Texto 07 Licitação e Compras Governamentais. A contratação de serviços médicos - Considerações

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1 A contratação de serviços médicos - Considerações A execução dos serviços públicos da área de Saúde é tema negativamente recorrente na mídia, e isto evidencia, em verdade, a grande dificuldade de o Estado atender, de forma minimamente adequada, a necessidade da população, seja por execução direta ou por meio das mais variadas tentativas de terceirização dos serviços. A motivação deste artigo é a terceirização de serviços médicos, evento que não encontra solução fácil, tampouco a discussão se encerra em único momento, quer em face do cenário que retrata a sociedade brasileira, quer em função dos atores envolvidos. Não obstante, tarefa árdua é a determinação de uma metodologia de execução do serviço que se mostre compatível com o instituto da terceirização. Por esse instituto, o particular excuta uma determinada atividade com o emprego de pessoal e equipamentos próprios. Um exemplo clássico de terceirização, buscando ser mais didático, é o da coleta de resíduos sólidos urbano. Neste caso, a contratada, dispondo de caminhões e pessoal próprio, realiza a tarefa contratada nos termos do ajuste entabulado com a Administração. Diferentemente, não seria compatível com o instituto da terceirização, se o Município fornecesse os caminhões, combustível e ficasse responsável pela manutenção da frota, e a obrigação da empesa contratada se limitasse a fornecer motorista e garis. Nesta situação, o ajuste não estaria compatibilizado com a terceirização, mas evidenciaria contratação de mão de obra por interposta pessoa, com burla às formas de ingresso na função pública, como preconizado no art. 37, incs. II e IX da Constituição da República. A terceirização dos serviços médios para um atuar em substituição a servidores públicos nas unidades de Saúde do Município não se mostra adequada e será sempre temerária, posto que, por sua natureza, a execução se dará em estado de subordinação com o tomador dos serviços. Ou seja, ainda que o serviço seja contratado por meio de uma pessoa jurídica (interposta pessoa), o trabalhador cumprirá carga horária nos próprios municipais, com regularidade e habitualidade. Nesses casos, é muito comum que tais elementos impliquem na formação de vínculo com o tomador dos serviços nos termos da legislação trabalhista 1, gerando um passivo contra este. Na Justiça do Trabalho (tomando como referencial o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região - TRT4) encontram-se inúmeras decisões correlacionadas, que resultaram em condenação subsidiária/solidária de Município tomador dos serviços: 1 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

2 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EM MUNICÍPIO. A prova documental indica a contratação de motoristas, professores, agentes de saúde e auxiliares de pedreiro através de contrato administrativo temporário (fls.68/69), para atividades que são permanentes, alguns desde agosto de Da mesma forma, a contratação de clínica médica e odontológica para prestação de serviços médicos e de enfermagem indica terceirização da atividade primordial e essencial do Município, caso em que a auditoria do Tribunal de Contas apontou gasto maior do que aquele que seria feito se fossem servidores do próprio reclamado. O que propõe o Ministério Público do Trabalho não é discutir a relação jurídica entre o Município e aqueles que contrata na forma acima mencionada mas, antes e acima de tudo, impor a observância à Constituição Federal, que determina a realização de concurso público para provimento de cargos e funções. Cabe destacar que mesmo os denominados CC s, conforme a Lei Municipal 1.120/95, serão exercidos preferentemente por servidores do quadro permanente (art.4º, 2º). A competência para apreciar a pretensão formulada pelo Ministério Público do Trabalho é da Justiça do Trabalho. Provido. Acórdão RO RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA. CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. MUNICÍPIO E HOSPITAL. O Município de [...], ao firmar o convênio para manter a prestação dos serviços médico-hospitalares no âmbito daquela localidade, também assumiu a responsabilidade por eventuais créditos de natureza trabalhista junto ao Hospital Nossa Senhora do Livramento. Desta forma, não se pode afastar a responsabilidade do Município no período do convênio firmado com a primeira reclamada diante da contratação por interposta pessoa. Entendimento contido na Súmula 331, item IV, do TST. Dá-se provimento ao recurso da reclamante. Vencido o Relator. Acórdão RO AGRAVO CONTRA DECISÃO NEGATIVA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Terceirização da atividade-fim do Hospital [...] de [...] através da contratação de médicos por intermédio da empresa [...], o que constitui ilícito trabalhista com gravame de burla ao concurso público, ante o repasse total, por parte do Município de Itaqui, da prestação de serviços públicos municipais de saúde à agravante. À vista do rigor constitucional-legal no trato da saúde pública (arts. 196 e segs. da Constituição da República, Lei 8080/90, Lei 8142/90), há responsabilidade primária estatal quanto à prestação do serviço de saúde, ante a posição do Estado como garante e provedor das condições indispensáveis ao exercício deste direito. O repasse de serviços públicos de saúde à iniciativa privada só se justifica em caráter complementar e ampliativo e, ainda assim, submetido aos princípios constitucionais e administrativos pertinentes, em especial os que dizem respeito à estruturação do SUS - Sistema Único de Saúde. 2. A teor do disposto nos arts. 2º e 3º, 29 e 41 da CLT, a existência efetiva da relação de emprego é fato que independe da vontade dos contratantes, emanando

