O DOMÍNIO PÚBLICO COMO INTEGRANTE DA POLÍTICA URBANA: UMA ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

O DOMÍNIO PÚBLICO COMO INTEGRANTE DA POLÍTICA URBANA: UMA ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE THE PUBLIC DOMAIN AS INTEGRAL OF THE URBAN POLICY: AN ANALYSIS OF THE PRINCIPLE OF THE SOCIAL FUNCTION OF PROPERTY THALES JOSÉ PITOMBEIRA EDUARDO RESUMO A pesquisa sobre a aplicação do princípio da função social da propriedade ao domínio público é de fundamental relevância por analisar os bens públicos como integrantes da política urbana, baseando-se na concepção de que o Poder Público, muitas vezes, se dissocia da finalidade social a qual está vinculado. O que se pretende neste trabalho, em sentido amplo, é analisar a possibilidade do princípio da função social da propriedade ser aplicado aos bens públicos. E, em sentido estrito, espera-se comprovar, diante do confronto da lei, jurisprudência e doutrina, se há possibilidade de sanções serem impostas ao ente político que possui seus bens alheios à afetação social, considerando-se de que forma se dá a intervenção no ente, quais seus efeitos e as conseqüências por ela trazidas. PALAVRAS-CHAVES: Domínio Público. Política Urbana. Princípio da Função Social da Propriedade. ABSTRACT The research on the application of the principle of social function of property in the public domain, is of fundamental importance for analyzing public goods such as integral of urban policy, based on the idea that the Public Power, often dissociate from the social purpose which is bound. The aim in this work, in a broad sense, is to analyze the possibility of the principle of social function of property be applied to public goods. And, strictly speaking, it is expected to prove, before the confrontation of the law, jurisprudence and doctrine, on the possibility of sanction being imposed on the political entity that has its goods away from the social affectation, considering in which way is the intervention in the entity, what are its effects and the consequences it brought. KEYWORDS: Public Domain. Urban Policy. Principle of the Social Function of Property. Introdução A função social da propriedade foi inserida na Constituição Cidadã pelo constituinte originário como forma de limitar a atuação desenfreada do particular, combatendo as desigualdades sociais e promovendo o bemestar social local. Contudo, muito se percebe a inércia e omissão dos entes federativos na administração dos bens que integram seu patrimônio. Muitas vezes, eles não são, por longo período, desprovidos de destinação pública ou, quando afetados, não se permite uma maior exploração dos mesmos. Assim, a doutrina vem admitindo a extensão da aplicação do princípio da função social da propriedade aos bens públicos, máxime no que se refere aos bens dominicais, em razão do Poder Público supostamente está agindo com desprestigio aos fins a ele impostos, quais sejam, aqueles que asseguram a satisfação e promoção do interesse social. Neste diapasão, analisa-se acerca da possibilidade desta regra já aplicada aos bens particulares serem estendidos aos bens públicos e quais os efeitos a eles gerados, notadamente no que se refere às espécies de domínio público e as sanções previstas no ordenamento jurídico. Função social da propriedade na Constituição Federal de 1988 A função social da propriedade é princípio do direito que operacionaliza o urbanismo e se faz ser cumprido através das diretrizes do plano diretor. A Constituição Republicana enaltece este princípio em seu texto normativo, trazendo-o expressamente nos artigos 5º, inciso XXIII; 170, inciso III; 182, 2º; 184; 185, parágrafo único; e 186. Consoante doutrina de Márcia Walquiria Batista dos Santos (2006), a palavra função tem origem no latim functione, que traduz a ação natural e própria de qualquer coisa. Na visão sociológica, entende ser a contribuição prestada por um elemento cultural para a perpetuação de uma configuração sócio-cultural. No que se refere à etimologia da palavra social, verifica-se ser um adjetivo que se refere a uma sociedade, configurando-se para a sociologia como uma manifestação advinda das relações entre seres humanos. Dessa forma, conjugados os dois significados, tem-se que a função social significa que o imóvel, enquanto coisa, possui sua natureza sujeita às necessidades sociais. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal traduz, nas palavras do Ministro Celso de Mello, que o imóvel atende às necessidades sociais, pois nele incide um gravame social que trilha os passos do possuidor no que tange a sua forma de utilização: * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2034

[...] O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente [...] legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada [...] O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade [...] (BRASIL. STF. ADI 2213 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2002, DJ 23-04-2004 [...]). Analisando o entendimento firmado acima, constata-se que a propriedade possui duas formas de entendimento: uma idéia de vínculo entre o homem e o bem, em que aquele extrai deste níveis de satisfação para seu bem-estar; e, em outra dimensão, este mesmo bem possui relevante função no que se refere a sociedade em comum. Analise-se, ainda, a doutrina de Edmilson de Almeida Barros Júnior (2004, p.71) quanto ao conceito de função social: "[...] conjunto de normas jurídicas que visam, por vezes até com medidas de gravidade jurídica, a recolocar a propriedade na sua trilha normal de serviência à coletividade". Quanto ao termo "função social", conforme salienta Giovanni Pellerino (2005), seria mais correto falar em "função estrutural" da propriedade, pois esta é estrutura da sociedade e indispensavelmente necessária ao funcionamento do sistema social. Haveria uma junção estrutural entre o direito e a economia, ambos colaborando para constatação