A situação é a seguinte:

Transcrição

1 A situação é a seguinte: Através da aprovação da Lei 208/2012 abaixo anexada, foi concedido aos servidores efetivos a incorporação de 1/10 da diferença entre o cargo de comissão e o cargo efetivo, em agosto de 2013 passam então os servidores que se enquadram na lei a ter direito ao 1/10. Ocorre que a prefeitura não está incorporando e nem fazendo o devido desconto previdenciário. Realizada reunião com o conselho Administrativo, A Secretários de Administração e Finanças ficou definido que passaria a incorporar e a efetuar o desconto previdenciário, porém o entendimento do jurídico da Prefeitura é que a contribuição ocorra apenas sobre 1/10 da diferença e não sobre o cargo em comissão. Porém em conversa com a Drª. Magadar ela afirma que a contribuição deve ser sobre o todo e não sobre o 1/10. O procurador Municipal indaga que se o servidor contribuir sobre o salário do cargo em comissão e um mês antes de incorporar ser retirado do cargo, ele em tese, perdeu a contribuição. Foi informado que o Instituto é solidário e que em alguns casos ajudará na média, mas não houve acordo, portanto solicito parecer sobre como proceder. Obrigada. Resposta: A consulta prende-se à definição da base de cálculo da contribuição previdenciária no âmbito dos regimes próprios. Nos termos da nota técnica no 4/2012 do MPS, a base de cálculo é a grandeza econômica sobre a qual se aplica a alíquota de contribuição previdenciária, para apuração de determinada quantia a pagar, cuja definição depende da edição de lei, em respeito ao princípio da legalidade. Caberá a cada ente, em lei própria, definir a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Não obstante, é necessário remarcar, à luz dos dispositivos previstos na Constituição Federal, que o seu art. 40 estabeleceu os princípios que regem os regimes próprios: princípio do equilíbrio financeiro atuarial, da contributividade e da solidariedade. No 1º e 3º. do referido artigo, ficou definido que os servidores serão aposentados, e para efeito de fixação de proventos, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência. E o 2º. estabeleceu que os proventos de aposentadoria e as pensões, por

2 ocasião da sua concessão, não poderão exceder a remuneração no cargo efetivo do respectivo servidor. No julgamento da ADI 3105, o STF se manifestou sobre o caráter retributivo do regime de contribuição previdenciária. Nesse julgamento, citou-se o seguinte fragmento da ADI 2016: Existe estrita vinculação causal entre a contribuição e o benefício. A contribuição se explica e se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de benefício, assim como o benefício somente se torna direito mediante a prévia contribuição. São dois termos da mesma equação. Um não existe sem o outro. Nem há contribuição sem benefício, nem benefício, sem contribuição. Cite-se, na mesma linha, a manifestação do Min. Marco Aurélio, no julgamento da ADI 790: O disposto no artigo 195, 5º, da Constituição Federal, segundo o qual nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio, homenageia o equilíbrio atuarial, revelando princípio indicador da correlação entre, de um lado, contribuições e, de outro, benefícios e serviços. Algumas decisões do Supremo Tribunal Federal sinalizam essa orientação. Confiram-se: Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. (AI AgR, 1ª Turma, p de ; AI AgR, 1ª Turma, p. de ) Contribuição social incidente sobre o abono de incentivo à participação em reuniões pedagógicas. Impossibilidade. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. (RE , p. de ) A gratificação natalina, em virtude de sua natureza salarial, é hipótese de incidência da contribuição previdenciária. Precedentes." (RE ED, p. de ; AI AgR, j ) Contribuição previdenciária: não incidência sobre a vantagem não incorporável ao vencimento para o cálculo dos proventos de

