1 DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO CONSTITUCIONAL PONTO 1: Controle de Constitucionalidade 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1.1 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE, INDIRETO, JUDICIAL, SUBJETIVO, CONCRETO, INCIDENTAL ou VIA DE DEFESA Foi o primeiro controle de constitucionalidade brasileiro, ingressou através da CF de 1891 (Rui Barbosa). Difuso, pois qualquer juízo ou Tribunal poderá exercer esse controle. No caso concreto, o juiz pode afastar a incidência de determinada norma inconstitucional. Incidental, pois antes de enfrentar o pedido principal, deve resolver a inconstitucionalidade. No caso concreto, surge a dúvida sobre a constitucionalidade ou não da norma que ampara o pedido principal. Se o juiz a entender constitucional, irá aplicá-la ao caso concreto. Se entender que agride a constituição, irá afastá-la do caso concreto. Assim, o juiz, mesmo de ofício, dirá se aplica ou não a norma. Qualquer juiz (estadual, federal, juizado especial, justiça militar), no caso concreto, independentemente da matéria ou do pedido, poderá afastar a incidência da norma que entender inconstitucional. Nos Tribunais essa declaração também é possível, mas deve ser observado o art. 97 da CF RESERVA DE PLENÁRIO: por maioria absoluta, ou seja, os órgãos fracionados não podem declarar a inconstitucionalidade, visando a segurança jurídica. Não haverá a necessidade do incidente de constitucionalidade se o órgão fracionário entender que a norma é constitucional, apenas se ela for inconstitucional. Alguns tribunais implicitamente declaravam a inconstitucionalidade simplesmente não aplicando a norma, deste fato adveio a súmula vinculante nº 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte." O princípio da Reserva de Plenário vincula todos os membros daquele Tribunal. Ocorrendo novo caso, não é suscitado novo incidente, utiliza-se a decisão do Tribunal. O STF, a partir dos anos 90, passou a atenuar o Princípio da Reserva de Plenário, dispensando a suscitação do incidente de inconstitucionalidade quando se vincular a precedente do STF, art. 481, parágrafo único do CPC. Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Hoje também é possível aplicar o art. 557 do CPC. Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1º - A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. 1º - Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. Apenas às partes do caso concreto, aplica-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, efeito inter partes. Eficácia: é ex tunc, pois o vício da inconstitucionalidade é um mal congênito, a norma já surge contrariando dispositivos da constituição. Essa eficácia ex tunc, no caso de tributos, obriga a Fazenda Pública a restituir o que foi cobrado indevidamente. É admitido o efeito erga ommnes com o fim de evitar a multiplicidade de demandas semelhantes. Art. 52, X da CF. O Senado Federal, através de resolução irá suspender a norma declarada inconstitucional. A resolução possui eficácia ex nunc (até o momento da edição da resolução, a norma foi válida). No caso dos tributos, só receberá os tributos cobrados indevidamente quem ingressar com demanda própria, ou seja, gera multiplicidade de processos idênticos. A resolução não é obrigatória, é uma faculdade do Senado Federal, portanto não cabe Mandado de Injunção. STF, Reclamação nº 4335: O Ministro Gilmar Mendes, tratando sobre a Lei de Crimes Hediondos, nesta decisão, entendeu que a eficácia é para todos, independentemente de resolução do Senado Federal, pois dita resolução teria, hoje, apenas o efeito de dar publicidade. Essa questão ainda não foi resolvida, vista ao Ministro Ricardo Lewandowski. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO: o controle difuso, de forma abstrata atribuindo efeitos contra todos. SÚMULA VINCULANTE: Confronto entre princípios constitucionais, pois limita a magistratura, mas dá segurança jurídica aos julgados. Art. 103-A da CF: 2
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." Após reiteradas decisões sobre matéria constitucional: essa locução deve ser interpretada em consonância com o instituto da repercussão geral. Há a possibilidade de revisão ou cancelamento da súmula vinculante. Frente ao descumprimento de súmula vinculante, cabe RECLAMAÇÃO, art. 102, I, alínea l da CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; O STF transformou a reclamação em garantia do efeito vinculante da súmula, art. 103-A, 3º da CF. A Lei nº 11.417/06 regulamenta a súmula vinculante, disciplina a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante. Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. 1º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que 3
acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. 2º O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante. 3º A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. 4º No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo. A publicação da súmula no Diário Oficial é o termo inicial da súmula vinculante. O art. 2º, 2º da Lei 11.417 acrescentou a exigência de manifestação do Procurador Geral da República. Legitimados: art. 3º da referida lei elenca os mesmos da ADI, da ADC e da ADP e acrescenta outros. Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Câmara dos Deputados; IV o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII partido político com representação no Congresso Nacional; VIII confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. O inciso VI é uma novidade, pois o Defensor Público-Geral da União não possui legitimidade para as vias do controle concentrado (ADI). O inciso XI também inovou acrescentando todos os tribunais como legitimados para propor súmula vinculante. Essa legitimação foi atribuída de maneira objetiva, ela consiste em um munus público, em restabelecer a segurança jurídica (a integridade do ordenamento jurídico constitucional), ou seja, não postula direito próprio. 4
1º O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. O 1º atribui legitimidade também aos Municípios, embora não estejam no caput. Neste caso, a legitimação será subjetiva (ele é parte), ou seja, postula direitos próprios. AMICUS CURIAE: possibilidade de um terceiro trazer informações importantes para a resolução do processo. Não é parte no processo, mas possui interesse. Democratiza a questão da súmula vinculante. Admitido também na ADI, ADC e na ADPF, conforme o entendimento do STF. 2º No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A súmula vinculante tem eficácia imediata, mas o STF, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público pode MODULAR OS EFEITOS. Art. 4º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: a decisão de inconstitucionalidade afasta a nulidade absoluta da norma, esta é considerada inconstitucional, mas produz efeitos jurídicos válidos. Permite que, mesmo inconstitucional, a norma produza efeitos jurídicos válidos. Permite-se a revisão e o cancelamento da súmula. O Art. 5º da lei restringiria essa possibilidade, mas este dispositivo deve ser interpretado como apenas uma das possibilidades. Art. 5º Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso. Art. 6º A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão. A possibilidade de reclamação é reiterada no art. 7º da lei. 5 Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. 1º Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. 2º Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. Quanto ao parágrafo primeiro do referido artigo, alguns autores entendem que esse dever de esgotar a via administrativa, seria inconstitucional, pois a CF não fez tal restrição. 6