de premissas decisivas para a ulterior seleção se há ou não direito de propriedade quando cumpridas as diretrizes legais. Consoante doutrina de Éderson Pires (2006), a função social da propriedade resulta do encontro das perspectivas liberal e socialista, representando uma flexibilização do direito de propriedade, resultado das pretensões resistidas pelas lutas de classes do século XIX e marcada pela liberdade, igualdade e fraternidade entre os homens. Victor Carvalho Pinto (2005) comenta a origem da função social da propriedade na filosofia política positivista, que via com simpatia a concentração da propriedade pela facilidade da direção geral da economia do Estado, desenvolvida na França, durante a revolução industrial do século XIX, tendo como principais formuladores Saint-Simon e Comte. À época, a propriedade privada era vista como a principal causa dos problemas econômicos, inclusive o funcionamento imperfeito do mercado, em razão das pessoas não estarem sujeitas, até então, ao comando geral. Os saint-simonianos acreditavam numa propriedade intermediária da privada clássica e da pública, em que o possuidor era um depositário e administrador do bem de forma vitalícia, porém sem caráter hereditário, já que, após sua morte, a propriedade voltaria ao Estado. Comte, secretário de Saint-Simon, demonstrou indiferença quanto ao caráter público ou privado da propriedade, dando verdadeira importância ao seu aspecto produtivo e não distributivo. Assim, seu uso deveria estar voltado ao beneficio da sociedade, conclui Victor Carvalho Pinto (2005). Conforme visto acima, a doutrina positivista falhava por pregar desenvolvimento produtivo na realidade da propriedade não distribuída, o que impedia a possibilidade da produção variar e não ser monopolizada por certo grupo de pessoas. Além disso, com a diversidade de gestores da produção, não só tendo beneficiários, mas também atuantes na participação da obra, a geração de emprego fluiria, bem como a visão diferenciada dos propulsores geraria melhores conhecimentos e desenvolvimentos de técnicas que seriam mais proveitosas à economia. Imperiosa se mostra a análise da teoria acerca da função social formulada por Léon Duguit, conforme comenta Francisco Luciano Lima Rodrigues (2003), a qual não negava a propriedade, mas a adequava a um interesse que se sobressaia aos interesses individuais. Essa teoria se revela em maior compatibilidade com a linha adotada pelo nosso ordenamento, conforme se verifica na tradução de Orlando Gomes (1988 apud RODRIGUES, 2003, p. 76): A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder. Nesta esteira, a propriedade passou a expressar um direito-dever, deixando de ser individual para se transformar numa função, prevalecendo o interesse coletivo sobre o individual. Jorgina de Fátima Marcondes Guidio (2003, p. 117) assevera o papel social da propriedade trazido pela Constituição Cidadã, além de corroborar com a idéia da propriedade, para existir, dever corresponder à sua função social: Eduardo Espínola destaca que 'o pressuposto de confiança e boa fé, que integra no moderno conceito de obrigação, encontra-se correspondência na função social, implícita no direito de propriedade, no sentido de consideração à solidariedade social, compreendendo os direitos do proprietário e os deveres que lhe são impostos pela política legislativa.' * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2035

Importante a análise de Uadi Lammêgo Bulos (2005) do magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, no qual se considera a propriedade um direito apto a exercer uma função social, já que a proteção não é dada à propriedade que cumpre a função social, mas a que não a cumpre, pois esta é que será indenizada, nos moldes do artigo 182, 4º, inciso III, da Lei Maior. Saliente-se que a função social não se contrapõe ao direito subjetivo da propriedade, impedindo seu exercício, mas se complementam. Como pensa André Osório Gondinho (2000 apud RODRIGUES, 2003, p. 81), a função social está atrelada ao respeito à dignidade da pessoa humana, pois, em conseqüência, contribui para o desenvolvimento social e promove a diminuição das desigualdades sociais e da pobreza. Imperiosa se mostra a análise feita por Sílvio Luís Ferreira da Rocha (2005), acerca dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, que afasta a idéia da propriedade ser uma função social; isto é, o bem só seria protegido se cumprisse a função social. Tal entendimento mostra-se equivocado, pois se levaria a conclusão que as propriedades não cumpridoras da função social estariam desprotegidas à luz do ordenamento jurídico, o que não representa a realidade, já que a indenização, neste caso, far-se-á em títulos especiais da dívida pública, resgatáveis em vinte anos. A propriedade é garantida, mesmo não cumprindo sua função social; pois ninguém, no atual Estado Democrático de Direito, pode ser privado arbitrariamente de seus patrimônios. Seria, portanto, mais adequado referir-se que a propriedade cumpridora da função social possui uma proteção maior, já que o valor da indenização será pago na ocasião do ato expropriatório; contudo, em ambas as propriedades, cumpridoras ou não da função social, a indenização é justa, inclusive com o acréscimo de juros nos casos do artigo 182, 4º, inciso III e artigo 184, ambos da Constituição Federal de 1988, vulgarmente denominados desapropriação sanção. Para o cumprimento da função social da propriedade pelo titular, é exigida uma política estratégica, até mesmo para não gerar revolta por parte do particular, senão analise-se a doutrina de Victor Carvalho Pinto (2005, p. 174): O proprietário só vai obedecer voluntariamente ao plano na medida em que as determinações neste contidas coincidam com seus interesses. Assim sendo, o cumprimento do plano, nas demais hipóteses, depende de algum tipo de sanção contra o proprietário recalcitrante, sanção esta que em geral