3 aposentadoria, relativa ao exercício de função ou cargo comissionados (CF, artigos 40, 12, c/c o artigo 201, 11, e artigo 195, 5º; L , de )." (RE , 1ª Turma, j.de ; RE AgR, 1ª Turma, j. de 1º Por oportuno, lembramos que em decisão proferida na Seção Plenária do dia , foi reconhecida a existência de repercussão geral dessa questão, suscitada no RE /SC, cujo Relator é o Ministro Joaquim Barbosa, cuja ementa foi assim redigida: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E /2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida. Portanto, não há pacificação, em nível jurisprudencial, quanto ao tema da base de contribuição previdenciária aos regimes próprios, lembrando que a Lei no /2004 foi alterada em seu art. 4º., 1º, para excluir as parcelas temporárias da base de cálculo da contribuição 1. A Portaria MPS nº 402/2008 traz em seu art. 23, 5º a definição de remuneração no cargo efetivo, nos seguintes termos: 1 A alteração legislativa pode tornar prejudicado o julgamento do citado recurso extraordinário.

4 Considera-se remuneração do cargo efetivo, o valor constituído pelos vencimentos e pelas vantagens pecuniárias permanentes desse cargo estabelecidas em lei de cada ente federativo, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes. E a ON 2/2009, do MPS, em seu art. 2º., inciso IX, repete a mesma disposição 2. O art. 4º. da Lei federal no /2004, com alterações posteriores, define a remuneração de contribuição no mesmo sentido. 1 o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; IX - o abono de permanência de que tratam o 19 do art. 40 da Constituição Federal, o 5º do art. 2º e o 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; X - o adicional de férias; 2 IX - remuneração do cargo efetivo: o valor constituído pelos vencimentos e pelas vantagens pecuniárias permanentes do respectivo cargo, estabelecidas em lei de cada ente, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes;

5 XI - o adicional noturno; XII - o adicional por serviço extraordinário; XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; XVI - o auxílio-moradia; XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990; XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei n o , de 19 de outubro de 2006; XIX - a Gratificação de Raio X. Tendo em conta a correlação entre retribuição e contribuição, a nosso ver, a remuneração no cargo efetivo constitui a base de cálculo da contribuição previdenciária e o limite dos proventos e pensões, de tal sorte que o ente não pode conceder benefício previdenciário sem ter havido o necessário e indispensável custeio, assim como o servidor não pode beneficiar-se do benefício para o qual não contribuiu. A se admitir que o servidor possa contribuir sobre vantagem que não reverterá para o cálculo dos proventos de aposentadoria, teríamos a problemática questão da devolução de contribuição previdenciária, por indevida, que tantos problemas trazem para a gestão dos regimes próprios de previdência. O Ministério da Previdência Social, diferentemente, faz distinção entre a remuneração de contribuição e remuneração no cargo efetivo, entendendo que a remuneração de contribuição objetiva viabilizar o custeio dos benefícios previdenciários, bem como a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial e a remuneração no cargo efetivo constitui o limite dos proventos e pensões.

6 Entretanto, esclarece ser recomendável que a lei estabeleça uma aproximação entre a remuneração de contribuição e a remuneração do cargo efetivo, afirmando que a contribuição somente incidirá sobre os adicionais, gratificações e vantagens de caráter permanente, ou seja, aquelas parcelas que possuem relação direta com o cargo público ocupado ou que a lei preveja tal característica. (Nota Técnica no. 4/2012) Tendo em conta que o limite dos proventos e pensões é a remuneração no cargo efetivo, não há fundamento constitucional para incorporar parcelas de remuneração pagas, apenas para fins de aposentadoria, exceto para aqueles servidores que, por opção, contribuírem sobre elas e desde que forem aposentar-se pelo regime de média, observada, em qualquer hipótese, a remuneração no cargo efetivo. O art. 1º, inciso X, da Lei no /98 dispõe sobre tal vedação: X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no 2 o do citado artigo;(...) Tal vedação encontra-se reproduzida no art. 43 da ON 2/2009, do MPS. Não existe, porém, impedimento a que tais parcelas sejam incorporadas aos vencimentos dos servidores (portanto, ainda em atividade), desde que exista previsão expressa em lei do ente federativo para tal incorporação e o servidor tenha preenchido todos os requisitos legais definidos para a citada vantagem. A discussão que se trava no âmbito do Instituto consulente é referente à incidência ou não de parcela de remuneração relativa aos cargos em comissão, que se incorpora aos vencimentos do servidor na proporção de 1/10 por ano de percepção. Segundo o consulente, o entendimento de alguns é no sentido de que somente após a incorporação dos décimos na forma da lei é que passará a servir de base de incidência da contribuição previdenciária.

