Boa tarde> > Dra. Magadar > > Estamos enfrentando um desgaste imenso com todos servidores que prestam > serviços recebendo por hora trabalhada,

Transcrição

1 Boa tarde Dra. Magadar Estamos enfrentando um desgaste imenso com todos servidores que prestam serviços recebendo por hora trabalhada, principalmente pelos Professores, pois segundo o entendimento da presidente do Sindicato dos Servidores Públicos, quando o servidor vier a se aposentar com fundamento no art. 6º da E.C. nº 41/2003 ou Art. 3º da E.C. 47/2005, obrigatoriamente deverá ser utilizado à última remuneração com base no caput dos artigos quando explicita PODERÁ SE APOSENTAR COM PROVENTOS INTEGRAIS. Considerando a oscilação das horas trabalhadas, em 15/04/2016, foi promulgada uma lei Municipal onde no caso dos servidores contratados por hora deverá ser utilizado uma média de carga horária dos últimos 120 meses, e depois de feito a média a recomposição considerando os adicionais incorporados legalmente. Neste cálculo poderá ocorrer uma diminuição dos proventos se comparado à última remuneração, porém 100% (integralidade) da média das horas trabalhadas e contribuídas. Só que está difícil do pessoal entender essa situação, pois eles sempre tem em mente, que proventos integrais sempre será a última remuneração e, entendemos que nem sempre é assim. Sendo assim, gostaria que a Sra. fizesse uma explanação, com seu vasto conhecimento em relação a proventos integrais e última remuneração e neste caso média de horas trabalhadas. Estão até levantando a hipótese de que esta Lei aprovada seja INCONSTITUCIONAL, pois não paga a integralidade, ou seja, última remuneração. Neste caso específico, preciso de URGÊNCIA NA EMISSÃO DO PARECER, pois foi marcado a pedido da Presidente do Sindicato, reunião com todos servidores envolvidos para 23/05/2016. Contamos com sua costumeira atenção,

2 Resposta: Indaga o consulente se está correta a lei municipal que estabelece, para aqueles servidores que percebem por hora trabalhada, a fixação da base de cálculo de aposentadoria mediante critério de média das horas trabalhadas nos últimos 120 meses, e encontrado o valor correspondente é feita a recomposição, acrescentando-se os valores dos adicionais incorporados legalmente. A questão colocada se justifica tendo em vista que os servidores, por suas entidades representativas, não concordam com o critério e entendem que aqueles que se aposentam com proventos integrais ( regras transitórias das EC no. 41/2003 e EC no. 47/2005), devem ter sua aposentadoria fixada na última remuneração percebida no cargo efetivo. A disposição contida no 2º do art. 40 da Constituição Federal tem ensejado inúmeras dúvidas e debates, desde que introduzido na Constituição Federal pela EC nº 20, de Decorridos quase dezessete anos da edição da Emenda Constitucional no. 20/98, ainda não resta pacificado o significado e alcance do 2º do art. 40 da Constituição, que dispôs que os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. O dispositivo parece resgatar o comando previsto no 2º do art. 102 da Constituição Federal de 1967, na redação da EC nº 1, de 1969, segundo o qual em caso nenhum os proventos da inatividade poderiam exceder a remuneração percebida na atividade. À época, essa proibição, entretanto, não impedia que o servidor levasse para a aposentadoria vantagens incorporadas, na forma da lei, não pertinentes ao seu cargo efetivo, pois era comum que, no mês anterior à aposentadoria do servidor, fixavam-se à sua remuneração todos os benefícios incorporados, conforme determinasse a lei do ente respectiva.