redunda na própria perda da propriedade. Pela prescrição do artigo 184, caput, da Constituição Federal e pelo entendimento acima citado, percebe-se que se torna grave o descumprimento do titular das diretrizes do plano diretor, amparadas pela norma constitucional e infraconstitucional, uma vez que são necessárias à ordenação da cidade. Le Corbusier (1989 apud PINTO, 2005, p. 175) mostra a necessidade de ordenação espacial do município para garantia do bem-estar coletivo: "Hoje, o mal está feito. As cidades são desumanas, e da ferocidade de alguns interesses privados nasceu a infelicidade de inúmeras pessoas". A propriedade, portanto, seria um direito que tem uma função social, pois não seria permissível que aquela fosse tida absoluta de forma que a sua exploração desenfreada ou sua inutilização prejudicasse a sociedade. A propriedade não pode ser intangível e nem se submeter aos interesses privados para utilização inadequada (uso anormal) e para especulação imobiliária. Para conceituar a propriedade imobiliária que não cumpre a função social e, portanto, sujeita a sanções, a lex mater trouxe em seu texto a expressão geral "subutilizado". Não abrange somente, neste conceito, o imóvel sem qualquer utilização por parte do proprietário, mas também um imóvel residencial localizado numa área restrita pelo plano diretor (zoneamento) ao funcionamento de fábricas, sendo a recíproca também verdadeira. Se o imóvel possuir dimensões incompatíveis para área aeroportuária, este, também, será subutilizado. Para que sejam aplicadas as sanções ao imóvel subutilizado, é necessário que haja edição de uma lei municipal específica, zoneando cada área para definir como deve ser a sua utilização, bem como as alíquotas progressivas do Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), aplicado ao proprietário por não utilizar seu imóvel, não bastando a simples imputação do imóvel subutilizado. Isto traduz cumprimento ao princípio da legalidade. Em caso de desapropriação, enquanto sanção constitucional pelo descumprimento ao princípio da função social da propriedade, o Estado, na condição de ente interveniente, assume um compromisso com a ordem econômica e social, uma vez que deverá afetar o bem desapropriado para um fim relevante à sociedade, garantido cumprimento aos pressupostos constitucionais atinentes ao instituto interventivo citado, máxime no que se refere à necessidade e utilidade pública acrescido do interesse social. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o proprietário deverá seguir determinados preceitos para proceder com o cumprimento da função social em relação à sua propriedade: [...] só se tem por atendida a função social que condiciona o exercício do direito de propriedade, quando o titular do domínio cumprir a obrigação (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter níveis satisfatórios de produtividade; (3) de assegurar a conservação dos recursos naturais; e (4) de observar as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que possuem o domínio e aqueles que cultivam a propriedade. (BRASIL. STF. ADI 2213 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2002, DJ 23-04-2004 [...]) A progressividade do referido imposto com fim extrafiscal está legalmente prevista no artigo 156, 1º, inciso I, da Lei Maior, vedando, inclusive, o Estatuto da Cidade, em seu artigo 7º, 3º, a concessão de anistia ou isenção relativa à tributação progressiva por parte do legislador municipal, ficando, neste ponto, limitado em * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2036

sua discricionariedade. Ressalte-se que a natureza da progressividade do referido imposto é extrafiscal diante de uma atitude omissiva do particular, ou seja, para desacorçoar o descumprimento às diretrizes do plano diretor; por isso, desestimular a imobilização da propriedade privada para fins meramente especulativos, diferentemente da natureza do imposto propriamente dito que tem intuito meramente arrecadatório. Analise-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao objetivo extrafiscal do IPTU progressivo: [...] Esta Corte, ao finalizar o julgamento do Re 153.771, firmou o entendimento de que a progressividade do IPTU [...] só é admissível, em face da Constituição, para o fim extra-fiscal de assegurar o cumprimento da função social da propriedade [...] Recurso extraordinário conhecido e provido, declarando-se a inconstitucionalidade dos artigos 2º, 3º e 4º da Lei 6.747, de 21 de dezembro de 1990, do município de Santo André (SP). (BRASIL. STF. RE 192737, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/06/1997, DJ 05-09-1997 [...]) Consoante o magistério de Uadi Lammêgo Bulos (2005), dois são os destinatários da função social da propriedade: o Estado e o particular. Quanto ao primeiro, subdivide-se em Executivo, que cumpre o desempenho da função administrativa a quem cabe fiscalizar; ao Legislativo, a que se impõe a edição de leis para concretização do referido princípio; e o Judiciário, que diz o direito, nas questões intersubjetivas litigiosas. Quanto ao segundo compete cumprir a função social. Vê-se que o plano diretor, fazendo-se cumprir a função social da propriedade, em seu regramento espacial, acaba se relacionando com a própria segurança da sociedade, não só garantindo o seu bem-estar. Porém, nenhuma serventia se extrai do cumprimento do citado princípio sem canalizar a sua potencialidade em benefício dos outros, pois esta característica figura da sua própria essência. Sem aquela sequer há função social, tampouco a existência de uma sociedade mais equilibrada e igualitária. A função social, na doutrina de Uadi Lammêgo Bulos (2007), canaliza a propriedade para uma destinação economicamente útil da propriedade, em nome do interesse público, objetivando otimizar seu uso a fim de que não possa ser utilizada em detrimento do progresso e da satisfação da comunidade. Assim, a propriedade deve cumprir sua