7 Segundo outros, a base de incidência do tributo é a totalidade da remuneração do cargo em comissão, independentemente da incorporação realizada. Como dito, a base da contribuição previdenciária deve estar definida na lei, competindo ao Município definir a remuneração de contribuição, ou seja, quais as parcelas que compõem a base da contribuição previdenciária. Via de regra, nos casos em que a legislação autoriza a incorporação de parcelas de remuneração do cargo em comissão, mediante o cumprimento de determinadas condições, é comum dispor que a contribuição previdenciária incidirá também sobre as parcelas incorporadas ou incorporáveis. Sendo assim, desde o primeiro mês de percepção do valor relativo ao cargo em comissão, o servidor terá o desconto da contribuição previdenciária sobre esse valor. Evidentemente, é de se supor que os cálculos atuariais feitos por ocasião da fixação da remuneração de contribuição levaram em conta as ditas parcelas incorporáveis, pois, como já afirmado, a definição da remuneração de contribuição objetiva viabilizar o custeio dos benefícios previdenciários, bem como a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial. Há entendimento, contudo, que somente após preenchidos os requisitos para a incorporação, a rubrica incorporada em atividade passa a ser considerada vantagem pessoal de natureza permanente e a integrar o conceito de remuneração do cargo efetivo (e de contribuição) e, nesse caso, estará necessariamente sujeita à incidência de contribuição previdenciária e será considerada no cálculo para fins de concessão dos benefícios. A meu ver, recomendo o consulente verificar qual foi a definição da remuneração de contribuição prevista na lei municipal (se há expressa previsão de incidência sobre as parcelas incorporáveis ou incorporadas), para o seu regime próprio, e verificar qual foi a orientação atuarial levada em conta por ocasião da instituição da vantagem relativa ao valor do cargo em comissão, a ser incorporado na proporção de 1/10 avos aos vencimentos do servidor. Há que se considerar que, se adotada a orientação de incidir contribuição somente após a incorporação, o servidor

8 eventualmente pode incorporar parcela, e, ato imediato, aposentar-se, sem jamais ter contribuído sobre ela 3! De igual forma, para aqueles servidores que irão aposentar-se pelo regime de média, a incidência da contribuição somente após a incorporação, é desvantajosa, na medida em que o cálculo de média considera as maiores remunerações que tiverem servido de base da contribuição. Assim, tendo em conta que, nos termos da lei municipal, Decreto do Executivo deverá regulamentar a matéria, é de todo recomendável que esses aspectos sejam considerados, sobretudo da questão da isonomia de tratamento para os servidores, e da necessidade de elaboração de cálculo atuarial. Não se pode esquecer que o art. 1º. da lei no 9.717/98, para o fim de garantir o equilíbrio financeiro e atuarial, prevê que os RPPS devem observar as normas de contabilidade e atuária, nos seguintes termos: Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios: I - realização de avaliação atuarial inicial e em cada balanço utilizando-se parâmetros gerais, para a organização e revisão do plano de custeio e benefícios; II - financiamento mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas, para os seus respectivos regimes; (...) De igual modo, a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece que o ente federativo, que mantiver ou vier a instituir RPPS para seus servidores, conferir-lhe-á caráter contributivo e o organizará com base em normas de contabilidade e atuária que preservem seu equilíbrio financeiro e atuarial (art. 69). Outros dispositivos da LRF estão voltados para a sustentabilidade dos regimes próprios (art. 24, art. 50 e art. 53, dentre outros) 3 É possível que, em razão da isenção prevista nos 18 e 21 do art. 40 da CF, o servidor poderá não contribuir após aposentado.

9 Essas disposições e outras, contidas na legislação infraconstitucional são decorrência direta da inscrição, no caput do art. 40 da Constituição Federal, do princípio do equilíbrio financeiro atuarial do regime. É o parecer, sub censura, junho de Magadar Rosália Costa Briguet OAB/SP no