3 Promulgada a Constituição Federal de 1988, tal vedação não foi prevista, de modo que os entes federativos, no exercício de sua autonomia para legislar sobre remuneração de seus servidores estatutários, editaram leis prevendo incorporações, no mais das vezes, para fins exclusivos de aposentadoria, de vantagens não inerentes aos seus cargos efetivos, como horas extraordinárias, gratificações, parcelas pecuniárias relativas ao exercício de cargo em comissão, jornadas extras ou suplementares dos professores, plantões e outros. Evidentemente tais previsões legais acarretavam, em geral, proventos de aposentadoria maiores do que a remuneração do servidor em atividade. A emenda reformadora nº 20, de 1998, ao assegurar o regime próprio aos servidores titulares de cargos efetivo, institui-o segundo os princípios que regem os regimes previdenciários em geral, destacandose o princípio da contributividade, o do equilíbrio financeiro atuarial do regime e o da solidariedade (art. 40, caput, da CF na redação da EC 20). O conceito novo trazido pela Emenda remuneração no cargo efetivo está vinculado ao princípio da contributividade/retributividade, previsto no art. 195, 5º, da Constituição Federal, segundo o qual não há benefício previdenciário sem custeio, de modo que é preciso criar-se uma base permanente de contribuição previdenciária para que haja a necessária correlação entre custo e benefício. Em várias decisões, não obstante não tratasse especificamente sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido do caráter retributivo do regime de contribuição, em que existe estrita vinculação causal entre a contribuição e o benefício. A contribuição se explica e se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de benefício, assim como o benefício somente se torna direito mediante a prévia contribuição. São dois termos da mesma equação. Um não existe sem o outro. Nem há contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. 1. Faz-se indispensável ainda dizer que o STF tem admitido a contribuição previdenciária desde que o servidor leve o benefício para os proventos de aposentadoria 2. 1 Recomenda-se a leitura dos julgados do STF nas ADIs 3015, 790, e RE , P. DE ; RE ED, P. DE ; AI AGR, J ; RE ,, 1ª Turma, j.de ; RE AgR, 1ª Turma, j. de 1º-7-09; AgRgRE /DF, p.

4 O caso em tela No caso em tela, a dificuldade de os servidores está em aceitar que a base de seus proventos seja fixada por média dos valores das horas trabalhadas durante 120 meses e não na última remuneração no cargo efetivo, tendo em vista que sua remuneração no cargo efetivo é fixada em razão da hora trabalhada. Parece que os servidores estão a considerar que essa última remuneração seja sempre a fixada pelo maior valor, sendo que olvidam que se o servidor estiver, por qualquer motivo, realizando menos horas na última remuneração, obviamente estarão prejudicados! Por outro lado, em assim sendo, se na última remuneração percebida em atividade, o servidor estiver em cargos de chefia, ou recebendo adicionais ou vantagens transitórias (horas extras, adicional noturno, por ex.), ele levaria todas essas vantagens para sua aposentadoria, o que não se justifica, na medida que somente a lei deve estabelecer quais vantagens o servidor poderá levar para sua aposentadoria, e em que medida, conforme já deixou assentado o STF, nas decisões que proferiu a respeito do tema. Já enfatizamos esse aspecto, quando discorrendo sobre não ser a remuneração no cargo efetivo a última, aduzimos o seguinte: Em primeiro lugar, o fato de o servidor perceber tais vantagens em sua última remuneração em atividade não tem o condão de transmutar a sua natureza, de transitória, em permanente, remanescendo, portanto, a problemática do limite da remuneração no cargo efetivo. Em segundo lugar, importante salientar que a Constituição Federal estabelece o limite de remuneração no cargo efetivo e não do cargo efetivo. A lei federal, ao definir a base de contribuição do tributo, explicitou o conceito talhado na Carta Magna, atrelando-a à remuneração no cargo efetivo, porque deve haver correlação lógica entre a base de contribuição e o benefício dela decorrente. Em terceiro lugar, a nomeação ou designação para cargos e funções de confiança é ato discricionário do administrador, não cabendo ao servidor interessado nenhum direito para ocupar essas funções, ainda que às portas da aposentadoria, quando mais em se tratando do evento morte, de ocorrência ; AgRgRE /DF, DJ ; AI /MG, ; RE /TO, ; AI AgR, 1ª T, j

