrumentos para combate às fraudes, como a desconsideração da personalidade jurídica, a desconsideração da personalidade jurídica inversa, a responsabilidade pessoal dos sócios, a falência, as ações pauliana e revocatória, o instituto da fraude à execução e a teoria da invalidade dos negócios jurídicos. Em conclusão, a autora não se limita a sintetizar aquilo foi exposto ao longo do livro, mas traz ideias que arrematam adequadamente o texto desenvolvido na perspectiva de que as restrições do artigo 977 não se coadunam com a principiologia do Direito Empresarial moderno. A segura travessia metodológica encetada pela autora oportuniza a comunidade jurídica reflexões levadas a efeito com seriedade, competência acadêmica e lucidez, refletindo aprofundamento e problematização do discurso jurídico. O leitor certamente encontrará no livro da professora Fernanda Paula Diniz um convite ao debate e ao diálogo, garantia de seu sucesso. PROF. DR. JEAN CARLOS FERNANDES Doutor em Direito Privado pela PUC-MG e Mestre em Direito Comercial pela UFMG; Professor do Mestrado em Direito Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos; Professor de Direito Empresarial da Faculdade Mineira de Direito da PUC-MG; Diretor Segundo Secretário do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. XVIII
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