Aspectos penais da emissão de cheque sem provisão de fundos

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1 Aspectos penais da emissão de cheque sem provisão de fundos Felix Magno Von Dollinger Mestrando em Direito Empresarial pela FDMC 1- Introdução O cheque, afirma a doutrina brasileira dominante, é um título de crédito que contém uma ordem de pagamento a vista, ou na expressão da Lei de 02 de setembro de 1985, em seu art. 1º, inciso II: a ordem incondicional de pagar quantia determinada. Este título dispõe de rigor cambiário, na forma e na execução. Tem validade independente de sua causa (SANT ANNA, 1978, p. 47). Através do cheque, o emitente, como devedor principal, assume a obrigação de pagar, em favor do beneficiário, quantia determinada à vista e dirigida ao banco (sacado), ou instituição financeira equiparada, incluída em título, com formalidades legais (RESTIFFE, 2006, P. 233). Desde a sua introdução no sistema legal brasileiro através da Lei de 07 de agosto de 1912, o cheque, devido a sua importância na circulação de riquezas, sempre preocupou o legislador penal nos casos de emissão do título sem provisão de fundos. De fato narra o citado diploma legal (revogado): Art. 7º - Aquele que emitir cheques sem ter suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ficará sujeito à multa de 10% sobre o respectivo montante, além de outras penas em que possa incorrer. (Código Penal, art. 338.) O Código Penal que aqui se faz referência é o de 1891, que em seu Título XII tratava dos crimes contra a propriedade pública e particular, cuidando no Capítulo IV do estellionato, abuso de confiança e outras fraudes. A tendência de criminalização da emissão de cheques sem provisão de fundos continuou com o atual Código Penal de 1940 (Decreto-Lei de 07 de dezembro de 1940), que assim estabelece:

2 Estelionato Art Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. (...) Fraude no pagamento por meio de cheque VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. Todavia, com o passar dos anos, essa natureza de ordem de pagamento à vista, vem sendo relativizada pela hoje prática comuníssima de pós-datamento do cheque, tornando-se assim uma espécie de promessa de pagamento, com efeitos diretos sobre a caracterização do crime de estelionato. De acordo com RESTIFFE (2006, p. 233), O cheque pós-datado acaba desempenhando o papel de promessa de pagamento, constituindo-se em verdadeira nota promissória. Há, como o cheque pós-datado, o seu uso diverso da realidade legal, com desvirtuamento até do nome: pré-datado. O presente trabalho visa apresentar a atual posição da jurisprudência brasileira sobre o crime de estelionato mediante a emissão do cheque sem provisão de fundos, em especial quando este é pós-datado, verificando assim, as implicações tanto na seara cível, quanto na criminal. Para tanto, passa-se, inicialmente ao estudo da origem do cheque, seu conceito e sua natureza jurídica. 2- Conceito, origem e natureza jurídica do cheque 2.1 Da Origem do Cheque De acordo com BULGARELLI (2001, p.298), a palavra cheque tem uma etimologia controvertida:...entendendo alguns provir do verbo inglês to cheque (examinar, conferir) ou da palavra francesa echecs ou echequer, ou echequier (retirar, dar baixa no jogo de xadrez, também

3 tabuleiro de contagem de dinheiro usado por cambistas e tesoureiros régios), entendendo Souza Pinto que a origem é a inglesa, pois a emissão e o pagamento do cheque implicam a verificação prévia. Também em relação a origem deste título de crédito, a doutrina não é pacífica, chegando-se a afirmar um início remoto na Idade Antiga, onde haveria ordem de pagamento a terceiros, na velha Roma e Grécia. ANDREATTA (2004, p. 17) indica que como época de surgimento do cheque a Idade Média. Segundo a autora, para se evitar o transporte de numerários entre cidades e possíveis roubos, os comerciantes do período criaram um título que representava um valor, que estava de posse de um banco. No Brasil, oficialmente, o cheque surge com a Lei 2.591, de 07 de agosto de 1912, tendo sido apenas citado pelo decreto 917 de 24 de outubro de 1890, que dispunha sobre o processo de falência (ANDREATTA, 2004, p. 19). Esta legislação vigorou até 1985, quando foi revogada pela Lei de 02 de setembro daquele ano, com a integração das disposições da Lei Uniforme de Genebra. Entretanto, salienta-se que de acordo com MARTINS (2008, p ), a Lei de 1860, apesar de não usar a expressão cheque, referia-se a esse instituto ao tratar dos recibos ou mandatos ao portador. Pela disposição legal eram permitidos tais mandatos, mas ficavam eles subordinados a certas condições. 2.2 Do conceito de cheque No tocante ao conceito de cheque, de acordo com COSTA (2003, p. 323), o cheque caracteriza-se por ser uma promessa indireta de pagamento feita pelo emitente, cujo conteúdo, tal como na letra de câmbio, corresponde a uma ordem de pagamento a um Banco ou Instituição Financeira assemelhada.... Para este autor, afirmar que o cheque é uma ordem pagamento à vista (essa é a posição de MARTINS, 2008, p. 275), é negar-lhe a natureza de título de crédito: Ordem de pagamento é o teor da declaração cambial inicial, que equivale à emissão do cheque e não ao título em si. Se fosse assim, a letra de câmbio não passaria também de uma ordem de pagamento, pois seu teor de sua declaração inicial implica também numa ordem de pagamento. COSTA, 2003, p. 323). Outros doutrinadores, como RIZZARDO (2006, p. 185), contudo, entendem que o cheque é mesmo uma ordem de pagamento à vista, com o detalhe de ser em geral a