função economicamente útil e produtiva, de modo a satisfazer as necessidades sociais atinentes à tipologia do bem e a promoção da sua utilidade especifica de acordo com o fim social; ou seja, haveria uma otimização dos recursos disponíveis em mãos dos proprietários. A instituição dos meios jurídicos que sancionam o particular pelo uso do bem em desacordo com o plano diretor é meio excepcional para redistribuição de riquezas, principalmente quando se fala em IPTU progressivo, que vai impactar na situação financeira do proprietário; e a desapropriação, que pode ser útil para a afetação do bem à destinação pública necessária, como, por exemplo, à moradia popular. Os bens públicos no meio social A propriedade privada possui importante função no meio privado, pois ela está intimamente ligada à própria sobrevivência do homem. A simples relação que se tem ao comprar um alimento, uma vestimenta ou um objeto qualquer caracteriza propriedade e garante ao titular direitos e deveres inerentes. A questão se mostra mais relevante juridicamente quando se trata de propriedade imobiliária, pois a relação satisfativa que o titular aufere do bem é tão proeminente que difícil seria imaginar a existência de uma vida digna se o vínculo entre pessoa e coisa não fosse reconhecida pela ordem jurídica, tanto constitucional como infraconstitucional. Assim, se a propriedade para o particular é de tamanha importância para sua sobrevivência, da mesma forma os bens para a Administração Pública são importantes instrumentos para o desempenho da sua função. Isto se verifica tanto no uso dos bens públicos quanto nos bens privados, ocasião em que o Poder Público se vale de bens particulares para o cumprimento das finalidades de interesse público em nome do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. A relação proveniente dos bens públicos com a Administração Pública difere do direito de propriedade no sentido tradicional, pois constitui vínculo de natureza administrativa que permite ao Poder Público garantir o regular uso do bem, protegendo-o de quaisquer ingerências de particulares. Primordialmente, em Roma, o ente público detinha domínio análogo àqueles dos particulares sobre seus bens. Na idade média, o príncipe cobrava pedágio sobre o uso dos bens, indistintamente. No Brasil colonial, havia os bens do rei, da coroa - administrados pelo rei -, e aqueles frutos dos impostos. No império, a influência francesa alterou a repartição para domínio do Estado, Coroa e público. Em 1916, o Código Civil estabeleceu os bens de uso especial, comum e dominical. Os bens públicos são divididos em três espécies: os de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais. Consoante doutrina Odete Medauar (2007), o regime da dominialidade dos bens públicos não é equivalente ao da propriedade privada, pois se trata de vínculo específico, de natureza administrativa, permitindo ao Poder Público a proteção contra quaisquer ingerências e garantindo a sua destinação voltada à atenção ao interesses públicos. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2037

Conceitualmente, tem-se que os bens públicos de uso comum do povo são aqueles utilizados por todos, indistintamente. Embora se tenha tal característica, o uso pode ser gratuito ou remunerado. O artigo 103 do Código Civil é norma permissiva e autorizadora da cobrança de pedágios, não destoando a natureza do bem. Ainda sim, a Administração Pública poderá promover a fiscalização e a imposição de sanções a fim de garantir a segurança e ordem na utilização, evitando a destruição, inutilização ou poluição do bem. Por fim, é importante esclarecer que o uso de bens públicos pelos particulares, embora de uso comum, não deverá contrariar o interesse público, tampouco retirar as características próprias de destinação do bem. Os bens públicos de uso especial são utilizados para prestação dos serviços que são disponibilizados pela Administração Pública. A sua utilização depende das regras e condições impostas pelo Poder Público. Consoante doutrina de José Cretella Júnior (2000), os usuários dos bens de uso comum são o povo em geral, sem qualquer discriminação, e não especificamente o indivíduo. Cada pessoa se beneficia de tal uso na qualidade de membro de uma coletividade. Diferente relação ocorre com os bens de uso especial, em que os usuários são um determinado público específico, representados pelos titulares dos respectivos direitos, genericamente determinado. Por fim, os bens públicos dominicais são aqueles que não possuem destinação, pois estão desprovidos de uma finalidade pública. Tratam-se, assim, de patrimônio disponível da Administração Pública e sujeitos à alienação. Mister se faz, ainda, comentar acerca das características dos bens públicos com base na doutrina de Odete Medauar (2007). A inalienabilidade significa afirmar que não pode haver disponibilidade dos referidos bens, porém não se apresenta de modo absoluto, pois os bens dominicais, conforme relatado acima, estão sujeitos à alienação, dependendo, naturalmente, da manifestação volitiva da Administração Pública. A imprescritibilidade significa a impossibilidade dos bens públicos serem usucapidos, independentemente da sua condição ou localidade, ou seja, embora não tenham afetação pública, conforme preceitua os artigos 182, 3º e 191, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 e artigo 102, do Código Civil. Também não há possibilidade de haver, em caso de execução forçada contra o Poder Público, penhora dos bens integrantes do domínio público, pela característica da impenhorabilidade. A lei constitucional admite, excepcionalmente, em seu artigo 100, 2º, o seqüestro de bens em caso de preterição ou ferimento à ordem cronológica do pagamento dos precatórios. Não há possibilidade, também, de pesar sobre os bens públicos um gravame real de garantia (hipoteca, penhor ou anticrese). Chama-se impossibilidade de oneração. Já a chamada