3 da própria prestação de serviços a sua modalidade, em observância ao princípio da primazia da realidade. Ainda, de acordo com a original dicção do art. 8º da CLT, "nenhum interesse de classe ou particular prevalecerá sobre o interesse público", de modo que a manifestação de alguns profissionais em sentido contrário ao vínculo não prevalece sobre normas de ordem pública que indicam a prestação de serviços por contrato de trabalho e arregimentação por concurso público, regrada pelos princípios da legalidade, publicidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput, da Constituição e normas relativas ao teto remuneratório do funcionalismo público e inacumulabilidade de cargos, empregos e funções públicas. 3. Ausente qualquer ilegalidade, mantém-se a decisão monocrática que indeferiu a liminar, confirmando a ordem de contratação direta dos profissionais médicos determinada na ação subjacente. PROCESSO nº (AgR) O cerne da questão não é a possibilidade, ou não, de terceirizar os serviços de saúde, mas sim quais os serviços que são passíveis de terceirização e qual a metodologia adequada para a execução do serviço. Muitas administrações têm buscado se socorrer de termos de parceiras, celebrados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIPS ou contratos com Organizações Sociais, como regra, de forma inadequada. No que referre às OSCIPs, a Lei Federal nº de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como Organizações de Sociedade Civil de Interesse Público e disciplina seus objetivos, em seu artigo 3º, inciso IV, regulamenta como se dará a promoção da saúde entre o parceiro público e o parceiro privado: Art. 3 o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; (grifou-se) Da redação deste dispositivo é cristalina a ressalva feita pelo legislador, quando menciona que a participação da OSCIP se fará de forma complementar na promoção dos serviços de saúde, através de termo de parceria. Isso significa dizer que grande parte dos serviços públicos, em regra, devem ser prestados de forma originária e diretamente pelo próprio ente público, admitindo-se em alguns casos a celebração do termo de parceria para o fomento de tais serviços. A celebração do termo de parceria deve servir de instrumento de fomento e complementação de serviços já existentes, e não execução de serviços públicos próprios, atribuindo a execução de atividades-fim a entidades estranhas à Administração Pública. Depreende-se, da interpretação sistemática da Lei Federal nº 9.790, de 1999, a formação de um vínculo de cooperação entre o Poder Público e a OSCIP que tenha em seus estatutos as finalidades descritas no art. 3º, para fomento e execução de atividades de interesse público, mas não execução de

4 serviços públicos em substituição à atuação do Município. O art. 9 da Lei institui este vínculo de cooperação entre o parceiro público e o parceiro privado, salientando o que já havia sido posto no artigo 3º, inc. IV, quanto ao estímulo e execução das atividades de interesse público pela OSCIP de forma conjunta, sendo que o empreendimento de forma isolada ainda consiste em competência do Município. Art. 9 o Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3 o desta Lei. (Grifouse) Estabelecendo um paralelo com as Organizações Sociais, Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2 explica a OSCIP nos termos que segue: Existe alguma semelhança com as organizações sociais, na medida em que são entidades privadas, sem fins lucrativos, que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebem uma qualificação pelo Poder Público: organização social OS, em um caso, e organização da sociedade civil de interesse público Oscip, em outro. A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para gestão de serviço público, enquanto a Oscip exerce atividade privada, com a ajuda do Estado. [...] Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades e as organizações sociais, é evidente que o objetivo visado pelo governo é bem diverso nos dois casos: nas organizações sociais, o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de interesse público, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública. [...] Trata-se, no caso, de real atividade e fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com as entidades privadas que, observadas os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no art. 3, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos, atendem necessidades coletivas. Objetivamente, as OSCIPs não se configuram prestadoras de serviços para a Administração Pública, mas um ente de colaboração que pode vir a receber um incentivo, por meio da transferência de recursos públicos, para a ampliação da atuação privada que desenvolve, mas não para substituir a atuação estatal. A regulamentação das Organizações Sociais, no âmbito da Administração Pública Federal, se encontra na Lei Federal n 9.637, de 15 de maio de De pronto cabe a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 3 : 2 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo.22ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 499/ Obra citada, p. 495/497.