4 prazo: Define-se, ainda, como uma declaração unilateral, através da qual uma pessoa dá uma ordem incondicional de pagamento à vista, em seu próprio benefício ou em favor de terceiro. 2.3 Da natureza jurídica do cheque Sobre a natureza do cheque, não é pacífica na doutrina sua classificação entre os título de crédito. Os partidários dessa posição minoritária na doutrina brasileira argumentam em apertada síntese o seguinte, conforme lição de RIZZARDO (2006, p. 188): - o cheque nem sempre é instrumento de circulação; - o cheque é instrumento e exação, não de dilação. Não tem data de vencimento; - O cheque não é dinheiro, não tem poder liberatório, sendo assim, meio de pagamento. Neste aspecto, seguindo lições de Pontes de Miranda, RETIFFE NETO e RESTIFFE (2000, p ), assim se pronunciam: O cheque- que é título cambial, mas não título de crédito, e muito menos título de crédito causal- é instrumento de pagamento, um quase-dinheiro, que traduz uma ordem de pagamento que se exaure economicamente com o recebimento do seu valor. A provisão é preconstituída com o banco sacado. MIRANDA (1962, p ), em seu Tratado de Direito Privado elenca as seguintes teorias para explicar a natureza do cheque: a) Teoria contratual; b) Teoria da promessa unilateral; c) Teoria da promessa mista; d) Teoria do cheque-mandato; e) Teoria do cheque-cessão de crédito; f) Teoria do cheque-delegação; g) Teoria do cheque- estipulação em favor de terceiro; h) Teoria do cheque-instrumento de pagamento;

5 i) Teoria da representatividade do cheque; Entretanto, a maioria da doutrina especializada entende ser o cheque um título de crédito, uma vez que é um instrumento dotado de autonomia, prazo (mesmo que breve) entre a promessa de pagamento e sua realização, é independente, literal, formal e circulável. Prossegue RIZZARDO (2006, p. 189): Com efeito,, se não todos, pelo menos vários princípios e características dos títulos de crédito estão presentes no cheque. É ele endossável através de uma simples assinatura no verso, e, desta forma circulável. Embora ordem de pagamento à vista, e, conforme alguns, um mero instrumento para sacar valores, está presente a abstração, porquanto não se pesquisa a sua origem. A exigibilidade exercita-se com a simples posse documento. A autonomia também constitui uma qualidade presente, por não depender de algum outro contrato, o que não afasta que tenha uma causa em um negócio diferente, como acontece muitas vezes. Aquele que é portador está garantido da inoponibilidade das exceções pessoais do emitente, relativamente ao primeiro favorecido que o endossou. A literalidade também ressalta, porquanto basta o mero instrumento perfectibilizado de acordo com os requisitos da lei para ter valor. Assim já pronunciou o Superior Tribunal de Justiça- STJ, a cerca da natureza do cheque como título de crédito, com sua especial autonomia, submetida às ações cambiais: REsp / SC RECURSO ESPECIAL 2011/ Relator(a) Ministro MASSAMI UYEDA (1129) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 04/10/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 11/10/2011 Ementa RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE COBRANÇA - CHEQUE PRESCRITO - EMPRESA DE FOMENTO MERCANTIL - FACTORING - CAUSA ORIGINÁRIA DA EMISSÃO DE CHEQUE - DEMONSTRAÇÃO - DISPENSA - AUTONOMIA DOS TÍTULOS DE CRÉDITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Nas demandas de cobrança de cheques prescritos para as ações cambiais, é prescindível que o autor decline a causa subjacente da emissão das cártulas, cabendo ao réu, se quiser, fazê-lo na oportunidade de apresentação de sua defesa.