polícia dos bens públicos destina-se à manutenção do patrimônio e não à limitação ao exercício de direitos, como se habitualmente costuma entender, completa a doutrinadora Odete Medauar (2007). Por fim, os bens públicos estão imunes de impostos instituídos pelos entes federativos, conforme artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal de 1988; ou seja, gozam de imunidade de imposto. A doutrina de Renan Lotufo (2003) remete importante comentário no que tange ao regime jurídico sobre o qual os bens estão sujeitos ao Estado. Ao passo que analisa acerca do artigo 99, do Código Civil, ensina que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são considerados de domínio público do Estado; enquanto que os bens dominicais são de domínio privado do referido ente. Tal distinção é feita notadamente, em razão primordial, pelo fato dos bens públicos de uso comum do povo e de uso especial serem afetados com uma destinação social específica e, portanto, insuscetíveis de alienação, daí seu regime jurídico de domínio público. No que se refere aos bens dominicais, seu caráter é de domínio privado, já que não estão afetados com nenhuma destinação pública específica, o que lhe possibilita a alienação, daí o seu caráter disponível. Aqui, entende-se que a Administração Pública exerce "poderes de proprietário", expressão utilizada por Clóvis Beviláqua, dado o caráter semelhantemente privado ao bem dominical. O domínio público e o princípio da função social da propriedade O princípio da função social da propriedade, expressamente previsto na Constituição Federal, indiscutivelmente é norma que sujeita a propriedade privada a limites concernentes ao seu uso, gozo e disposição, relativamente compatíveis ao interesse e bem-estar da coletividade. Porém, no que tange ao domínio público, o princípio da função social da propriedade não goza de previsão expressa, muito menos de certeza quanto à sua aplicabilidade. Não há dúvida que todo patrimônio público está a serviço do interesse coletivo da sociedade no que se refere ao seu bem-estar. Assim, primordialmente, parece até redundante falar em função social da propriedade pública. O que existe entre a propriedade particular e a pública é uma diferenciação quanto ao tratamento da função social da propriedade, posto que, na primeira, há visivelmente confronto quanto ao interesse individual do titular do domínio e o interesse público. Já na segunda, não se vislumbra referido conflito com tamanha dimensão, uma vez que os bens públicos, pela sua própria natureza, atendem primordialmente ao interesse coletivo, na medida em que lhes atribuir função social não se mostra de certa estranheza, conforme defende Maria Sylvia Zanella di Pietro (1989). Inicialmente, a propriedade particular não detinha o caráter social preconizado na norma. Com a intervenção * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2038

estatal em razão da escassez de riquezas, do alastramento da miséria, da ambição desenfreada do homem, do mau uso dos bens e dos conflitos decorrentes destes indicadores, a propriedade privada passou a servir como meio para a promoção do bem comum, diferentemente da propriedade pública, que já nasceu com o aspecto social. Conforme defende Maria Sylvia Zanella di Pietro (1989), ao passo que o princípio da função social começou a ser aplicado à propriedade privada, na Constituição de Weimar de 1919, a concepção doutrinária que atribuía às pessoas jurídicas estatais a titularidade dos bens públicos estava em pleno crescimento, por isso, não se cogitava em estender referido princípio à propriedade pública. À época das monarquias absolutas, os bens pertenciam à Coroa; e esta relação não se coadunava com a natureza da propriedade pública, já que grande parte dos bens era destinada ao uso de todos, cumprindo uma função social, consoante as linhas doutrinárias de Maria Sylvia Zanella di Pietro (1989). Na verdade, as pessoas jurídicas de direito público interno são meras gestoras do uso, conservação e funcionamento adequado e organizado dos referidos bens, pois, em razão de serem utilizados pela coletividade, necessitam de administração, até mesmo para garantir a segurança das pessoas e da preservação dos mesmos. Entender que a propriedade pública possui uma função social seria, na doutrina de Carlos Ari Sundfeld (2002, p. 45-60): [...] possibilitar a sanção jurídica da inércia do Poder Público (omissão em ordenar o emprego do solo e proteger o patrimônio coletivo; [...] fornecer parâmetros normativos para controle das orientações seguidas pela política urbana, com isso viabilizando a invalidação das normas e atos a eles contrários; ainda, permitir o bloqueio dos comportamentos privados que agridam o equilíbrio urbano [...]. Ou seja, o poder público teria o dever de regular a utilização de bens públicos e de fiscalizá-la a fim de reprimir as infrações, tudo com o intuito de que a propriedade se faça para fins públicos e garantir a cidade sustentável. A propriedade não é um direito subjetivo do possuidor, mas uma função a ele imposta, de forma que a sua utilização necessitará está de acordo com o interesse público, máxime no que se refere a não possibilidade de abuso dos poderes inerentes à propriedade. A Administração Pública não pode dispor livremente do domínio público, pois, além de servir como meio à consecução de fins públicos, referido ente está obrigado a usá-lo de modo a privilegiar o interesse social. Os bens públicos estão, também, submetidos ao cumprimento da função social da propriedade, pois serve para que a Administração Pública realize os fins os quais está obrigada a cumprir, notadamente pelo fato daqueles estarem predestinados a atender a objetivos eminentemente públicos, dada a sua própria natureza. Analisando-se o artigo 182, da Lei Maior, percebe-se que a política de desenvolvimento urbano definiu por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais e garantir