Servidor da Prefeitura deste Município e ocupa atualmente o cargo de Fiscal de Serviços e Obras Externo sob Regime Jurídico Estatutário e que sua remuneração do mês de Janeiro/2013 é a seguinte: 1. Vantagens Fixas:. Salário Base Referência 14E R$ 1.945,57. Adicional Tempo de Serviço 25 % R$ 486,39. Sexta Parte R$ 405,33 1. Verba Transitória: R$ 2.837,29. Hora Extra 50% R$ 319,20. Total dos Rendimentos: R$ 3.156,49 Memorial de Cálculo para Benefício Beneficiário: Modalidade: Aposentadoria por Idade Processo: Se considerando: Baseado no último holerit (Jan/2013) valor Verba Transitória bruto Vencimentos Fixos R$2.837,29 R$ 319,20 Total R$ 3.156,49 Tempo de Contribuição RGPS RPPS 12 anos, 8 meses e 01 dia 16 anos, 7 meses, 20 dias Resposta: Consulta-nos o Instituto sobre a composição da remuneração no cargo efetivo de servidor municipal, que pretende se aposentar por idade, encaminhando a demonstração da remuneração de janeiro e a memória de cálculo.
Em primeiro lugar, os cálculos das aposentadorias previstas no art. 40, 1º, incisos I, II e III, alíneas a e b, devem observar o critério de média, na forma prevista pela Lei nº 10.887/2004, art. 1º, sendo que no caso de aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, o resultado da média deve ser confrontado com a remuneração no cargo efetivo, aplicando-se o percentual no valor menor. Já nas hipóteses de aposentadoria com fundamento no art. 6º. da EC 41/2003, e 3º da EC 47/2005, os proventos serão integrais (100%) calculados sobre a remuneração no cargo efetivo. Importante assinalar que, na hipótese de aposentadoria por invalidez prevista no art. 6A introduzido pela EC 70/2012, os proventos serão integrais ou proporcionais calculados sobre a remuneração no cargo efetivo e dispensarão o cálculo de média. A partir da EC 20/98, foi assegurado aos servidores efetivos um regime de previdência social de natureza contributiva, de maneira que existe uma correlação entre a base de contribuição e os benefícios previdenciários. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal, proferido na Sessão Administrativa de 18.12.2002, pelo voto da lavra do Ministro Maurício Correa, quando analisava a parcela, de natureza transitória, relativa ao cargo em comissão, assentou-se no sentido de que o custeio do regime previdenciário dos servidores públicos deve observar a proporcionalidade entre a contribuição e o benefício dela decorrente, deixando claro que a contribuição previdenciária deve atender à relação custo-benefício. Nessa mesma direção, o Excelso Pretório, apreciando a constitucionalidade da Lei 9.783/99, na ADI 2.010/DF, da relatoria do Ministro Celso de Melo, concluiu que: o regime contributivo é por essência, um regime de caráter eminentemente retributivo, pelo que deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. De se dizer, ainda, que a aplicação desses comandos exige que a legislação local não autorize incorporação de vantagens somente para efeito de aposentadoria e pensão, ou ainda, que essa lei admita a contribuição previdenciária sobre parcelas que, pela sua natureza transitória ou ocasional, não garanta base de contribuição permanente.
Isto porque, considerando o caráter contributivo e atuarial inaugurado com a Emenda reformadora, é impossível assegurarem-se vantagens que o servidor receba por certo período de tempo, para resgatá-las somente por ocasião da aposentadoria e pensão. Em face do mesmo caráter, também não se concebe que a contribuição previdenciária incida sobre parcelas eventuais, que sob nenhuma hipótese se integrariam permanentemente à remuneração do servidor. Daí porque, como dito, os proventos e as pensões não podem exceder a remuneração no cargo efetivo. (art. 40, 2º, da CF). Sendo assim, a remuneração no cargo efetivo constitui a base de contribuição e o limite dos proventos e pensões. A remuneração no cargo efetivo deve vir expressada na lei previdenciária de cada ente federativo, o que significa dizer que o consulente deve tratar a matéria em sua legislação, a fim de não restar dúvida quanto à base contributiva e os direitos dos servidores. Um parâmetro seguro é o disposto na Orientação Normativa nº 2/2009, do MPS/SPS, que define a remuneração no cargo efetivo como: o valor constituído pelos vencimentos e pelas vantagens pecuniárias permanentes do respectivo cargo, estabelecidas em lei de cada ente, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes (art. 2º, inciso IX) Esse conceito se encontra reproduzido no art. 4º, 1º, da Lei federal 10.887, de 2004, com as alterações posteriores (inclusive a da lei no. 12.688/2012) 1. Confira-se: 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; 1 É evidente que se o ente federativo contar em sua legislação com outras parcelas de remuneração de natureza transitória, deverá excluí-la da base de contribuição na sua respectiva lei previdenciária.
IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) IX - o abono de permanência de que tratam o 19 do art. 40 da Constituição Federal, o 5º do art. 2º e o 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no 11.356, de 19 de outubro de 2006; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XIX - a Gratificação de Raio X. (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) Como se pode verificar, integram a remuneração do servidor no cargo efetivo as parcelas permanentes, pertinentes ao cargo efetivo, ou que constituem direito incorporado do servidor, como adicionais de tempo e outros. Vale dizer: é de se considerar uma base de contribuição previdenciária permanente, excluídos os
benefícios pecuniários transitórios, como horas extras, jornadas suplementares, adicionais outros, cuja natureza é temporária na vida do servidor. Quanto às parcelas relativas ao exercício dos cargos em comissão ou funções de confiança, não são inerentes aos cargos efetivos dos servidores que os exercem, de maneira que devem estar excluídas da base de contribuição. É certo dizer que a lei federal admite a inclusão das parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho e as percebidas em decorrência do exercício do cargo em comissão ou de função de confiança, e outras introduzidas pela Lei 12.688/2012, na base da contribuição, desde que POR OPÇÂO do servidor e que ele vá aposentar-se pelo regime de média, estando vedada para os servidores que irão aposentar-se pelo regime da integralidade da remuneração no cargo efetivo (regras transitórias). Esse é o comando estabelecido no 2º do art. 4º da Lei 10887/2004 e no inciso X da lei 9.717/98, na redação conferida pela Lei 10.887/2004. Transcrevam-se: 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no 2o do art. 40 da Constituição Federal. (g.n.) (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) 2 Art. 10. A Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.187-13, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com as seguintes alterações: 2 Observar que a redação original da Lei 10.887, em 2004, tinha redação semelhante. A Lei 12.688 apenas incluiu expressamente a gratificação de raio x, adicional noturno o adicional por serviço extraordinário.
"Art. 1o...... X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no 2o do citado artigo; De qualquer modo, ainda que constituam base da contribuição previdenciária, na apuração da média, o respectivo resultado não pode ser tomado como base do benefício previdenciário se exceder a remuneração no cargo efetivo (que não inclui os valores dessas parcelas). Assim, como o consulente não deu maiores detalhes sobre a legislação de seu Município, no caso em tela, a hora extra é benefício transitório e, a supor que a lei municipal não autoriza a incorporação aos vencimentos do servidor (ou seja, na atividade), ela não deve integrar a remuneração no cargo efetivo, seja para servir de limite para as aposentadorias cujo cálculo é o da média, seja nas hipóteses de aposentadoria previstas nas regras transitórias (art. 6º, da EC 41 e art. 3º da EC 47/05), cujo cálculo é 100% (sobre a remuneração no cargo efetivo). Já na hipótese de aposentadoria por invalidez, que se enquadrar no art. 6A da EC 70, a fixação dos proventos será ou de 100% ou o percentual relativo ao tempo de contribuição apurado, ambos sobre a remuneração no cargo efetivo. Portanto, a regra geral é de que a remuneração no cargo efetivo não inclui o valor da hora extra e outros benefícios transitórios. Reiteramos que a lei previdenciária local deve conter dispositivo que defina expressamente a remuneração no cargo efetivo, para que não se criem equívocos ou dúvidas. De igual modo deve restar claro, na lei previdenciária, a base da contribuição previdenciária, e as parcelas pagas aos servidores municipais e que devem dela ser excluídas expressamente, para que não haja equívoco no desconto da contribuição previdenciária.
Voltando à memória de cálculo acima reproduzido, em se tratando de aposentadorias previstas no art. 40, 1º, da CF, o cálculo é o de média como dito anteriormente. Se alguma dúvida restar ainda para o consulente, estamos à disposição para esclarecê-las. É o parecer, s.m.j., fevereiro de 2013. Magadar Rosália Costa Briguet OAB/SP nº 23.925