6 II - Recurso especial provido. Como título de crédito, o cheque é dotado de abstração e autonomia, de modo que não se discute a relação jurídica subjacente que deu origem à sua emissão, salvo comprovada má-fé ou lesão à ordem jurídica. O cheque é título de crédito abstrato, sendo que após iniciar sua circulação e entregue a terceiro de boa fé, com a consequência de aplicação do princípio da autonomia das obrigações cambiárias, e da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé. REsp / SP RECURSO ESPECIAL 1997/ Relator(a) MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento18/03/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 24/05/1999 p. 171 COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE. ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. CAUSA DEBENDI. DISCUSSÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - A discussão da relação jurídica subjacente à emissão de cheque é permitida se houver sérios indícios de que a obrigação foi constituída em flagrante desrespeito à ordem jurídica ou se configurada a má-fé do possuidor do título. II - A falta de causa que justifique a exigência do título pode ser alegada e provada pelo devedor que participou diretamente do negócio jurídico realizado com o credor. III - Tendo o acórdão de origem concluído que o cheque não era exigível, com base nas provas produzidas, é vedado o reexame da matéria nesta instância, a teor do enunciado nº 7 da súmula/stj. BORGES (1972, p. 161), assim se manifestou: se se verificam, pois, em relação ao cheque os dois elementos que caracterizam uma operação de crédito a confiança e o prazo que intervém entre a promessa do devedor e a sua realização futura- é claro que o cheque, apesar de não passar normalmente de mero instrumento de retirada de fundos, ou de movimentação de conta bancária, é também um título de crédito. Feitas essas considerações, passa-se à analise da questão da provisão de fundos, como pressuposto para a emissão do cheque.

7 3- A provisão de fundos como pressuposto para a emissão de cheque A Lei 7.357/1985, do artigo 1º ao 16 estabelece quais são os requisitos da emissão e da forma do cheque, o qual deve conter: de acordo com o art. 1º: I - a denominação cheque inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV - a indicação do lugar de pagamento; V - a indicação da data e do lugar de emissão; VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente. Art. 2º O título, a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo precedente não vale como cheque, salvo nos casos determinados a seguir: I - na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão; II - não indicado o lugar de emissão, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente. (...) Art. 4º O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque. 1º - A existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. 2º - Consideram-se fundos disponíveis:

8 a) os créditos constantes de conta-corrente bancária não subordinados a termo; b) o saldo exigível de conta-corrente contratual; c) a soma proveniente de abertura de crédito. (grifo nosso) A existência de fundos é verificada no momento da apresentação do cheque (...), favorecendo, na prática, a emissão de cheques pós-datados, conhecidos na vida comercial como pré-datados. (SANTOS, 1992, p.3). Verifica-se que a não é apenas exigível a existência de fundos, mas também que tais fundos estejam disponíveis, ou seja, que possa ser movimentada pelo sacador sem que nenhum óbice impeça essa movimentação. Assim, havendo um depósito vinculado a determinada operação, a provisão só será disponível para essa para essa operação... (MARTINS, 2008, p ). O emitente deve dispor de fundos em poder do sacado. Os fundos devem existir no momento da apresentação do cheque para pagamento, visto que diante deles o sacado deve pagar o consignado no cheque. Explicando as hipóteses constantes do art. 4º, 2º da Lei 7.357/85, assim se manifesta COSTA (2003, p ): A primeira hipótese de provisão refere-se a crédito constantes de conta-corrente bancária, ou seja, crédito vindo de depósito bancário. Este corresponde ao valor que o correntista ntrega ao Banco de que é cliente, para que possa o estabelecimento pagar os cheques emitidos pelo depositante. (...) A segunda hipótese de provisão é a conta-corrente contratual. No sentido da lei, ela tem por base um contrato entre as partes (Banco e correntista). Em verdade, trata-se de operações casadas, em que o correntista transfere, geralmente, títulos negociáveis (duplicatas, notas promissórias e outros) ao Banco, para cobrança, oferecendo-lhe ainda outras garantias, conforme exigir o Banco, que, por sua vez credita em conta do cliente o valor correspondente e previamente estipulado no contrato. (...) A terceira hipótese de provisão está na soma proveniente da abertura de crédito, que corresponde também a um contrato, em que o Banco é o creditador e o correntista é o