o bem-estar dos administrados. Conclui-se, portanto, que, consoante doutrina de Sílvio Luís Ferreira da Rocha (2005, p. 127): [...] a finalidade cogente informadora do domínio público não resulta na imunização dos efeitos emanados do princípio da função social da propriedade, previsto no texto constitucional. Acreditamos que a função social da propriedade é princípio constitucional que incide sobre toda e qualquer relação jurídica de domínio, pública ou privada, não obstante reconheçamos ter havido um desenvolvimento maior dos efeitos do princípio da função social no âmbito do instituto da propriedade privada, justamente em razão do fato de o domínio público, desde a sua existência, e, agora, com maior intensidade, estar, de um modo ou de outro, voltado sempre ao cumprimento de fins sociais, pois, como visto, marcado pelo fim de permitir à coletividade o gozo de certas utilidades. É incontestável que, por premissa lógica, toda e qualquer ação do Poder Público deverá estar direcionada ao desenvolvimento social, com o objetivo primordial de promover o bem-estar social. Éderson Pires (2006) exemplifica, em sua doutrina, que o Estado, justificadamente no atendimento ao seu mister, necessite dispor de bens imóveis, estes estariam sim atendendo a função social, respeitados os tramites formais atinentes ao procedimento. Verifica-se, neste diapasão, que os imóveis públicos devem, por meio da atuação da Administração Pública, ser usados da melhor forma possível para que cumpram a função social da propriedade, não significando que os bens públicos percam as suas características essenciais e prerrogativas legais quando verificado que não estão cumprindo referido princípio constitucional. Neste aspecto, o Estado age com híbrida função, tanto como responsável pelo cumprimento da norma abstrata como titular do direito, fiscalizado pelos cidadãos e órgãos institucionais encarregados de defender os interesses difusos e coletivos. Os entes federativos exercem uma cooperação com o objetivo de velar pelos interesses sociais, podendo, segundo as lições de Helly Lopes Meirelles (1992), observado a hierarquia federativa e autorização legislativa para o ato expropriatório, haver desapropriação, por entidades estatais superiores, de bens públicos que não cumprem a função social da propriedade e verificada a governabilidade tendenciosa a interesses individuais, já que a concepção contemporânea do Estado Social não pode desassociar-se do seu objetivo maior, qual seja, a utilidade púbica. Há, ainda, a possibilidade dos governantes serem compelidos judicialmente a corrigir o ato administrativo desprovido de utilidade pública, em razão da má gestão administrativa voltada a interesses individuais, que afrontam os princípios constitucionais norteadores da função pública, esculpidos no artigo 37, da * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2039

Constituição Federal de 1988. Uma vez analisado o domínio público e suas implicações atinentes ao administrador, resta, por fim, considerar acerca dos bens públicos, distintamente, à luz do princípio da função social da propriedade. Quanto aos bens de uso comum do povo e aos de uso especial, pode-se afirmar que estes desempenham, em razão da sua afetação pública, por si só, uma função social que lhes é inerente. Contudo, não impede que se amplie essa função, assegurando-se a possibilidade de utilização privativa que não contrarie o interesse público. Ou seja, dos bens públicos devem-se extrair o máximo de benefícios à coletividade, desdobrando-se em tantas quantas forem as possibilidades de utilização compatíveis com a destinação e conservação do bem. A doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p.07) ensina acerca das possibilidades de atuação da Administração Pública face os bens públicos: [...] o poder público tanto pode restringir como pode ampliar o uso de bens públicos. Quando restringe, está exercendo o poder de polícia sobre o patrimônio público. Tais restrições abrangem medidas de diferentes modalidades, como regras sobre circulação, sobre tráfego, sobre remuneração. Quando amplia, está atendendo ao princípio da função social da propriedade pública, uma vez que está cumprindo o dever de garantir que a utilização dos bens públicos atenda da forma mais ampla possível ao interesse da coletividade. Tais alargamentos das modalidades de uso privativo de bens públicos certamente não podem dar margem a lesões ao patrimônio público, sob pena de gerar medidas judiciais capazes de frear a permissão ilegal do Poder Público. Complemente-se, também, acerca do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado que, na concepção moderna, a Administração Pública atua como parceira do particular e não somente com atos impositivos que se sobrepõem ao interesse privado. Há, aqui, o entendimento de que o indivíduo pode se utilizar da permissiva do Poder Público e usar o bem público, maximizando o seu melhor aproveitamento, atendendo, ao máximo o interesse público e promovendo uma melhor e maior utilização do bem. Além do mais, o Estado não possui um fim em si mesmo, não se tolerando que se coloque a propriedade de bens públicos com valor superior à vida humana e ao bem-estar da população; ocasião em que os imóveis públicos não aproveitados deverão ceder lugar ao aproveitamento privado, uma vez que se se permite o uso de terrenos de marinha para a construção de casas de veraneio, não há lugar para se inadmitir a concessão de bens públicos desafetados para fins de uso especial de moradia - que encontra guarida no artigo 183, da Lei Maior e na Medida Provisória nº 2.220, de 4 de setembro de 2001 -, locação - com previsão no artigo 64, 1º, do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946 -, e cessão de uso - previsto no artigo 64, do Decreto-Lei nº 9.760/46 e artigo 18, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998 -, dentre outras modalidades descritas no artigo 4º, do Estatuto da Cidade, estando compatíveis a utilização com o bem ao qual ela se destina. Embora o regime jurídico que regula a propriedade privada seja diferente da pública, notadamente pelo fato dos princípios que a esta informam são próprios e específicos do direito administrativo, portanto incompatíveis com os princípios informadores do direito privado, o princípio da função social da propriedade é também aplicado ao domínio público, como analisado acima, em atendimento a outra norma abstrata que se refere à dignidade da pessoa humana. De outro lado, entende-se que os bem públicos estariam, também, vinculados ao disposto no plano diretor e ao Estatuto da Cidade, uma vez que o texto constitucional não reservou aos imóveis públicos a prerrogativa de não se sujeitarem ao princípio da função social da propriedade, afinal o desenvolvimento das cidades também é interesse dos entes federativos detentores do domínio dos bens públicos, pois é fim social. Quanto aos bens dominicais, em arremate, os quais o Estado exerce sobre eles direito real de propriedade semelhantemente ao do particular, não cumprem, a priori, a finalidade pública concernente ao princípio da função social da propriedade. Referidos bens compõem o patrimônio disponível do Estado, pois não estão destinados a cumprir nenhum fim público específico. Impossível tolerar que tais bens exercem puramente uma função patrimonial ou financeira do Estado, embora componham o erário público, os bens públicos devem atender, utilitariamente, à finalidade pública. Assim, os bens dominicais, diferentemente dos bens de uso comum e especiais, estão sujeitos a sanções, consoante as lições de Sílvio Luís Ferreira da Rocha (2005, p. 146): "Portanto, é possível que o ente público, titular de tais bens, veja-se forçado, mesmo contra a sua vontade, a ter que realizar neles obras de parcelamento compulsório, edificação ou ter os mesmos desapropriados." Há de se ponderar acerca das sanções acima citadas, uma vez que a aplicação da tributação progressiva do Imposto Predial Territorial Urbano é medida impossível de ser aplicada dada a existência da imunidade reciprocamente concedida aos entes federativos (princípio da isonomia das pessoas políticas). Acrescente-se, ainda, o parcelamento e a edificação ou utilização compulsórios, como dependem de previsão orçamentária e fontes de custeio, não são possíveis de aplicação, enquanto execução de sanção aos entes públicos. A usucapião não seria, também, possível, dada a dicção dos artigos 183, 3º e 191, parágrafo único, da Lei Magna e artigo 102 do Código Civil. Entende-se aqui, que o princípio da função social da propriedade não autorizaria, por si só, a usucapião de bens dominicais, embora não cumpridores de tal norma abstrata, já que haveria incompatibilidade de tais normas constitucionais. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2040

Entender-se-ia, numa análise apressada da questão, que o princípio da função social da propriedade, por ser uma norma mais abstrata e geral que os artigos 183, 3º e 191, parágrafo único, da Lei Fundamental e artigo 102, do Código Civil, se sobressaia; contudo não se deve olvidar acerca dos princípios interpretativos da constituição, o que se verifica na leitura de Konrad Hesse, Friedrich Muller e J.J. Gomes Canotilho. As regras não podem ser ponderadas e sua aplicação deve ocorrer na medida exata da sua prescrição. Além disso, a Constituição Federal de 1988 deve ser interpretada de forma a evitar contradições entre as suas normas (princípio da unidade), interpretando-a como um todo, segundo o método sistemático formulado por Hans Kelsen. Acrescente-se, ainda, que, diante da colisão entre normas constitucionais, o interprete deve coordenar os bens em conflito, realizando uma redução proporcional de cada um deles, evitando uma exegese prejudicial ao texto constitucional (princípio da concordância prática ou harmonização). Entender que o descumprimento ao princípio da função social da propriedade pelos bens dominicais ensejaria guarida à usucapião seria admitir que o parágrafo primeiro, do artigo 217, da Lei Maior, que condiciona, às causas relativas ao desporto, o esgotamento das instâncias da justiça desportiva a apreciação do Poder Judiciário, estaria em desconformidade com o disposto no artigo 5º, inciso XXXV, do mesmo diploma, que consagra o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Tal limitação não ofende o princípio acima, pois a própria lei constitucional prevê a exceção, embora não especifique regra. Analisem-se as linhas doutrinárias de Humberto Ávila (2009, p. 05) acerca da problemática em liça: No caso de regras constitucionais, os princípios não podem ter o condão de afastar as regras imediatamente aplicáveis situadas no mesmo plano. Isso porque as regras têm a função, precisamente, de resolver um conflito, conhecido ou antecipável, entre razões pelo Poder Legislativo Ordinário ou Constituinte, funcionando suas razões (autoritativas) como razões que bloqueiam o uso das razões decorrentes dos princípios (contributivas). Daí se afirmar que a existência de uma regra constitucional elimina a ponderação horizontal entre princípios pela existência de uma solução legislativa prévia destinada a eliminar ou diminuir os conflitos de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E daí se dizer, por conseqüência, que, num conflito, efetivo ou aparente, entre uma regra constitucional e um princípio constitucional, deve vencer a regra. Dessa forma, admite-se que os bens dominicais sofram certas intervenções, já que, em regra, não cumprem a função social da propriedade. Contudo, a aplicação destas interferências deve ser compatível à natureza da sanção, respeitando-se o status do ente político descumpridor e sua obrigação de fazer garantir o caráter social bens públicos. Conclusão Verificou-se, portanto, que a função social da propriedade é princípio constitucional