5 Organização social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o poder público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo poder público. [...] Aparentemente, a organização social vai exercer atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Público, dentro da atividade de fomento. Mas, na realidade, o real objetivo parece ser o de privatizar a forma de gestão de serviço público delegado pelo Estado. A própria lei, em pelo menos um caso, está prevendo a prestação de serviço público pela organização social; quando a entidade absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito da área de saúde, deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expresso no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7 da Lei n 8.080, de Vale dizer que prestará serviço público e não atividade privada; em consequência, estará sujeita a todas as normas constitucionais e legais que regem esse serviço, até porque não poderia a lei ordinária derrogar dispositivos constitucionais. Embora a Lei n 9.637/98 não diga expressamente, é evidente e resulta nela implícito que as organizações sociais vão absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades estatais; suas instalações, abrangendo bens móveis e imóveis, serão cedidos à organização social. Com essa lição, resta cristalino que a Organização Social somente poderá atuar por meio de contrato de gestão, como preconizado no art. 6 da Lei Federal. As peculiaridades do contrato de gestão dificultam a escolha da Organização Social, ao ponto de a Lei de Licitações e Contratos Administrativos 4 admitir a hipótese de dispensa de licitação para a sua celebração. Com efeito, assim dispõe a Lei: Art. 24. É dispensável a licitação: [...] XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Por fim, o procedimento denominado credenciamento, que não se constitui em modalidade de licitação, é viável para determinadas contratações a serem efetivadas pela Administração Pública. Este sistema possivelmente tenha sido originado na implantação da saúde pública no Brasil. É forma de efetivar a universalização da saúde, nos termos do art. 196 e 197 da Carta Republicana 5. O sistema de credenciamento, para o atendimento das necessidades da área da saúde, inicia com um edital de chamamento público, onde são estabelecidos os seguintes 4 Lei n 8.666, de 21 de junho de Art A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

6 requisitos mínimos: a) o objeto, indicando as especialidades médicas ou exames laboratoriais; b) as condições de habilitação, tanto para pessoa jurídica quanto para física, quando for o caso; c) as condições de execução dos serviços; e d) os valores da contraprestação pecuniária. Estes deverão ser os mesmos de acordo com a especialidade, fixadas em face aos preços de mercado ou a Tabela SUS, se viável a sua aplicação. A característica fundamental do credenciamento é que a Administração paga o mesmo valor para serviços iguais, o prestador do serviço executa a atividade no seu consultório/laboratório e o usuário é quem escolhe o prestador, não a Administração. Atendidas as exigências para o credenciamento, o particular é convidado a celebrar um termo que não possui natureza contratual, que não gera direitos e obrigações e a sua rescisão não implica na indenização, por parte de quem deu causa ao rompimento da relação, em favor da outra que contava com os resultados pactuados no instrumento. No termo de credenciamento há tão somente mera expectativa de o credenciado vir a prestar o serviço. Outra singularidade é que o credenciamento deve permanecer aberto, isto é, não deve ter data limite para o cadastramento. Na doutrina, Marçal Justen Filho 6, sobre as Hipóteses de Credenciamento, assevera que: Outra hipótese comum é a da prestação de serviços de saúde. Nessa área, é usual a Administração praticar modalidades de estipulação em favor de terceiros A Administração realizará o pagamento pelos serviços, em valores e condições previamente estabelecidos. 6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 47. Nesses casos, não tem cabimento uma licitação. Caberá à Administração estabelecer as condições de execução dos serviços e as demais cláusulas a serem observadas. Todo o profissional que preencher os requisitos mínimos fixados pela Administração poderá requerer seu credenciamento, o que significará sua admissão a um cadastro que ficará à disposição dos beneficiários... Escolhido um certo profissional pelo próprio beneficiário, recorrerá ele a seus serviços e a Administração oportunamente pagará ao médico o valor predeterminado. (grifou-se). Note-se que a Administração não determina, de antemão, quais os profissionais serão consultados e prestarão os serviços. Nada impede que um profissional credenciado seja o único escolhido por todos os beneficiários e que os outros não sejam procurados por quem quer que seja. É impossível estabelecer o valo que efetivamente será pago a cada profissional. O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul abordou, de forma percuciente, o sistema de credenciamento médico por meio da Informação nº 16, de 2000, que reprisa posição do Tribunal de Contas da União, nos termos que seguem: No retromencionado decisório também foram elencados "requisitos que devem ser observados quando do credenciamento de empresas e profissionais do ramo, tais como: 1 - dar ampla divulgação, mediante aviso publicado no Diário Oficial e em jornal de grande circulação local, podendo também a Administração utilizar-se, suplementarmente e a qualquer tempo, com vistas a ampliar o universo dos credenciados, de convites a interessados do ramo que gozem de boa reputação profissional; 2 -