9 creditado. Quase sempre com base no crédito pessoal do correntista, o Banco põe à disposição dele um certo valor, geralmente limitado pelo creditador, com ou sem termo para utilização do crédito. Dessa forma, mesmo que não haja saldo disponível decorrente de depósito à vista, o Banco acata os cheques dados pelo correntista, até o limite posto à sua disposição. Esta última hipótese trata-se do famigerado cheque especial, o qual sujeita o correntista a elevados juros e demais por ventura previstas contratualmente. No tocante à indenização por insuficiência de fundos, tem-se entendido que é regular o exercício do direito de devolução do cheque pelo banco e a inscrição do nome do correntista no cadastro de emitentes de cheque sem fundos, quando não havia no momento da apresentação do cheque a suficiência de fundos, sem necessidade de conferência de assinatura. Incabível, portanto, indenização por danos morais. Se a conta corrente tiver mais de um titular, a emissão de cheque sem provisão de fundos não pode permitir que o co-titular que não emitiu a cártula tenha seu nome lançado nos cadastros de restrição de crédito. Esse co-titular de conta-corrente só responde solidariamente pelos créditos que possui em relação à instituição financeira. Neste ponto, importante trazer a lume algumas decisões do Tribunal de Justiça de Minas Gerais sobre a questão dos fundos disponíveis: Des.(a) LUCAS PEREIRA Data do Julgamento: 28/01/2010 Data da Publicação: 01/06/2010 Nº do processo: /001(1) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DEVOLUÇÃO DE CHEQUES E INSCRIÇÃO DO NOME DO CORRENTISTA NO ""CCF"" - INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS - SUSTAÇÃO DOS TÍTULOS POSTERIOR À SUA DEVOLUÇÃO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - OBRIGAÇÃO DE DEVOLVER OS CHEQUES POR ESSE MOTIVO - CONFERÊNCIA DA ASSINATURA - DESNECESSIDADE, QUANDO NÃO HÁ DISPONIBILIDADE DE FUNDOS - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - PEDIDO INDENIZATÓRIO IMPROCEDENTE. Para que se condene alguém ao pagamento de indenização por danos morais, devem estar presentes os pressupostos da obrigação de indenizar, que na lição de

10 Antônio Lindbergh C. Montenegro, são: ""a- o dano, também denominado prejuízo; b- o ato ilícito ou o risco, segundo a lei exija ou não a culpa do agente; c- um nexo de causalidade entre tais elementos. Comprovada a existência desses requisitos em um dado caso, surge um vínculo de direito por força do qual o prejudicado assume a posição de credor e o ofensor a de devedor, em outras palavras, a responsabilidade civil"". Nas datas das apresentações dos cheques, o correntista não havia feito qualquer registro de contraordem ou oposição ao pagamento, em razão do furto, do qual o banco-sacado ainda não tinha ciência. Assim, se a CONTA-CORRENTE do autor não dispunha, nas datas da segunda apresentação dos cheques, de SALDO suficiente à devida compensação, mostrouse legítima a devolução dos títulos, por insuficiência de fundos, com base no ""motivo 12"" e a consequente inscrição do autor-apelado no CCF, conforme determina o art. 10, da Resolução BACEN n No tocante à alegada desídia do banco, em relação à conferência da assinatura dos cheques apresentados para pagamento, também não assiste razão ao apelado. Dentre os motivos pelos quais pode ser devolvida essa espécie de título de crédito (art. 6º da Res. BACEN n ), está o motivo 22, atinente à divergência ou insuficiência de assinatura. Nessa esteira, é bem de ver-se que a aludida norma do Banco Central do Brasil prescreve, em seu art. 9º: ""Art. 9º - O motivo 22 somente poderá ser alegado para CHEQUE com disponibilidade de fundos."" Uma vez que o requerente não logrou êxito em comprovar que sustou os cheques, antes das datas de apresentação para pagamento, somente poderia exigir que o requerido os tivesse devolvido, por suposta divergência de assinaturas, se houvesse disponibilidade de fundos em sua CONTA- CORRENTE. Não tendo o autor sequer alegado que sua CONTA dispunha de numerário suficiente à compensação dos cheques, tampouco se desincumbido de tal ônus probatório (CPC, art. 333, I), não seria EXIGÍVEL que o réu procedesse à devolução dos cheques, por motivo de divergência da assinatura, tendo em vista as normas aplicáveis à espécie. Assim, a nosso aviso, o apelante agiu em exercício regular de direito. Isso porque não foi comunicado, previamente, pelo apelado, acerca do extravio de seus cheques, inexistindo prova de que houve a sustação dos títulos antes das respectivas datas de apresentação, bem como porque, de acordo com as normas do Banco Central do Brasil, inexistindo disponibilidade de fundos, o CHEQUE deve ser devolvido por tal motivo, não sendo possível, nessa hipótese, a devolução por divergência ou insuficiência de assinatura. O exercício regular de direito, em virtude de se tratar de excludente de responsabilidade civil, afasta a ilicitude da conduta que interfere na esfera jurídica alheia. V.V. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR.

