GUIA JURÍDICO GUIA DO INCORPORADOR DIREITO IMOBILIÁRIO

GUIA JURÍDICO GUIA DO INCORPORADOR DIREITO IMOBILIÁRIO

Apresentação O Vernalha Guimarães & Pereira apresenta o Guia da Incorporação Imobiliária, um lançamento especial que reúne informações relevantes sobre os aspectos jurídicos da incorporação imobiliária no Brasil. É inegável o incremento que o segmento de incorporação imobiliária teve nos últimos anos no Brasil. Aliado a esse crescimento, vieram inovações jurídicas e legislativas importantes. Isso desperta o interesse e a necessidade das empresas atuantes no setor em decifrar os limites e parâmetros da regulação. Cientes da necessidade de constante atualização e aperfeiçoamento da interpretação sobre legislação e regulação do segmento de incorporação, o núcleo de advogados do VG&P especializados no tema vem se dedicando nos últimos anos a reunir informações e opiniões jurídicas estratégicas sobre diversos aspectos inerentes ao tema. Fruto da compilação e tratamento desse conjunto de informações, surge o Guia da Incorporação Imobiliária, especialmente produzido para sintetizar ao público interessado conceitos, orientações e parâmetros jurídicos seguros para nortear essa atividade empresarial. Tudo isso a partir de uma linguagem simples e com alta conotação prática. Este Guia, que é produzido a partir da colaboração dos diversos advogados especializados e coordenadores que compõe o VG&P, integra a série de Guias Jurídicos VG&P, que tem o objetivo de oferecer ao público especializado, clientes e operadores jurídicos, abordagens atuais, especí cas e práticas relacionadas aos diversos campos de atuação jurídica especializada do Vernalha Guimarães & Pereira Advogados. É com enorme satisfação que o VG&P apresenta mais essa edição jurídica especializada.

Expediente Vernalha Guimarães & Pereira Advogados, 2014. Todos os direitos reservados. Desenvolvido pelo Departamento de Direito Cível VG&P Dayana Sandri Dallabrida Adriana Szmulik Pedro Bernardo Garcia Wagner Buture Carneiro Cassio Palma Karam Geara Direção Geral Fernando Vernalha Guimarães Luiz Fernando Pereira Ana Carolina Simão Projeto Grá co e Diagramação Luiz André Velasques www.vgpadvogados.com.br

Sumário A incorporação imobiliária 6 O incorporador, o construtor e o dono do terreno 6 Contratos preliminares na incorporação imobiliária 7 Regimes de construção na incorporação 9 Formalidades do registro da incorporação imobiliária 11 O elenco de documentos do memorial de incorporação 12 O prazo de carência da incorporação 14 A constituição do condomínio edilício 15 Patrimônio de afetação 17 Aspectos tributários da incorporação 18 Cláusulas obrigatórias do contrato-padrão 20

A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA A atividade de negócios imobiliários via incorporação impulsionou o desenvolvimento econômico do país e hoje são inúmeras as empresas, de todos os portes, especializadas nessa modalidade de contratação. Regida pela Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, denominada Lei de Condomínios e Incorporações, a incorporação imobiliária é de nida segundo o propósito de promover e realizar uma construção para a alienação, total ou parcial, das edi cações ou de um conjunto de edi cações compostos de unidade autônomas. A seguir será apresentado um breve panorama da atividade de incorporação imobiliária, com foco nas principais obrigações do incorporador e nas formalidades e pressupostos mais essenciais para a sua realização. O INCORPORADOR, O CONSTRUTOR E O DONO DO TERRENO O INCORPORADOR, que pode ser pessoa física ou jurídica, com atividade empresarial ou não, planejará, coordenará e organizará todos os elementos e atos para a execução do empreendimento. É, assim, o responsável pela localização do terreno e a negociação com o seu proprietário, pela prospecção de investidores, pela contratação do construtor e, principalmente, pela comercialização das frações ideais do terreno. O CONSTRUTOR é o responsável pela execução da obra de edi cação, que deve estar devidamente registrado no órgão de scalização pro ssional (CREA). O incorporador poderá também executar a obra e, portanto, as guras do incorporador e construtor podem se confundir. 6

Já o DONO DO TERRENO poderá ser o próprio incorporador ou quem com ele tenha contratado a promessa de compra e venda. Se o incorporador não for proprietário e nem promissário comprador do terreno, surgirá como requisito obrigatório para o registro da incorporação a outorga, pelo dono do terreno, de poderes especí cos para que o incorporador exerça a atividade de incorporação imobiliária. Esse mandato deverá ser outorgado por instrumento público e com a transcrição do texto do 4º, do art. 35 da Lei de Incorporações. CONTRATOS PRELIMINARES NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Os contratos preliminares são importantes instrumentos para que o incorporador obtenha o domínio ou outro direito real sobre o terreno. Em outras palavras, são os negócios necessários para a aquisição da propriedade ou de uma promessa de transmissão da propriedade do imóvel escolhido para o empreendimento. Os contratos preliminares também podem ser instrumentos da relação com investidores, construtores, adquirentes etc. O modelo de negócio mais recorrente no mercado imobiliário é a permuta ou promessa de permuta de terreno por área construída. Nesse modelo, permuta-se o terreno por área construída do empreendimento, reservando-se em favor do dono do terreno a fração do imóvel correspondente às unidades futuras na proporção do pagamento ajustado. A Lei de Incorporações determina para esse modelo a discriminação em contrato: a) da parcela a ser paga em dinheiro ao dono do terreno, se houver, e; b) da quota-parte da área das unidades a serem entregues em pagamento do terreno que corresponderá a cada uma das unidades, a qual deverá ser expressa em metros quadrados. GUIA DO INCORPORADOR 7

Salvo a presença de outros elementos concretos do negócio, o dono do terreno não se responsabiliza pelos atos da incorporação quando celebra esse modelo de permuta com o incorporador: Nem sempre o proprietário do terreno incorporado participa ativamente da incorporação, como incorporador. Este, não raro, firma compromisso de compra e venda com o proprietário do imóvel, assumindo a obrigação de efetuar o pagamento do preço, no todo ou em parte, com unidades do empreendimento, modalidade que encontra previsão no art. 39 da Lei nº 4.591/64 e que é denominada de permuta no local. (REsp 686.198/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 01/02/2008, p. 1) A promessa de compra e venda é um outro modelo de negócio preliminar da incorporação. Por ele, o dono do terreno obriga-se a transferir a propriedade do imóvel ao incorporador com o pagamento integral do seu preço. Os negócios preparatórios para o empreendimento também podem ser acontecer por meio de contratos societários, a exemplo da constituição de uma sociedade de propósito especí co (SPE) ou de uma sociedade em conta de participação (SCP). É recomendável às operações societárias que as partes do negócio (incorporador, investidor, dono do terreno, construtor etc.) previamente organizem todas as suas obrigações e direitos em um memorando de entendimentos. 8

REGIMES DE CONSTRUÇÃO NA INCORPORAÇÃO A aplicação prática do regime de construção para ns de aquisição da unidade imobiliária é de suma importância, pois de nirá as regras aplicáveis ao preço, condições de pagamento, scalização e, além disso, de nirá as regras de custeio, de mora e de inadimplemento. Considerando que a aquisição da fração ideal do terreno e o contrato de construção são negócios distintos entre si - embora em regra representados em uma única operação econômica - a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: A PREÇO FECHADO: Não há separação entre o preço de venda da fração ideal do terreno e o preço da construção. O incorporador obriga-se a entregar a unidade imobiliária na forma e prazo contratados, por sua conta e risco. É possível prever reajuste, normalmente indexado à evolução dos custos e insumos da construção civil durante a obra e, depois da sua conclusão, indexado por índices econômico- nanceiro. EMPREITADA: Um regime semelhante ao de preço fechado, mas a contratação é por unidade imobiliária e, portanto, há discriminação entre o preço da fração ideal do terreno e o preço de construção. Os riscos da obra, especi cações técnicas, cronograma, orçamento etc. são do empreiteiro. POR ADMINISTRAÇÃO: O construtor é encarregado de executar o projeto e será remunerado de forma xa ou por percentuais sobre os custos da obra. Os riscos econômicos são suportados pelos contratantes do construtor (incorporador ou condôminos). A PREÇO DE CUSTO: Os compradores das frações ideais do terreno têm o controle da obra e o incorporador é remunerado pela gestão do empreendimento, que poderá se apropriar de um resultado positivo ou suportar um prejuízo. GUIA DO INCORPORADOR 9

Nessa modalidade, os documentos referentes às transações da obra devem ser emitidos em nome do condomínio e as contribuições depositadas em conta especial. Nos regimes por administração e a preço de custo, os adquirentes (ou proprietários) assumem o risco relacionado ao adimplemento das prestações do preço da obra: INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO (PREÇO DE CUSTO). DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS POR ADQUIRENTE INADIMPLENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. INCIDÊNCIA DO ART. 58 DA LEI Nº 4.591/64. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. MULTA CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO CARACTERIZADO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 98/STJ. No regime de construção por administração, a responsabilidade pelo andamento, recebimento das prestações e administração da obra é dos adquirentes, condôminos, por intermédio da comissão de representantes, e não da incorporadora, parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação que visa à devolução de valores pagos por adquirente inadimplente. (REsp 679.627/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2006, DJ 20/11/2006, p. 301) 10

FORMALIDADES DO REGISTRO DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA O requerimento do arquivamento da documentação e do registro do memorial de incorporação será dirigido ao O cial do Registro de Imóveis de competência registral da localidade do empreendimento acompanhado das seguintes formalidades: 1) As rmas dos signatários do requerimento deverão estar reconhecidas por tabelião de notas da mesma competência territorial do Registro de Imóveis; 2) Se o incorporador for pessoa física, haverá necessidade de expresso consentimento do seu cônjuge; 3) Se o incorporador for pessoa jurídica, deverão constar do requerimento data, número e local do registro dos atos constitutivos e de suas alterações, bem como a indicação da cláusula contratual que delega a representação legal para os signatários, devendo estar instruído com cópia autêntica desses atos constitutivos e de suas alterações. IMPORTANTE O registro é requisito legal e indispensável para as atividades do incorporador. Sem o registro o incorporador não está autorizado a promover a oferta pública das unidades. GUIA DO INCORPORADOR 11

"O artigo 32, caput, da Lei nº 4.591, de 1964, proíbe o incorporador de negociar sobre unidades autônomas antes de ter arquivado, no Ofício Imobiliário, a incorporação. Hipótese, todavia, em que o defeito do ajuste preliminar, contratado antes do registro da incorporação, foi apagado pelo negócio definitivo, assinado quando a incorporação já estava registrada". (AgRg no REsp 595.965/PB, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 27/11/2012) O ELENCO DE DOCUMENTOS DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO O preparo técnico do material da incorporação é uma tarefa minuciosa. Demanda o atendimento de preceitos normativos federais, estaduais e municipais, normas técnicas editadas pela ABNT e normas e instruções de serviços baixadas pelas Corregedorias do Poder Judiciário. Por uma questão metodológica, aconselha-se a organização dos documentos segundo a ordem das alíneas a a p do artigo 32 da Lei de Incorporações. Eis o rol de documentos exigidos pela Lei de Incorporações: - Título de propriedade do terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta; 12

- Certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos, de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador; - Histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidões dos respectivos registros; - Projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes; - Cálculo das áreas das edi cações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, para cada tipo de unidade, a respectiva metragem de área construída (Quadro de áreas conforme NBR 12.721); - Certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições; - Duas vias assinadas por responsável técnico e incorporador do memorial descritivo das especi cações da obra projetada a ser elaborados segundo normas da ABNT; - Avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com o art. 53, III, da Lei de Incorporações, com base nos custos unitários referidos no art. 54 da Lei de Incorporações, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo pro ssional responsável pela obra; - Discriminação das frações ideais de terreno, com as unidades autônomas que a elas corresponderão; - Minuta da futura convenção do condomínio que regerá a edi cação ou o conjunto de edi cações; - Declaração em que se de na a parcela do preço da quota-parte da área das unidades a serem entregues em pagamento do terreno, na hipótese de celebração de permuta ou promessa de permuta de terreno por área construída; - Certidão do instrumento público do mandato, na hipótese em que o incorporador não for proprietário e nem compromissário comprador do terreno; GUIA DO INCORPORADOR 13

- Declaração expressa em que se xe prazo de carência, se houver; - Atestado de idoneidade nanceira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no país há mais de 5 anos; - Declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos; - Minuta do contrato-padrão a regular a relação entre incorporador e adquirentes. O O cial do Registro de Imóveis terá 15 dias para apresentar, por escrito, todas as exigências que julgar necessárias ao arquivamento, e, satisfeitas as referidas exigências, terá o prazo de 15 dias para fornecer a respectiva certidão. A lei de incorporações determina que nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa do incorporador. O nome do incorporador também deve estar divulgado no local da construção. O PRAZO DE CARÊNCIA DA INCORPORAÇÃO O prazo de carência é um período de tempo em que é possível ao incorporador desistir unilateralmente do empreendimento. Como a Lei de Incorporações não permite, em hipótese alguma, que a carência venha a exceder o prazo de validade do registro da incorporação e, como esse prazo está xado em 180 dias, conclui-se que o prazo máximo de carência é também de 180 dias, contados da data do registro da incorporação imobiliária no Registro de Imóveis. 14

O prazo de carência é um período de tempo em que é possível ao incorporador desistir unilateralmente do empreendimento. Como a Lei de Incorporações não permite, em hipótese alguma, que a carência venha a exceder o prazo de validade do registro da incorporação e, como esse prazo está xado em 180 dias, conclui-se que o prazo máximo de carência é também de 180 dias, contados da data do registro da incorporação imobiliária no Registro de Imóveis. "Na realização do contrato de incorporação, o incorporador pode estipular um prazo de carência dentro do qual lhe é lícito desistir do empreendimento. Ultrapassado o prazo de carência estipulado no contrato de incorporação e não realizada a denúncia pelo incorporador, a lei faculta ao proprietário do terreno, no quinquídio subsequente, denunciar a incorporação - art. 35, 3º, da Lei de Incorporações. (Resp 723.067/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/02/2010) A CONSTITUIÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO Concluída a construção, será ela devidamente averbada com a apresentação do seu habite-se e das certidões scais, seguindo-se o registro da instituição e especi cação, da Convenção de Condomínio e de eventual atribuição de unidades autônomas. A instituição do condomínio é um ato de extrema importância para a disposição do edifício entre os condôminos. De nir-se-ão as partes de uso autônomo, de uso GUIA DO INCORPORADOR 15

exclusivo e de uso comum, assim como a relação entre elas, estabelecendo-se a funcionalidade idealizada para o empreendimento. São itens obrigatórios na sua instituição: - A discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas das outras e das partes comuns; - A determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e às partes comuns; - O m a que as unidades se destinam. Apresentado o título para a constituição do condomínio, o exame ou quali cação registral da documentação deverá ocorrer dentro do prazo de 15 dias corridos contados da data da protocolização no Registro de Imóveis. Embora não haja na legislação disposição expressa sobre a obrigatoriedade de atribuição de um nome ao empreendimento, é recomendável a sua criação, que servirá como um elemento de identi cação, orientação, comunicação e localização do imóvel. 16

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO A constituição do patrimônio de afetação tem como efeito tornar incomunicável todo o acervo do empreendimento, afastando-o do patrimônio do incorporador. Para bem cumprir esse efeito, a lei exige que a escrituração contábil da incorporação que segregada da contabilidade geral da incorporadora. O patrimônio de afetação pode ser constituído a qualquer tempo, até mesmo antes do ato do registro da incorporação: " É possível a averbação do termo de afetação de incorporação imobiliária a qualquer tempo na matrícula do terreno, mesmo antes do registro do respectivo memorial de incorporação no Registro de Imóveis (Enunciado da IV Jornada do Conselho da Justiça Federal). Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edi cação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. A extinção do patrimônio de afetação pode acontecer pela simples conclusão do empreendimento e entrega das unidades aos adquirentes, pela revogação em razão da denúncia da incorporação ou pela liquidação do patrimônio deliberada em assembleia geral, devendo ser noticiada na matrícula do imóvel mediante averbação de cancelamento. GUIA DO INCORPORADOR 17

ASPECTOS TRIBUTÁRIOS DA INCORPORAÇÃO TRIBUTOS FEDERAIS Como regime de tributação, as pessoas jurídicas que se dediquem à incorporação imobiliária poderão optar pela tributação sob o regime de Lucro Real ou Lucro Presumido. A atividade é vedada ao Simples Nacional. Os tributos federais incidentes em ambas as modalidades são os seguintes: IRPJ (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica); CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido); PIS (Contribuição para o Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). O tipo de incorporação (vertical, horizontal, autônoma, etc.) não tem relevância para que a pessoa física seja considerada incorporador e se submeta ao regime de equiparação à pessoa jurídica, ao menos para ns scais. 18

REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO - RET Constituído o patrimônio de afetação, o incorporador pode optar pelo recolhimento dos tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS) incidentes sobre a obra por meio do Regime Especial de Tributação RET. Instituído pela Lei 10.931/204 e recentemente regulamentado pela IN 1.435 SRF, o regime especial possibilita o pagamento uni cado destes tributos, sob a alíquota única de 4% das receitas recebidas. A opção pelo RET obriga o incorporador a manter a escrituração contábil segregada para cada obra submetida ao regime. DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO As empresas que praticarem simultaneamente as atividades de incorporação imobiliária e construção civil, com preponderância (+ de 50%) de receitas originárias da atividade de construção civil, poderão utilizar do benefício da desoneração da folha de pagamento. Isto porque a construção civil (grupos 412, 432, 433 e 439 do CNAE 2.0) está incluída entre as atividades sujeitas à desoneração da folha de pagamento (Lei nº 12.844/2013 - Plano Brasil Maior). A partir da vigência desta lei, as empresas sujeitas à retenção da contribuição previdenciária na fonte devem ser retidas no percentual de 3,5% em substituição aos 11% (cessão de mão-deobra) e a contribuição previdenciária de 20% (cota patronal) passa a ser de 2% sobre a receita bruta. TRIBUTOS MUNICIPAIS A construção realizada pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, a chamada incorporação direta, não constitui fato gerador de ISSQN. Já nos contratos de construção rmados antes do habite-se entre incorporador (que acumule essa qualidade com a de construtor) e os adquirentes de frações ideais de terreno, há prestação de serviços de construção civil e, por consequência, incidência do ISSQN. GUIA DO INCORPORADOR 19

CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS DO CONTRATO-PADRÃO O contrato-padrão de venda das unidades deve guardar justa relação com o projeto e o memorial descritivo das edi cações, com o memorial de incorporação e a minuta da convenção do condomínio, apresentando de forma clara e objetiva quais são as obrigações dos contraentes. As cláusulas que representem alguma limitação de direito dos adquirentes deverão receber destaque grá co que permita sua pronta percepção pelo leitor. Como conteúdo mínimo estabelecido pela Lei de Incorporações, o exemplar do contratopadrão deverá dispor: - O nome e a quali cação completa dos contratantes; - O objeto da incorporação e suas características, inclusive o m a que as unidades se destinam; - A data e número do alvará de construção expedido pela Municipalidade; - Os dados relativos à aprovação do empreendimento imobiliários por outros órgãos públicos; - A indicação do número de registro da incorporação e respectivo cartório; - A indicação da fração ideal e da unidade a ela vinculada e suas características; - O regime de execução da incorporação; - O preço, condições de pagamento e, quando houver, os critérios para reajustamento do preço; 20

- Os prazos de início, conclusão e de entrega da unidade condominial e formas de sua eventual prorrogação; - A responsabilidade das partes, a incidência de multa e juros de mora no caso de atraso e outras consequências pela inexecução das obrigações assumidas, mesmo após a entrega da unidade condominial; - A indicação da origem dos recursos para atender as despesas da incorporação, se nanciada por agente nanceiro ou mediante a utilização de recursos próprios (na primeira hipótese deverá haver indicação da garantia oferecida e sua abrangência); - O caráter de irretratabilidade do contrato; - A forma de rescisão; GUIA DO INCORPORADOR 21

- Outras indicações relativas a terreno, como sua situação e descrição; as obrigações do incorporador com o titular de domínio, quando for o caso; as características e descrição sumário do edifício; as restrições e limitações legais ou convencionais porventura existentes; - A responsabilidade pelas ligações dos serviços públicos e elas despesas de instalação do condomínio. A lei que instituiu o Sistema Financeiro Imobiliário previu uma modalidade de seguro facultativo para o contrato de incorporação a garantir o adquirente da unidade autônoma o pagamento de indenização correspondente ao valor de mercado do imóvel na hipótese de inadimplemento ou falência da incorporadora. 22

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