5 futura e data incerta. 3 Em quarto lugar e, por fim, cabe dizer que o princípio da contributividade, segundo o qual não pode haver benefício sem custeio, deve ser entendido em sua reciprocidade, ou seja, não pode haver custeio sem benefício. Aliás, esse o entendimento expressado nos acórdãos acima referenciados e nas decisões proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n o e n o Já na primeira delas o Excelso Pretório assinalou a necessidade de correlação entre o custo e o benefício, arrematando: a existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula, segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Assim, incumbe a cada ente federativo, na edição das respectivas leis instituidoras da contribuição previdenciária, estabelecer regra para fixação dessas parcelas nos proventos, sob pena de violação aos princípios da contributividade e da segurança jurídica. 5 Ademais, a pressuposição de que o valor da última remuneração no cargo efetivo constitua o referido limite constitucional não está previsto na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional. Com efeito, basta verificar que o art. 6º da EC 41, por ex., enfatiza que os proventos serão integrais e corresponderão à totalidade da remuneração no cargo efetivo em que se der a aposentadoria. Como se sabe, a integralidade corresponde a um percentual aplicável (100%) à uma base de cálculo: remuneração no cargo efetivo. A lei municipal, conforme informação, prevê a fixação de 100% (integralidade)da média das horas trabalhadas e contribuídas. Outro elemento que deve ser considerado: a isonomia de tratamento que deve haver em relação aos servidores, ou seja, a lei não pode tratar igualmente os desiguais. Vale dizer que aqueles servidores que verteram mais e maiores contribuições ao regime não podem ser 3 Na fixação das pensões, quando decorrente de falecimento de servidor em atividade, a remuneração no cargo efetivo também constitui o limite para sua fixação. 4 Relator MIN. CELSO DE MELLO, DJU IN Previdência Social Aspectos Práticos e Doutrinários dos Regimes Jurídicos Próprios, Atlas, p. 74.

6 igualados àqueles que verteram menos e menores contribuições. Tem-se, pois, que observadas as diretrizes constitucionais e respeitadas as regras gerais e critérios da lei federal para a contribuição previdenciária (Lei federal no /2004), somente a legislação do ente da Federação, instituidora da contribuição previdenciária, pode, e deve, definir a remuneração no cargo efetivo sobre a qual incidirá a contribuição, e que constituirá o limite e a base para cálculo dos proventos e pensões. Portanto, a lei municipal que, para os servidores que percebem remuneração por hora trabalhada, à consideração de que deve haver correlação entre custo e benefício, estabeleceu ser o critério de média estabelecido na lei municipal, está em conformidade com a Constituição Federal, pois compatibiliza a contribuição previdenciária e o benefício previdenciário, observando o disposto no art. 195, 5º, bem assim, com o caput do art. 40, ambos da Constituição Federal, em relação à necessidade de preservação do princípio do equilíbrio financeiro atuarial do regime. Os órgãos gestores dos regimes próprios, em inúmeros entes federativos, sentem dificuldade, por ocasião da concessão da aposentadoria de seus servidores, em fixar o valor dos respectivos proventos, quer porque a lei previdenciária respectiva não contém o conceito da remuneração no cargo efetivo, quer em razão de a remuneração-de-contribuição (base de contribuição previdenciária) não estar equacionada ao princípio da contributividade e retributividade, ou seja, não existe a correlação entre o custo e benefício, na medida em que são tributadas parcelas transitórias como horas extras, jornadas excedentes, plantões, e outras, que, evidentemente, não são pertinentes aos cargos efetivos, e a lei não define de que modo ou em que condições o servidor poderá auferir esses benefícios na aposentadoria, sem violação ao disposto no 2º do art. 40 da Constituição Federal. Não é o caso do ente consulente, que fixou a base da contribuição previdenciária ao regime próprio: a hora trabalhada e o critério segundo o qual serão fixados os proventos, em conformidade com correlação entre custo e benefício, de acordo com o entendimento sufragado pelo Excelso Pretório, nas decisões supra mencionadas. Outros Municípios também adotaram a regra do critério de média para a integração das jornadas excedentes dos professores, como o

7 Município de São Bernardo, São Paulo e Santa Rita do Passo Quatro, dentre outros. Como não tivemos a oportunidade de verificar a lei municipal, pronunciando-nos nos estreitos limites da informação prestada pelo consulente, entendemos pertinente que a lei fixe a jornada básica do professor e jornadas excedentes (aulas excedentes), sendo que essas seriam as apuradas mediante critério de média, nos termos do comando instituído pela lei municipal. Enfim, não vislumbramos inconstitucionalidade na lei municipal. Pelo contrário, ela cumpre o comando constitucional, para fins de fixar a base da contribuição previdenciária, e os proventos de aposentadoria, definindo a remuneração no cargo efetivo, de que trata o 2º do art. 40, da CF, garantido o princípio do necessário custeio (art. 195, 5º da CF), e o do equilíbrio financeiro atuarial do regime. É a nossa manifestação, sub censura, maio de 2016 Magadar Rosália Costa Briguet OAB/SP nos