11 4- Do cheque pós-datado O cheque pós-datado é aquele cuja apresentação é feita em data futura, sem contudo perder sua natureza de ordem de pagamento à vista e é pagável na apresentação, mesmo que esta se faça antes da data lançada na cártula. Apesar de ser hoje uma prática comum nas transações comerciais, a figura do cheque pós-datado já era conhecida desde o começo do século XX. No Brasil, a Lei 2.591/1912 previa punição àquele que emitia cheque com data falsa, conforme art. 6º: Aquele que emitir cheque sem data ou com data falsa, ou que por contra ordem e sem motivo legal procurar frustrar o seu pagamento, ficará sujeito à multa de 10% sobre o respectivo montante. Posteriormente, o cheque pós-datado foi previsto no art. 28 da Lei Uniforme de Genebra, promulgada no Brasil pelo Decreto nº , de 07 de janeiro de 1966, o qual dispõe: O cheque é pagável à vista. Considera-se como não escrita qualquer menção em contrário. O cheque apresentado a pagamento antes do dia indicado como data da emissão é pagável no dia da apresentação. Com isso, o cheque pós-datado, por continuar a ser uma ordem de pagamento à vista, não perde a força executiva. Quando houver execução de cheque líquido, certo e exigível e mantidas as suas características de literalidade e autonomia, não há óbice à referida execução se houve pós-datamento do cheque, uma vez que mantém sua característica de ordem de pagamento à vista, por força do art. 28 da Lei Uniforme de Genebra. Assim já se manifestou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: Des.(a) JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA Data do Julgamento: 11/03/2004 Data da Publicação: 07/04/2004 N do processo: /000(1) EMBARGOS DO DEVEDOR - CHEQUE PRÉ-DATADO - LEGITIMIDADE ATIVA - EXECUÇÃO. O portador do CHEQUE nominal tem legitimidade ativa para a execução por título extrajudicial (CPC, art. 585, I). O CHEQUE pré-datado ou dado em garantia não perde a força executiva, porquanto a LEI UNIFORME especifica em seu artigo 28 que o CHEQUE constitui uma ordem de pagamento a vista, preceito também expresso no

12 artigo 32 da LEI 7.357/1985, sendo certo que tais conceitos significam que essa cártula se encontra imbuída de um crédito, pagável no ato de sua apresentação, independentemente de perquirir a existência de requisito a sua quitação. Rejeitaram a preliminar e negaram provimento Quanto a existência de fundos na emissão do cheque pós-datado, a verificação se faz apenas no momento da apresentação do cheque e não no momento da emissão do título, como reza o art. 4º, 1º da Lei 7.357/1985. Todavia, importante salientar que se o beneficiário do cheque aceitar o seu pagamento de forma pós-datada, aquele assume obrigação de não fazer, de modo a não apresentar o título ao banco antes da data avençada com aquele que emitiu o cheque. Se o beneficiário descumprir esse acordo, responderá por perdas e danos se promover o protesto do cheque e inscrição do seu emitente no Cadastro dos Emitentes de Cheques sem fundos. Assim se pronunciou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: Des.(a) JOSÉ ANTÔNIO BRAGA Data do Julgamento: 25/04/2006 Data da Publicação: 13/05/2006 Nº do processo: /001(1 AÇÃO INDENIZATÓRIA - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO DE CULPA - CHEQUE PÓS-DATADO - APRESENTAÇÃO ANTES DO PRAZO - INSCRIÇÃO DO NOME NO CADASTRO DE EMITENTES DE CHEQUES SEM FUNDOS - CONTA ENCERRADA - FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO - CRITÉRIO - DESVINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. Requerida a assistência judiciária em Primeira Instância e silente o Juízo, pode o Tribunal, à vista da declaração de pobreza, ratificar os atos realizados sob o pálio da justiça gratuita e conhecer do Recurso independentemente de preparo e porte de retorno. Ao aceitar pagamento com CHEQUE pós-datado, o beneficiário assume obrigação de não fazer, consitente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o emitente. O descumprimento dessa obrigação acarreta o dever de indenizar o emitente.o apelante sofreu um abalo de crédito, que constitui causa suficiente para o dever de indenizar, revelado pela devolução de CHEQUE por insuficiência de FUNDOS e inscrição de seu nome no Cadastro dos Emitentes de Cheques sem FUNDOS. Tais circunstâncias causam sério abalo a qualquer um, seja pelo transtorno de ter o nome em