que se faz ser cumprido através do plano diretor, como forma de promover o urbanismo das cidades para a consecução do bem-estar social. A priori, referido princípio é aplicado às propriedades particulares, sendo entendimento pacífico, inclusive por ser forma de trilhar a atuação do proprietário na extração de satisfações atinentes ao bem possuído, compatibilizando com o gravame social o qual a propriedade está conformada. Apesar desta limitação, não se retira do secular direito seu caráter protetivo, uma vez que, mesmo aquele bem que não cumpre o princípio da função social, tem protegida a relação com seu possuidor, ocasião em que há o pagamento de indenização com títulos da dívida pública. A questão nuclear que se coloca é a extensão da aplicação do princípio da função social da propriedade aos bens públicos, considerando que estes são importantes instrumentos para o cumprimento do interesse público. Neste diapasão, não obstante o vínculo de natureza administrativa dos bens públicos ser diferente do sentido tradicional aplicado do bem particular em relação ao seu possuidor, sente-se, aqui, que o princípio da função social da propriedade é extensivo ao domínio público. Dessa forma, os bens de uso comum do povo, em razão da sua afetação, por si só, já cumprem citada norma; todavia nada impede que se amplie a função que lhes é inerente, assegurando uma utilização privativa com o intuito de extrair o máximo de benefícios possíveis, sem que haja contrariedade ao interesse social. Há, aqui, um verdadeiro desdobramento de tantas quantas forem as formas de utilização compatíveis com a destinação, utilização e conservação do bem, notadamente pelo fato da coisa pública não possuir um fim em si mesmo, sendo, portanto, sujeita ao bem-estar da população. Repousa a maior controvérsia quanto aos bens dominicais; entretanto, verificando-se que o Estado possui híbrida função - tanto é responsável pelo cumprimento da norma abstrata como titular do direito, fiscalizado pelos cidadãos e órgãos institucionais encarregados de defender os interesses difusos e coletivos, podendo, inclusive, se ver compelido pelo Poder Judiciário a corrigir o ato administrativo dissociado de proporcionalidade e razoabilidade -, resta, portanto, afirmar que tais bens vão sim de encontro ao princípio * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2041

da função social da propriedade. Assim, sujeitos ao citado princípio, o Poder Público se vê vinculado aos ditames da Constituição Federal de 1988, do Estatuto da Cidade e do Plano Diretor. Ou seja, tais diplomas não reservaram a prerrogativa do domínio público não se sujeitar ao princípio da função social da propriedade, afinal o desenvolvimento equilibrado e distributivo das cidades é fim social; portanto, interesse dos entes federativos. No que se refere à aplicação de sanções, entende-se que são, relacionando o Poder Público e o particular, aplicadas de forma restritiva, uma vez que não é possível a aplicação da tributação progressiva do Imposto Predial Territorial Urbano, em razão do princípio da isonomia das pessoas políticas e a imunidade recíproca dos entes federativos; também não é possível obras de parcelamento e edificação compulsórias, já que dependem de previsão orçamentária e fontes de custeio. Atinente a desapropriação, entende-se que, uma vez existente a relação de cooperação entre os entes federativos que têm o objetivo de velar pelos interesses sociais, há a possibilidade, observada a hierarquia federativa e autorização legislativa para o ato expropriatório, das entidades estatais superiores desapropriarem os bens públicos não cumpridores do princípio da função social da propriedade, quais sejam, os bens dominicais, verificada a governabilidade tendenciosa a interesses individuais, sob o pretexto de atender ao interesse público. A desapropriação, e somente ela no atual ordenamento jurídico brasileiro, seria admissível aos bens públicos não cumpridores da função social da propriedade. Mesmo o instituto da usucapião também não poderia ser aplicado em desfavor do Poder Público, dado o caráter imprescritível dos bens públicos e do referido princípio não ser suficiente para permitir tal fim em relação aos particulares, consoante prescrição do artigo 183, 3º e artigo 191, parágrafo único, da Lei Fundamental e artigo 102 do Código Civil. Referências ÁVILA, Humberto. "Neoconstitucionalismo": entre a "ciência do direito" e "direito da ciência". Revista Eletrônica do Direito do Estado. Salvador, nº 17, p. 01-19, jan/fev/mar, 2009. BARROS JÚNIOR, Edmilson de Almeida. O IPTU progressivo como instrumento essencial ao estatuto da cidade e da política urbana. Revista Cearense Independente do Ministério Público, Fortaleza, v.6, n. 21-22, p. 69-84, abr./jul. 2004. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2213, julgada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do ministro Celso de Mello, DF, 04 de abril de 2002. Disponível em:. Acesso em: 01 fev. 2009.. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 192.737, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do ministro Moreira Alves, DF, 05 de junho de 1997. Disponível em:. Acesso em: 24 jan. 2009. BULOS, Uadi Lammêgo.Constituição Federal Anotada. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. Ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2000. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Função Social da Propriedade Pública. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador, nº 6, p. 1-13, abril/maio/junho, 2006.. A gestão jurídica do patrimônio imobiliário do Poder Público. Cadernos FUNDAP. São Paulo, ano 9, nº 17, p. 55-66, dez, 1989. GUIDIO, Jorgina de Fátima Marcondes. A evolução do conceito de propriedade. Argumentum Jure, Rondonópolis, v. 2, n.2, p. 105-120, jul./dez. 2003. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 2042

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