7 fixar os critérios e exigências mínimas para que os interessados possam credenciar-se, de modo que os profissionais, clínicas e laboratórios que vierem a ser credenciados tenham, de fato, condições de prestar um bom atendimento, sem que isso signifique restrição indevida ao credenciamento; 3 - fixar, de forma criteriosa, a tabela de preços que remunerará os diversos itens de serviços médicos e laboratoriais e os critérios de reajustamento, bem assim as condições e prazos para o pagamento dos serviços faturados; 4 - consignar vedação expressa do pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada, ou do cometimento a terceiros (associação de servidores, p. ex.) da atribuição de proceder ao credenciamento e/ou intermediação do pagamento dos serviços prestados; 5 - estabelecer as hipóteses de descredenciamento, de forma que os credenciados que não estejam cumprindo as regras e condições fixadas para o atendimento, sejam imediatamente excluídos do rol de credenciados; 6 - permitir o credenciamento, a qualquer tempo, de qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as condições mínimas exigidas; 7 - prever a possibilidade de denúncia do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, bastando notificar a Administração, com a antecedência fixada no termo; 8 - possibilitar que os usuários denunciem qualquer irregularidade verificada na prestação dos serviços e/ou no faturamento; e 9 - fixar as regras que devam ser observadas pelos credenciados no atendimento (como p. ex. proibição de que o credenciado exija que o usuário assine fatura ou guia de atendimento em branco)." (14). Dentre outras considerações, destaca-se: 1.9.6) Outro aspecto que não poderíamos deixar de referir e que também serve de argumento para afastar, neste particular, a contratação longa - fazendo-se constar, no edital, a previsão de prorrogação, e respeitada, é claro, a limitação temporal, legalmente imposta (art. 57, inciso II c/c 4º da Lei Federal nº 8.666/93) -, são as questões trabalhistas que até poderão ser suscitadas se o credenciamento não for corretamente formalizado e não tiver sua execução devidamente fiscalizada, podendo constituir-se o período extenso de tempo imediatamente contratado em um agravante. Desta forma, buscamos ilustrar tal matéria, de forma exemplificativa, através do Acórdão do Superior Tribunal de Justiça - STJ, exarado nos autos do Recurso Especial nº AL, já citado no subitem 1.7, tendo sido, por unanimidade, acolhido o Voto do Exmo. Sr. Ministro-Relator Athos Carneiro, o qual se valeu da manifestação do Subprocurador-Geral da República, e na qual foi reproduzida jurisprudência do então Tribunal Federal de Recursos, atualmente, Tribunal Regional Federal e deste, cujos termos que interessam passamos a transcrever, assim: "1) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DENTISTA. CREDENCIAMENTO. RELAÇÃO DE EMPREGO NÃO CARACTERIZADA. "Não se caracteriza a relação de emprego, quando o profissional desempenha suas atividades no próprio consultório, sem horário determinado, nem subordinação hierárquica e com plena liberdade de atendimento de seus clientes particulares, correndo por sua conta todas as despesas com material, instrumental, medicamentos e outras. (Embargos de Divergência no RO nº 5.946/MG. Rel. Min. José Cândido - 1ª Seção/TFR - DJ. de 26/11/87)

8 "2)'Trabalhista. SERVIÇOS PRESTADOS ATRAVÉS DE CREDENCIAMENTO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. "A prestação de serviços através de credenciamento não caracteriza vínculo empregatício, porque não presentes (pelo menos na espécie sub judice) todos os requisitos do art. 3º da CLT'. (RO nº /MG. Rel. Juiz Hércules Quasímodo - 2ª Turma/TRF/1ª Região - Unânime - DJ. de , pág )." (Grifamos) ) Em pesquisa realizada junto ao Tribunal Superior do Trabalho, localizamos julgados na mesma linha de entendimento traçada pelo STJ, com o que citamos, também de forma exemplificativa, o Acórdão nº 10744, exarado nos autos do Recurso de Revista nº (22), assim ementado: "VÍNCULO EMPREGATÍCIO - MÉDICO CREDENCIADO PELO INSS. MÉDICO CREDENCIADO PELO INSS, QUE PRESTA SERVIÇO EM SEU PRÓPRIO CONSULTÓRIO, SEM VIGILÂNCIA OU CONTROLE DIRETO DA RECLAMADA, JÁ QUE AS INSTRUÇÕES RECEBIDAS SÃO APENAS MEDIDAS INDISPENSÁVEIS À ORGANIZAÇÃO DE SEUS INÚMEROS E COMPLEXOS SERVIÇOS. DESTE MODO, NÃO SE PODE DIZER QUE OS RECLAMANTES SE ENQUADRAM NA PREVISÃO DO ARTIGO TERCEIRO DA CLT. CARACTERIZA-SE, 'IN CASU', CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E NÃO, COMO PRETENDEM OS RECORRENTES, UM CONTRATO DE RELAÇÃO DE EMPREGO." O Tribunal Administrativo de Minas Gerais 7, em consulta formulada por município mineiro, assim se manifestou: Consulta Prefeitura Municipal I. Realização de sistema de credenciamento para prestação de consultas médicas. Possibilidade. Procedimento formal de inexigibilidade de licitação. Edital de credenciamento. II. Remuneração dos serviços prestados pelos particulares credenciados. Fixação de valores acima do mínimo indicado pelo SUS. Possibilidade. Complementação com recursos do próprio Município. Observância dos limites de despesas estabelecidos nas leis orçamentárias locais. III. Atendimento no consultório do médico credenciado. Possibilidade. Inexistência de vínculo profissional com o ente federativo. Marcação da consulta a cargo da Secretaria Municipal de Saúde. Escolha do credenciado pelo usuário. Consulta Extrai-se, da Consulta, o seguinte excerto: Sobre a questão, o Tribunal de Contas da União e este Tribunal de Contas já se manifestaram, respectivamente, no sentido de que o credenciamento é uma hipótese de inexigibilidade, tendo em vista a inviabilidade de competição, verbis: Ante o previsto no caput do art. 25 da Lei n /93, de 21/06/93, e por exigir um grau de subjetividade bastante razoável, com referência à fixação dos critérios para julgamento da licitação, caso viesse a ser implementada pelos motivos aventados, propomos, por tudo isso, o Acessado em 15 de junho de 2015.

9 credenciamento, com inexigibilidade de processo licitatório, uma vez que a norma legal dá ensejo ao abrigo de tal propositura, dada a impossibilidade prática de estabelecer-se o confronto entre licitantes, no mesmo nível de igualdade (Processo n. TC /93-5, sessão: 09/12/2003. TCU). Com efeito, o fundamento legal para o credenciamento é a inexigibilidade de licitação, com fulcro no art. 25, caput, da Lei n /93, pelo qual caberá à Administração justificar a inviabilidade de competição, nos termos do art. 26, parágrafo único, da citada Lei de Licitações, devendo, ainda, observar os aspectos necessários e pertinentes para a implantação deste sistema, de modo a preservar a lisura e transparência do procedimento (excerto do voto aprovado proferido pelo Revisor Conselheiro Simão Pedro no Recurso de Revisão n , Relator Conselheiro Substituto Gilberto Diniz, sessão Pleno: 06/06/2007. TCEMG). Tem-se, portanto, que o credenciamento é uma hipótese de inexigibilidade, em que a inviabilidade de competição se caracteriza pela possibilidade de competição de todos. Insta salientar, ainda, que, realizado o procedimento de inexigibilidade, mediante um edital de credenciamento, o usuário deverá ter liberdade de escolher o profissional a que deseja recorrer, dentre aqueles selecionados, sendo inadmissível que a escolha fique a cargo da Administração. Diante do exposto, quanto à primeira pergunta formulada pelo consulente, tem-se que o Município pode realizar sistema de credenciamento de consultas médicas, desde que precedido de procedimento formal de inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 5, caput, c/c o parágrafo único do art. 26 da Lei n /93. Assim, pode-se concluir que o sistema de credenciamento de serviços médicos somente será lícito se o serviço for prestado no consultório do profissional, sem subordinação hierárquica ou de horário. Se implementado de forma diversa, inúmeras poderão ser as consequências danosas. A par de todas as considerações expendidas, não se tem a pretensão de entregar uma solução prática, objetiva e singela para a solução da prestação de serviços médicos nos Municípios, pois inexistente solução pronta que sirva a todas as necessidades, mas apresentar uma visão panorâmica e que sirva de ponto de partida para o planejamento de eventual terceirização, de sorte a minimizar eventuais conflitos, que podem ser gerados na contratação com particulares e o ordenamento jurídico positivado. Texto produzido por: Volnei Moreira dos Santos Consultor do IGAM