13 algo que não cometeu, seja pelo desprestígio que passa a ter no meio social e, bem como, pelas restrições creditícias que lhe foram impostas. A lei brasileira preferiu deixar ao prudente critério do julgador o arbitramento da indenização, levando-se em conta as condições da vítima, o grau de culpa do ofensor e a capacidade econômico-financeira do responsável pela indenização. Indenização jungida ao salário mínimo esbarra em vedação constitucional, devendo ser traduzida para a correspondente quantia em moeda corrente. CONCEDERAM ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NEGARAM PROVIMENTO, ALTERANDO, DE OFÍCIO, O DISPOSITIVO DA SENTENÇA. 5- Aspectos penais da emissão do cheque sem provisão de fundos 5.1 Sujeitos do delito e elemento subjetivo O art. 171 do Código Penal prevê como uma das modalidades do crime de estelionato (Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento) a emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou a frustação de seu pagamento. O sujeito ativo do delito é aquele que emite o cheque ou frusta seu pagamento, admitindo-se co-autoria (conta conjunta) e participação, podendo, inclusive, ser o representante de pessoa jurídica. Já o sujeito passivo é o beneficiário do cheque (MIRABETTI E FABRINNI, 2007, p ). Não pode haver ampliar da punição ao endossante do cheque, uma vez que não há, em Direito Penal, analogia in malam partem. Trata-se de crime doloso. Nesse sentido vige a súmula 246 do Supremo Tribunal Federal: Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos. Se antes do recebimento da denúncia, terceiro promove o ressarcimento da vítima, no lugar do autor do delito, entende-se que mesmo assim pode haver extinção da punibilidade nos termos da súmula 554 do Supremo Tribunal Federal: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

14 Des.(a) JANE SILVA Data do Julgamento: 24/11/2009 Data da Publicação: 27/01/2010 Nº do processo: /001(1) PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO - ESTELIONATO POR EMISSÃO DE CHEQUE - MODALIDADE FRUSTRAÇÃO DO PAGAMENTO - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL - RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - SÚMULA 554 STF - RESSARCIMENTO DA VÍTIMA FEITO POR TERCEIRO - PECULIARIDADE DO CASO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRELIMINAR ACOLHIDA PARA EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO RÉU PELA APLICAÇÃO DA SÚMULA 554 DO STF. 1. Hipótese em que o réu, no final de seu mandato de Prefeito na Cidade de Cordisburgo, emitiu cheque para saldar dívida da administração e, depois, frustrou seu pagamento sob a alegação de que o título havia sido furtado. 2. Com a perda das eleições a vítima foi ressarcida, antes do recebimento da denúncia, pelo novo Prefeito. 3. A Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal obsta o prosseguimento da ação penal nos casos de ESTELIONATO por meio de cheque sem provisão de fundos ou por frustração do pagamento, em que a vítima é ressarcida antes do recebimento da denúncia. 4. No caso em que o ressarcimento da vítima é feito por aquele que se beneficiou com a aquisição do bem, não há vício no pagamento que possa importar prejuízo ao réu. 5. Preliminar acolhida para declarar a extinção da punibilidade do agente pela incidência da Súmula 554 STF. Análise do mérito julgada prejudicada. RECURSO PROVIDO. O estelionato por meio da emissão de cheque sem provisão de fundo é crime doloso, com o objetivo de auferir vantagem ilícita ao se fraudar o pagamento. Des.(a) NELSON MISSIAS DE MORAIS Data do Julgamento: 24/06/2010 Data da Publicação: 06/08/2010 Nº do processo: /002(1) EMBARGOS INFRINGENTES - ESTELIONATO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DOLO DE OBTER VANTAGEM ILÍCITA E FRAUDAR O PAGAMENTO DE CHEQUE - VERIFICAÇÃO - CONDENAÇÃO MANTIDA -

15 EMBARGOS DESACOLHIDOS. - Incidindo o acusado na conduta descrita no tipo penal, bem como verificada a existência do dolo genérico (obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio) e específico (fraudar o pagamento de dívida por meio de cheque), exsurge a ofensa de natureza penal a patentear a condenação pela prática do crime de ESTELIONATO (art. 171, 2º, VI, CPB). REJEITARAM OS EMBARGOS. No tocante ao endossante do cheque, esse não pode ser responsabilizado criminalmente pela emissão do cheque sem provisão de fundos, uma vez que o crime de estelionato nessa modalidade somente incide sobre o emitente do cheque. Posicionamento diferente configuraria analogia in malam partem, ferindo o art. 1º do Código Penal: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Des.(a) BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Data do Julgamento: 12/05/2011 Data da Publicação: 25/05/2011 Nº do processo /001(1) APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATO - ENDOSSO DE CHEQUE SEM FUNDOS - DELITO NÃO CARACTERIZADO - AUSÊNCIA DE DOLO. - A lei prevê como conduta típica para o delito de ESTELIONATO ( 2º, inciso VI) a emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, não devendo ser ampliada ao endossante. NEGARAM PROVIMENTO. Como sujeito ativo do delito pode se apresentar o representante de pessoa jurídica, que de antemão tem conhecimento que o título não seria pago em virtude de ausência de fundos. Des.(a) DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Data do Julgamento: 21/11/2007 Data da Publicação: 18/12/2007 Nº do processo: /001(1) ESTELIONATO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA - CHEQUE - FALTA DE PAGAMENTO - DOLO ESPECÍFICO CONFIGURADO - PENA-BASE - FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO - POSSIBILIDADE. - Comprovado que acusado usou de cheques autênticos de pessoa jurídica, de quem era REPRESENTANTE legal, para auferir vantagem ilícita à custa de terceiro, pois sabedor que estas cártulas não poderiam ser pagas, resta caracterizado o

16 tipo do art. 171, 2º, VI, do CP. Configurada a forte culpabilidade do acusado, a sua conduta social, os motivos injustificados do crime e as circunstâncias em que ocorreram a prática do delito de apropriação indébita, evidencia-se ser correta a fixação da pena-base acima do mínimo legal. - Apelação desprovida. NEGARAM PROVIMENTO. 5.2 Consumação do delito O delito se configura com o ato de colocar o cheque em circulação e se obtém a vantagem ilícita, enganando-se a vítima não bastando apenas a aposição da assinatura na cártula. Des.(a) EDUARDO BRUM Data do Julgamento: 26/05/2010 Data da Publicação: 16/06/2010 Nº do processo APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATO - CHEQUE EMITIDO POR TERCEIRO SEM PROVISÃO DE FUNDOS - CIÊNCIA DO RÉU DESTA CONDIÇÃO - VANTAGEM ILÍCITA AUFERIDA - DELITO CONFIGURADO - RECURSO PROVIDO. I - Verifica-se a CONSUMAÇÃO do delito de ESTELIONATO, em seu tipo fundamental, praticado por meio de CHEQUE emitido por terceiro, no momento em que o título é colocado em circulação e o agente obtém a vantagem ilícita. É também o momento consumativo do delito quando há a inversão da posse pela fraude empregada com a conseqüente obtenção da vantagem ilícita. II - Na hipótese, o dolo é inafastável, eis que o acusado, utilizando-se de CHEQUE de terceiro sabidamente sem provisão de fundos, conseguiu ludibriar a vítima e, com este proceder injusto, obteve vantagem indevida. III - Recurso provido. RECURSO PROVIDO. Também comete o delito em tela, quem emite cheque especial com valor superior ao crédito concedido pela instituição financeira, ou emite o cheque estando encerrada a conta. Todavia, se o cheque emitido sem provisão de fundos refere-se a conta corrente encerrada, configura-se o estelionato na modalidade do caput e não a figura do 2º, inciso VI do art. 171 do Código Penal.

17 Des.(a) ALBERTO DEODATO NETO Data do Julgamento: 03/08/2010 Data da Publicação: 03/09/2010 Nº do processo: /001(1 APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATO -EMISSÃO DE CHEQUE COM CONTA ENCERRADA - ART.171, 'CAPUT', DO CÓDIGO PENAL - NULIDADE DO FEITO E DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. - A emissão de cheque de conta encerrada configura o crime de ESTELIONATO simples, previsto no art.171, 'caput', do CP. - Não constitui dupla apenação do agente e muito menos nulidade a anterior concessão da suspensão condicional do processo, descumprida e revogada, e a posterior prolação de sentença condenatória. - A realização, em vão, de diversas diligências, na tentativa de localização do comparsa do agente, não constitui desídia do Poder Judiciário e não se presta a invalidar o feito. - As explicações contraditórias, aliadas à verificação de que a assinatura do cheque proveio do agente e à ausência de justificativa acerca do modo como a cártula teria chegado nas mãos do comprador do veículo, comprovam de forma suficiente a ciência e participação no ESTELIONATO. RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com CAPEZ (2010, p. 590), a tentativa é admissível, quando o delito não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do autor, embora haja posições doutrinárias em contrário. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim se pronunciou sobre a possibilidade da tentativa no crime de estelionato mediante a emissão de cheque sem provisão de fundos: Des.(a) ELI LUCAS DE MENDONÇA Data do Julgamento: 24/10/2007 Data da Publicação: 10/11/2007 Nº do processo: /001(1) PENAL - PROCESSO PENAL - ESTELIONATO - AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES - CRIME IMPOSSÍVEL - DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA - NÃO- CARACTERIZAÇÃO - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL -

18 IMPOSSIBILIDADE. - Para a configuração do crime impossível, o meio adotado pelo agente deve ser absolutamente ineficaz, o que não ocorre quando o estabelecimento comercial realiza consulta de CHEQUE emitido como forma de pagamento para atestar sua idoneidade. - Não configura desistência voluntária, mas sim TENTATIVA, a inocorrência da consumação do delito por circunstância alheia à vontade do agente. - Se as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis, ao réu deve a pena-base se deslocar do mínimo legal. REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. 5.3 Competência para apuração O julgamento do crime de estelionato mediante a emissão de cheque sem provisão de fundo se dá no local onde houve a recusa do pagamento pelo sacado, conforme súmula 521 do Supremo Tribunal Federal: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. O mesmo teor é previsto pela súmula 244 do Superior Tribunal de Justiça: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos. Des.(a) PEDRO VERGARA Data do Julgamento: 09/09/2008 Data da Publicação: 22/09/2008 Nº do processo: /000(1) CONFLITO NEGATIVO DE JURIDIÇÃO - ESTELIONATO, NA MODALIDADE FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE - ARTIGO 171, 2º, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL - COMPETÊNCIA - LOCAL ONDE OCORREU A RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO - SÚMULAS 521 DO STF E 244 DO STJ. - A competência para processo e julgamento do crime de ESTELIONATO, na modalidade fraude no pagamento por meio de cheque, é do local onde ocorreu a recusa do pagamento pelo sacado, consoante Súmulas 521 do STF e, 244 do STJ. DERAM PELA COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.

19 5.4 Ressarcimento antes do recebimento do recebimento da denúncia Seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal, sedimentado na súmula 554, o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos antes do recebimento da denúncia, obsta o recebimento desta se houve ressarcimento do valor: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. Des.(a) EDUARDO MACHADO Data do Julgamento: 22/02/2011 Data da Publicação: 10/03/2011 Nº do processo: /001(1) APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATO - CHEQUE - DEVOLUÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS - RESSARCIMENTO DO PREJÚIZO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL - SÚMULA 554 DO STF. Ao teor da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal, não configura o delito de ESTELIONATO, na modalidade do artigo 171, 2º, inciso VI, do Código Penal, se, antes do recebimento da denúncia, houve ressarcimento do valor. DERAM PROVIMENTO. 5.5 Estelionato e concurso de crimes Quando o crime de falsificação é meio para o cometimento do estelionato, há absorção daquele por este último, em virtude do princípio da consunção. Assim, o uso de documento falso se exaure no próprio estelionato, constituindo aquele crime-meio para a execução deste último, de modo que o delito de estelionato absorve os demais. Des.(a) WALTER PINTO DA ROCHA Data do Julgamento: 08/10/2008 Data da Publicação: 30/10/2008 Nº do processo: /001(1) ESTELIONATO - FALSIFICAÇÃO DE CHEQUE - ARTIFÍCIO FRAUDULENTO -

20 AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOLO CONFIGURADO - PROPÓSITO DE OBTER ILÍCITA VANTAGEM - USO DE DOCUMENTO FALSO - CRIME-MEIO - ABSORÇÃO PELO CRIME-FIM - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 17, DO STJ - IMPROVIMENTO DOS RECURSOS. - Comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos de ESTELIONATO, tendo o agente se utilizado de carteira de identidade falsa e cartão de crédito ""clonado"" para a obtenção da ilícita vantagem em prejuízo de vários estabelecimentos comerciais, é descabida a absolvição por insuficiência probatória. - Quando o crime de uso de documento falso se exaure no próprio ESTELIONATO, constituindo o documento falso o crime-meio para a execução do segundo, é cabível a aplicação do princípio da consunção, restando absorvida a primeira conduta pelos delitos de ESTELIONATO. NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. No caso de uso de cheque de terceiro com o objetivo de auferir vantagem pessoal, dando-o como pagamento de despesas particulares sem o consentimento do proprietário do título e induzindo a erro seu recebedor, ocorre o cometimento do crime de estelionato. Des.(a) DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Data do Julgamento: 09/11/2010 Data da Publicação: 14/01/2011 Nº do processo: /001(1) APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DE APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA E ESTELIONATO - CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO UM DOS DELITOS - PENA APLICADA - RECURSO DA DEFESA - LAPSO DE TEMPO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DOS FATOS E DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - LEI Nº: /10 - NÃO INCIDÊNCIA AO CASO - PRESCRIÇÃO RECONHECIDA - CRIME DE ESTELIONATO - APROPRIAÇÃO DE CHEQUE DE TERCEIRO ASSINADO EM PREENCHIDO - UTILIZAÇÃO PARA PAGAMENTO DE DESPESAS PESSOAIS DO ACUSADO - OBJETIVO DE AUFERIR VANTAGEM ECONÔMICA EM PREJUÍZO ALHEIO - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - PALAVRA DA VÍTIMA - DOLO DO AGENTE - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO